Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2006, Az. IX ZR 55/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 9. März 2006 Bürk Justizhauptsekretä[X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 8 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 12 ([X.] §§ 60, 103, 49) a) Der Insolvenzverwalter ist dem Absonderungsberechtigten gegenüber verpflichtet, dafür zu sorgen, dass der mit dem Recht belastete Gegenstand nicht einen [X.] durch einen vermeidbaren Rechtsmangel erleidet. b) Zur Wirksamkeit der sicherungshalber erfolgten Zession eines Anspruchs aus einem bei Insolvenzeröffnung beiderseits noch nicht vollständig erfüllten Vertrag. [X.], [X.]eil vom 9. März 2006 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2006 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richte[X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.]s vom 16. Januar 2004, berichtigt durch Be-schluss vom 20. Januar 2004, aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermö-gen der H. S.

GmbH (i. F.: Schuldne[X.]). Das Gesamt-vollstreckungsverfahren wurde am 17. Juli 1998 eröffnet, nachdem der Beklagte bereits zuvor zum [X.] bestellt worden war. 1 Die Schuldne[X.] vermietete im Juni 1997 das Grundstück [X.]-straße 36 in [X.]an einen [X.]. Der Mietvertrag war bis zum Jahresende 1997 befristet und verlängerte sich um jeweils ein Jahr, wenn 2 - 3 - er nicht unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Jahresende gekün-digt wurde. Mit notariellem Vertrag vom 15. Dezember 1997 verkaufte die Schuldne[X.] das Grundstück für 240.000 DM an die [X.] GmbH (i.F.: Käufe[X.]). Gemäß § 6 des Kaufvertrages bewilligten und beantrag-ten die Vertragsparteien die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zuguns-ten der Käufe[X.]. Der beurkundende Notar war angewiesen, den entsprechen-den Antrag beim Grundbuchamt unverzüglich nach Voreintragung der Schuld-ne[X.] als Eigentüme[X.] zu stellen. Nach § 2 des Vertrages sollte der Kaufpreis 14 Tage nach Mitteilung des Notars, dass die Auflassungsvormerkung einge-tragen und eine Bauvoranfrage der Käufe[X.] positiv beschieden sei, fällig [X.]n. Gemäß § 5 des Vertrages war das Grundstück "am Tag der Kaufpreisbe-legung" frei von Rechten Dritter zu übergeben. Im März 1998 trat die Schuldne[X.] den [X.] zur Sicherung von [X.] an die [X.] ab. Deren Vorschlag, die zur Durchführung des Kaufvertrages erforderliche Summe von 45.000 DM unter der Bedingung vorzuschießen, dass der Kaufpreis an sie ausgekehrt [X.], nahm der Beklagte mit Schreiben vom 5. August 1998 an. 3 Im Dezember 1998 trat die [X.] ihre Forderungen gegen die Schuldne[X.] sowie die Ansprüche aus den ihr eingeräumten Sicherheiten an die Kläge[X.] ab. Der beurkundende Notar teilte am 2. August 1999 der Kläge[X.] mit, dass die Fälligstellung des Kaufpreises erfolgt, dieser jedoch wegen [X.] mit dem Mietverhältnis noch nicht bezahlt sei. Die Kläge[X.] setzte den Beklagten von diesem Sachverhalt umgehend in Kenntnis. Die Käufe[X.] [X.] sich später, den vollen Kaufpreis zu bezahlen, weil sich mangels rechtzeitiger Kündigung des [X.] das Mietverhältnis über das Grundstück bis zum 31. Dezember 2000 verlängert habe. In der Folge vereinbarte der Beklagte mit 4 - 4 - der Käufe[X.] unter Zustimmung der Kläge[X.] eine Kaufpreisreduzierung auf 150.000 DM. Mit ihrer Klage begehrt die Kläge[X.] Schadensersatz in Höhe der [X.] zwischen dem ursprünglichen und dem reduzierten Kaufpreis, somit 90.000 DM (= 46.016,27 •). Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr mit Ausnahme eines ge[X.]gen Teils der Zinsforderung stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte insgesamt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen [X.]eils. 5 Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat Erfolg; es führt zur Aufhebung und [X.]. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt, der Beklagte hafte der Kläge[X.] in Höhe der Klageforderung auf [X.] aus § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.], weil er den über das [X.] bestehenden Mietvertrag nicht rechtzeitig gekündigt habe. Damit habe der [X.] eine gesamtvollstreckungsspezifische Pflicht gegenüber der Kläge[X.] als [X.] verletzt. Der Beklagte habe spätestens nach [X.] der Mitteilung des beurkundenden Notars vom 2. August 1999 Veranlas-sung gehabt, das Mietverhältnis zum Jahresende 1999 zu kündigen. Die [X.] - 5 - [X.] sei durch die unterlassene Kündigung in die Lage versetzt worden, eine Re-duzierung des Kaufpreises um 90.000 DM durchzusetzen. Die Zustimmung der Kläge[X.] zur Kaufpreisherabsetzung stehe dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen, weil sie damit lediglich ihrer Schadensminderungspflicht genügt ha-be. I[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines [X.] der Kläge[X.] nicht bejaht werden. 8 1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend prüft das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläge[X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Danach ist der Ver-walter im [X.] für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten verantwortlich. Die Haftung entspricht derjenigen des Konkursverwalters gemäß § 82 KO und der des Insolvenzverwalters nach § 60 [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 5. März 1998 - [X.] ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215). Beteiligte im Sinne dieser Vorschriften sind alle, denen gegenüber der Verwalter insolvenzspezifische Pflichten wahrzunehmen hat. Dazu zählen auch Aus- und Absonderungsberechtigte, denen gegenüber der Verwalter haftet, wenn er ihre Rechte vereitelt (vgl. [X.] 99, 151, 154; 100, 346, 350; [X.], [X.]. v. 5. März 1998 aaO). 9 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat indes nicht geprüft, ob der Kläge[X.] tatsäch-lich ein wirksames Absonderungsrecht an dem [X.] zustand. Dies lässt sich auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen noch nicht abschließend beurteilen. 10 a) § 12 Abs. 1 [X.] gewährt über den Wortlaut hinaus dem [X.] ein Absonderungsrecht; er kann Zahlung an sich verlangen (vgl. [X.] 138, 179, 185 f). Dies gilt auch für aufschiebend bedingte Forderungen, bei denen die Bedingung erst nach Verfahrenseröffnung eintritt (vgl. [X.] 155, 87, 92; [X.], [X.]. v. 17. November 2005 - [X.] ZR 162/04, [X.], 144, 145; MünchKomm-[X.]/Ganter, vor §§ 49-52 Rn. 29), und für noch nicht fällige [X.] (vgl. [X.] 150, 353, 364). 11 b) Die vor Verfahrenseröffnung erfolgte [X.] eines An-spruchs des Schuldners aus einem im Eröffnungszeitpunkt beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag verliert grundsätzlich mit der Erfüllungswahl des [X.]s nach § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] (§ 17 Abs. 1 KO, § 103 Abs. 1 [X.]) ihre Wirkung (vgl. [X.] 106, 236, 241 ff; 116, 156, 159 f; 129, 336, 338 f; 135, 25, 26 f). Daran hat der [X.] auch nach Änderung seiner Rechtsprechung (zuletzt [X.], [X.]. v. 7. April 2005 - [X.] ZR 138/04, [X.], 384; v. 17. November 2005, aaO), wonach die gegenseitigen [X.] durch die Verfahrenseröffnung lediglich ihre Durchsetzbarkeit verlieren, festgehalten ([X.] 150, 353, 359 f; jedenfalls dem Erg. zust. [X.], [X.], 198, 206; [X.] WuB VI C § 103 [X.] 1.03; krit. HK-[X.]/[X.] 4. Aufl. § 103 Rn. 17a). Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht ersichtlich übersehen. Mit der von ihm gegebenen [X.] kann daher ein Absonderungsrecht der Kläge[X.], das sie aus der [X.] an ihre Rechtsvorgänge[X.] herleitet, nicht bejaht werden. 12 - 7 - II[X.] Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 13 1. Allerdings kann der Gläubiger nach § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.] (§ 24 KO, § 106 Abs. 1 [X.]) die Erfüllung des Anspruchs verlangen, wenn zu dessen Sicherung eine Vormerkung eingetragen ist. Das ansonsten vorhandene [X.] des Verwalters ist dann ausgeschlossen; eine vor Verfahrenseröffnung vorgenommene Abtretung des schuldnerischen Anspruchs auf die Gegenleis-tung bleibt wirksam (vgl. [X.] 138, 179, 187; zust. [X.] [X.] § 9 [X.] 1.99). Der [X.] sieht keine Veranlassung, von diesem Ergebnis abzu-weichen. 14 Zu Unrecht meint die Revision, das Absonderungsrecht der Kläge[X.] sei auch dann wieder entfallen, wenn eine Vormerkung zugunsten der Käufe[X.] eingetragen worden sei. Sie ist der Auffassung, die Verpflichtung des Beklagten zur Verschaffung des Eigentums an dem [X.] sei teilbar, weil die Schuldne[X.] die zusätzliche Pflicht übernommen habe, das Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen. Da die Vormerkung dem Wahlrecht des [X.] nur im Umfang des gesicherten Anspruchs entgegenstehe, habe der [X.] noch wählen können, das Grundstück rechtsmangelfrei oder rechtsman-gelbehaftet zu übertragen. Dementsprechend sei auch die Gegenleistung der Käufe[X.] zu teilen, weshalb die Abtretung in Höhe der Kaufpreisminderung für den Rechtsmangel ins Leere gegangen sei. Dieser Auffassung vermag der [X.] schon deshalb nicht zu folgen, weil sich die regelmäßige Verpflichtung des Verkäufers zur Verschaffung des Eigentums an der Sache frei von [X.] bereits aus dem Gesetz ergibt (§ 434 BGB a.F.; § 433 Abs. 1 Satz 2, § 435 15 - 8 - BGB n.F.). Sie kann auch insolvenzrechtlich nicht von einer Pflicht zur bloßen Eigentumsübertragung getrennt werden. Eine Vergleichbarkeit mit den Fällen, in denen der [X.] teilbare Leistungsverpflichtungen angenommen hat (vgl. [X.] 150, 353 ff zum Bauträgerkonkurs; [X.] 147, 28 zum [X.]), ist nicht gegeben. Der auf den Rechtsmangel entfallende [X.] kann deshalb der Masse nicht zugeordnet werden. 2. Jedoch tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts, das diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft hat, nicht die Annahme, die Wirksamkeit der [X.] bestehe mangels eines Wahlrechts des Verwalters un-verändert fort. Die Feststellungen der Vo[X.]stanzen ergeben nicht, dass die Vormerkung zugunsten der Käufe[X.] schon zur [X.] der Eröffnung des [X.] eingetragen war. Zwar treten die Wirkungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch dann ein, wenn bereits zuvor die Vormerkung bin-dend bewilligt wurde und der Berechtigte den Eintragungsantrag gestellt hat ([X.] 138, 179, 186). Ist gemäß § 2 Abs. 3 [X.] ein vorläufiges richterliches Veräußerungs- und Verfügungsverbot erlassen worden, müssen die Vorausset-zungen bereits zu diesem [X.]punkt erfüllt sein (vgl. [X.] 149, 1, 6). Hier war die Vormerkung nach § 6 des Kaufvertrages bindend bewilligt worden. Es [X.] aber jegliche Feststellungen dazu, ob der Notar den Eintragungsantrag für die Käufe[X.] noch rechtzeitig vor Verfahrenseröffnung oder vor dem - etwaigen - Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes beim Grundbuchamt gestellt hat. Der [X.] kann daher nicht abschließend beurteilen, ob das Berufungsurteil deswegen zutrifft, weil das Wahlrecht des Beklagten ausgeschlossen war und die [X.] wirksam blieb. 16 - 9 - [X.] Das angefochtene [X.]eil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die noch fehlenden Feststellun-gen getroffen werden können. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin: 17 1. Stünde der Kläge[X.] hier ein Absonderungsrecht zu, hätte der Beklagte dieses Recht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, durch die unterlassene Kündigung des [X.] zumindest nach Erlangung der Kenntnis von der [X.] vom 2. August 1999 schuldhaft beeinträchtigt. 18 a) Der [X.]ar gehört zum Kreis der Beteiligten, denen ge-genüber der [X.] für schuldhafte Pflichtverletzungen haftet. Eine Eigenhaftung des Verwalters nach § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] kommt freilich nur in Betracht, wenn dieser sich aus der Gesamtvollstreckungsordnung ergebende, also insolvenzspezifische Pflichten verletzt hat. Nicht zu diesen Pflichten gehören hingegen solche, die dem Verwalter der [X.] wie jedem Vertreter fremder Interessen gegenüber Vertrags-partnern bei oder nach Vertragsschluss obliegen ([X.] 99, 151, 154; 100, 346, 350 zu § 82 KO; [X.], [X.]. v. 5. März 1998 aaO zu § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] analog). Der Beklagte hat hier jedoch nicht nur vertragliche Pflichten ge-genüber der Käufe[X.] verletzt, indem er das auf diese mit Eigentumserwerb übergehende Mietverhältnis nicht rechtzeitig durch Kündigung beendete. Durch diese Unterlassung hätte er zugleich auch den Wert eines Absonderungsrechts der Kläge[X.] gemindert. Denn hierdurch setzte er die Masse der im [X.] aus; dies führte nahe liegend zu einer Herab-19 - 10 - setzung des Kaufpreises. Der hiermit einhergehende Wertverlust höhlte ein Si-cherungsrecht der Kläge[X.] teilweise aus; auf diese Weise würden deren durch das dingliche Recht geschützte Interessen verletzt. Dadurch beeinträchtigte Pflichten sind insolvenzspezifisch; sie folgen aus den Insolvenzgesetzen. Dies ergibt sich besonders deutlich aus der Insolvenzordnung, die in ihren §§ 166 ff sicherstellt, dass dem Absonderungsberechtigten der Erlös - abzüglich [X.] Pauschalen - zufließt (vgl. [X.] in [X.]Prütting, [X.] § 60 Rn. 18 f). Nichts anderes folgt aber auch aus der knapper gefassten Vorschrift des § 12 [X.] ([X.] 138, 179, 185 f; vgl. auch [X.], [X.]. v. 2. Dezember 1993 - [X.] ZR 241/92, [X.], 140, 141 zur Konkursordnung). Der [X.] ist daher dem Absonderungsberechtigten gegenüber verpflichtet, ei-nem Wertverlust des belasteten Gegenstands entgegenzuwirken (vgl. [X.] 105, 230, 235 ff). Anders als in dem Fall, der dem Beschluss des [X.]s vom 15. März 2003 ([X.] ZR 322/01, [X.], 1303 f) zugrunde lag, geht es hier nicht um Pflichten der Schuldne[X.], die aus dem [X.] folgen. 20 2. Zu Unrecht wendet die Revision eine Pflichtenkollision des Beklagten ein, weil bei einer Kündigung des [X.] zum Jahresende 1999 der Masse Mieteinnahmen entgangen wären. Dies kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Masse die Mieteinkünfte nach § 5 des [X.] mit der Übergabe des Grundstücks am Tag der Kaufpreisbele-gung nicht mehr zustanden. Ein nennenswerter Verlust von Mieteinnahmen scheidet danach aus. 21 3. Ergibt die weitere Verhandlung, dass der Antrag auf Eintragung der Vormerkung nicht rechtzeitig gestellt worden ist, wird entscheidungserheblich, 22 - 11 - ob der Beklagte der Kläge[X.] aus einem anderen Rechtsgrund als § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] persönlich haftet. Eine anderweitige Haftung des Verwalters, die aufgrund Übernahme eigener vertraglicher Pflichten oder wegen Inanspruch-nahme besonderen persönlichen Vertrauens nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo in Betracht kommen kann (vgl. [X.] 100, 346, 352; 159, 104, 121 f; [X.], [X.]. v. 12. Oktober 1989 - [X.] ZR 245/88, [X.], 1584, 1588 f; v. 24. Mai 2005 - [X.] ZR 114/01, [X.], 500), scheidet hier aber jedenfalls nach dem derzeitigen Sachstand aus. Nach den Feststellungen der Vo[X.]stanzen hat nicht die Kläge[X.], sondern die [X.] dem Beklagten die Zahlung von 45.000 DM zur Masse angeboten, um die Durchführung des Kaufvertrages und die Abführung des Erlöses an die Zessiona[X.] zu erreichen; hiermit war der Beklagte einverstanden. Der Abtretungsvertrag zwischen der [X.] und der Kläge[X.] umfasst jedoch keine Schadensersatzansprüche gegen den [X.]. Soweit sich die Kläge[X.] in der Revision erstmals darauf berufen hat, die 45.000 DM seien erst später von ihr selbst an die Masse bezahlt worden, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob dieser neue Sachvortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zulassungsfähig ist. [X.] würde für den zweitinstanzlichen Vortrag der Kläge[X.] in ihrem Schriftsatz vom 5. Januar 2004 gelten, wonach sie persönlich mit dem Beklagten eine Ver-wertungsvereinbarung geschlossen habe, sofern es sich insoweit nicht nur um- 12 - eine irrtumsbedingt ungenaue Wiedergabe ihres erstinstanzlichen, durch [X.] belegten Vorb[X.]gens handelt. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vo[X.]stanzen: [X.], Entscheidung vom 23.06.2003 - 6 O 521/02 - [X.], Entscheidung vom [X.]/03 -