Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.04.2020, Az. XII ZB 477/19

Verfahrensgegenstand ist die Anordnung einer [X.] für die Kinder [X.] (geb. 2016) und [X.] (geb. 2010). Die Beteiligte zu 2 ist die Mutter der Kinder, der Beteiligte zu 3 ist Vater des Kindes [X.]; der Vater des Kindes [X.] ist nicht bekannt.

Die Kinder lebten im gemeinsamen Haushalt mit den Beteiligten zu 2 und 3. Am 21. Oktober 2018 wurde [X.] nicht wie erwartet um 15 Uhr von der Kindertagesstätte abgeholt, wo das Kind betreut wird. Später erschien dort [X.] und berichtete von einem heftigen Streit der Beteiligten zu 2 und 3 und darüber, von diesen körperlich misshandelt worden zu sein. Nach Hinzuziehung der Polizei wurden beide Kinder in Obhut genommen und den Beteiligten zu 2 und 3 im Wege der einstweiligen Anordnung die Gesundheitssorge, das Recht zur Beantragung von [X.] und das Recht zur Regelung des Umgangs entzogen.

Die zuständige Staatsanwaltschaft hat die Einrichtung einer [X.] angeregt im Hinblick auf die den Kindern als Zeugen und Geschädigten zustehenden Rechte in dem wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB) zum Nachteil beider Kinder eingeleiteten Ermittlungsverfahren.

Das Amtsgericht - Rechtspflegerin - hat [X.] angeordnet und die elterliche Sorge für den folgenden Aufgabenkreis entsprechend eingeschränkt: Entscheidung über die Ausübung des [X.] und Entgegennahme von Zeugenladungen, Stellung eines Strafantrags, Inanspruchnahme des [X.]s, Zustimmung zur Untersuchung der Kinder nach § 81 c StPO über etwaige Verletzungen und zur Verwertung früherer ärztlicher Untersuchungen und Entbindung der die Kinder in den letzten zwei Jahren behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht sowie Entscheidung der Frage, ob zur Wahrnehmung der Rechte der Geschädigten ein Rechtsanwalt beauftragt werden soll. Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 1, eine Rechtsanwältin, zur [X.] bestellt.

Dagegen hat die Kindesmutter Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat im Beschwerdeverfahren mit eingehender Begründung von einer Anhörung der Kinder sowie von der Bestellung eines [X.] abgesehen. Es hat den amtsgerichtlichen Beschluss im Hinblick auf die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte der Geschädigten aufgehoben und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Kindesmutter, die die ersatzlose Aufhebung der vom Amtsgericht getroffenen Anordnungen erstrebt.

Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Das [X.] hat seine Entscheidung, die in [X.], 602 veröffentlicht ist, wie folgt begründet:

Wenn im Hinblick auf das Zeugnisverweigerungsrecht die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO vorlägen, seien die Eltern kraft Gesetzes von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen und sei gemäß § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zwingend ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Das sei hier für die Beteiligten zu 2 und 3 hinsichtlich des Kindes [X.] der Fall. Beide seien Beschuldigte des Strafverfahrens.

Dem [X.] komme weder die Kompetenz zu, das Vorliegen eines Anfangsverdachts noch die Frage zu überprüfen, ob vor der Vernehmung des Kindes andere Ermittlungen durchzuführen seien. Die Prüfung der Voraussetzung, dass dem betroffenen Kind die notwendige Verstandesreife fehle, sei von den zuständigen Strafverfolgungsbehörden vorzunehmen. Das [X.] sei daran - mit Ausnahme offensichtlicher Fehleinschätzungen - gebunden. Unerheblich sei auch, ob die betroffenen Kinder aussagebereit seien. Zwar könne das Kind bei fehlender Aussagebereitschaft weder von einem Pfleger noch von seinem gesetzlichen Vertreter zur Aussage gezwungen werden. Die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob die Aussagebereitschaft schon vom [X.] zu prüfen sei, sei aber zu verneinen. Das ergebe sich sowohl aus der Gesetzessystematik bezüglich § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO als auch aus [X.], weil das Kind durch eine Vorabprüfung der Aussagebereitschaft erheblich belastet würde. Die Notwendigkeit einer solchen Vorabprüfung folge auch nicht aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil die Sorgerechtsentziehung schon kraft Gesetzes erfolgt sei. Entsprechendes gelte aufgrund der gesetzlichen Verweisung in § 81 c Abs. 3 Satz 3 StPO auch für das [X.].

Bezüglich der [X.] und Erteilung einer [X.] komme nur eine Entziehung der Vertretung nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB wegen erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und sorgeberechtigten Eltern in Betracht. Eine Sorgerechtsentziehung erfolge hier anders als bei § 52 StPO und § 81 c StPO nicht kraft Gesetzes, sondern durch gerichtliche Entscheidung. Zwar sei mit der Misshandlung von Schutzbefohlenen nach § 225 StGB derzeit nur ein Offizialdelikt Gegenstand des Ermittlungsverfahrens. Es sei aber nicht unwahrscheinlich, dass der Tatvorwurf im Laufe der Ermittlungen auf eine einfache Körperverletzung herabgestuft werde, bei der es sich lediglich um ein relatives Offizialdelikt handele und ein Strafantrag von Bedeutung sein könne. Dass ein erheblicher Interessengegensatz bei den Beteiligten zu 2 und 3 vorliege, liege auf der Hand.

Im Hinblick auf die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht habe das [X.] anders als bei § 52 StPO selbst Feststellungen zur Verstandesreife des Kindes zu treffen, weil es um einen Sorgerechtsentzug im konkreten Einzelfall gehe. Die genügende Reife setze nicht die Geschäftsfähigkeit des Kindes voraus, sondern lediglich dessen Fähigkeit, die Bedeutung der Erklärung zu verstehen. Jedenfalls bei Kindern im Alter von zwei und knapp neun Jahren könne dabei schon allein aufgrund des Alters davon ausgegangen werden, dass sie nicht in der Lage seien, über die [X.] zu entscheiden. Dann liege in der vorliegenden Konstellation zugleich auch ein erheblicher Interessengegensatz vor.

Auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen die amtsgerichtliche Entscheidung. Eine persönliche Anhörung der vom Amtsgericht schriftlich angehörten Eltern sei nicht erforderlich. Denn für die Frage, wie die Eltern zu dem Antrag der Staatsanwaltschaft stünden, sei ein persönlicher Eindruck der Eltern nicht von entscheidender Bedeutung. Es gehe im familiengerichtlichen Verfahren insbesondere nicht darum, dass und wie glaubhaft sich die Eltern gegen die Vorwürfe verteidigen.

Da es für die Einsetzung einer [X.] nicht auf eine im familiengerichtlichen Verfahren festzustellende Aussagebereitschaft des Kindes ankomme, in Bezug auf die ärztliche Schweigepflichtsentbindung vorliegend schon das Alter des Kindes für die Feststellung der fehlenden Verstandesreife ausreiche und auch sonst das Bestehen eines Interessengegensatzes der Eltern gemäß § 1796 Abs. 2 BGB nicht von der Haltung und dem Eindruck des Kindes auf das Gericht abhänge, seien die vorliegend unter 14 Jahre alten Kinder nicht gemäß § 159 Abs. 2 FamFG vom Gericht persönlich anzuhören. Denn ihre Neigungen, Bindungen oder ihr Wille seien für die Entscheidung nicht von Bedeutung.

Ein Verfahrensbeistand sei für die Kinder nicht zu bestellen. Zwar sei gemäß § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG die Bestellung eines [X.] in der Regel erforderlich, wenn das Interesse des Kindes zu dem seiner gesetzlichen Vertreter in einem erheblichen Gegensatz stehe. In der hier vorliegenden Fallgruppe der Ergänzungspflegerbestellung anlässlich eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen die Eltern ohne persönliche Anhörung des Kindes lägen aber Besonderheiten vor, die die Bestellung eines [X.] nicht erforderten.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass die Vertretungsbefugnis der beteiligten Eltern hinsichtlich des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind als Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens wegen Misshandlung Schutzbefohlener von der gesetzlich erforderlichen Zustimmung zur Vernehmung des Kindes [X.] ausgeschlossen, die Beteiligte zu 2 von der Zustimmung zur Vernehmung des Kindes [X.] ebenfalls.

Das [X.] hat aus dem Ausschluss der Eltern von der gesetzlichen Vertretung zu Recht die Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers hergeleitet.

aa) Es ist umstritten, ob das Vorliegen der nach § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO für die Vernehmung von zur Zeugnisverweigerung berechtigten minderjährigen Kindern erforderlichen Aussagebereitschaft im auf die Bestellung eines Ergänzungspflegers gerichteten Verfahren zu prüfen ist oder ob diese Prüfung dem Strafverfahren vorbehalten bleibt.

(1) Die in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Literatur bislang wohl überwiegend vertretene Meinung hält eine Prüfung der Aussagebereitschaft schon im Kindschaftsverfahren, jedenfalls aber eine dem Verfahren auf Bestellung eines Pflegers vorangegangene Prüfung und Bejahung der Aussagebereitschaft seitens der Ermittlungsbehörden für geboten ([X.], 843; [X.] FamRZ 2017, 970, 971 [differenzierend] und NJW-RR 2011, 154; OLG Saarbrücken NJW 2011, 2306; [X.], 571, 572 f.; [X.] FamRZ 2019, 507, 508; [X.]/[X.] BGB [2017] § 1909 Rn. 35). Demgegenüber soll nach anderer Ansicht, der sich auch das Beschwerdegericht angeschlossen hat, die Prüfung ausschließlich im Ermittlungs- und Strafverfahren vorgenommen werden und muss danach vor Anordnung einer [X.] grundsätzlich noch nicht erfolgt sein ([X.], 257, 258; [X.] FamRZ 2013, 1683, 1684; [X.] 2020, 103).

(2) Zutreffend ist die letztgenannte Ansicht.

Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein Pfleger bereits dann zu bestellen, wenn die Eltern an der Besorgung bestimmter Angelegenheiten verhindert sind. Die vorliegende Konstellation ist - worauf das [X.] zutreffend hingewiesen hat - vor allem dadurch gekennzeichnet, dass die Eltern bezüglich der Zustimmung zur Vernehmung des Kindes gemäß § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO kraft Gesetzes vom Sorgerecht ausgeschlossen sind. Der Ausschluss erfasst auch den Fall, dass das Kind nicht aussagebereit ist. Die Entscheidung nach § 1909 BGB dient dementsprechend dem Zweck, die durch den teilweisen Sorgerechtsausschluss entstandene (Schutz-)Lücke zu schließen, indem für das Kind insoweit ein Vertreter im Ermittlungs- bzw. Strafverfahren bestellt wird. Die Notwendigkeit hierfür wird besonders deutlich, wenn das Kind - wie die Kinder im vorliegenden Fall - mutmaßlich selbst Opfer der Straftat geworden ist. Da es als solches inmitten des eingeleiteten Ermittlungs- und des späteren Strafverfahrens steht, verlangt das Kindeswohl seine effiziente und zeitgerechte Vertretung im Verfahren.

Zwar ist die Vertretung durch den bestellten Ergänzungspfleger ergebnisoffen auszuüben, was neben der Zustimmung zur Vernehmung im Einzelfall auch dazu führen kann, dass die Zustimmung mit Blick auf das Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes verweigert wird. Würde es hingegen von vornherein an einem für die Angelegenheit berufenen gesetzlichen Vertreter fehlen, so könnte das Ermittlungs- bzw. Strafverfahren allein deshalb keinen Fortgang finden, weil die Zeugenvernehmung eines noch nicht die erforderliche Verstandesreife besitzenden Kindes selbst im Fall seiner Aussagebereitschaft nicht zulässig wäre.

Daher kommt es entsprechend dem Wortlaut wie auch nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung entscheidend darauf an, dass dem Kind für den Bereich, hinsichtlich dessen die Eltern von der elterlichen Sorge ausgeschlossen sind, ein Ergänzungspfleger bestellt und die in der gesetzlichen Vertretung entstandene Lücke zur effizienten Wahrnehmung der Rechte des Kindes im Ermittlungs- bzw. Strafverfahren geschlossen wird. Eine Wahrnehmung der Kinderrechte würde hingegen ohne Notwendigkeit beeinträchtigt, wenn das [X.] - im nach § 14 Abs. 1 Nr. 10 RPflG der funktionellen Zuständigkeit des [X.] unterliegenden Verfahren - vor Anordnung der [X.] zunächst die Aussagebereitschaft des Kindes prüfen müsste. Zwar könnte dafür sprechen, dass die Anordnung der [X.] im Einzelfall zwecklos wäre, wenn das Kind nicht zur Aussage bereit ist. Ein solcher Fall lässt sich seitens des [X.]s aber schon deshalb nicht zuverlässig feststellen, weil es für die Aussagebereitschaft in § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO auf den Zeitpunkt der jeweiligen strafrechtlichen Vernehmung ankommt und dieser Zeitpunkt vom für die familiengerichtliche Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt erheblich abweichen kann (vgl. [X.] Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 2392/19 - juris; [X.] Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98 - NStZ 1999, 94 f.). Dementsprechend müsste sich das [X.] bei der Beurteilung der Aussagebereitschaft mit einer auf die spätere Vernehmung bezogenen unsicheren Prognose begnügen, was in dem Fall, dass sich ein zunächst nicht aussagebereites Kind später zu einer Aussage bereitfindet (zutreffend insoweit [X.] FamRZ 2017, 970, 971), den Gesetzeszweck sogar eindeutig verfehlen würde.

Für eine zweifache Prüfung der Aussagebereitschaft sowohl im Kindschaftsverfahren als auch im strafrechtlichen Verfahren besteht auch kein Bedürfnis. Denn der Ergänzungspfleger nimmt entsprechend der gesetzlichen Systematik im Umfang des [X.] die Stellung eines gesetzlichen Vertreters des Kindes ein. Wenn das Kind entweder die erforderliche Verstandesreife besitzt oder zur Aussage letztlich nicht bereit ist, bleibt die Entscheidung des Ergänzungspflegers wie die der Eltern im Fall ihres uneingeschränkten Sorgerechts dagegen bereits wirkungslos. Ein Rechtsnachteil für das Kind folgt daraus ebenso wenig wie ein Eingriff in das - insoweit bereits von Gesetzes wegen eingeschränkte - Elternrecht. Aus diesem Grund kann die Anordnung der [X.], die dem Ergänzungspfleger die Befugnisse gibt, die bei nicht gegebenem Sorgerechtsausschluss den Eltern zustünden, entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch keinen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darstellen (vgl. [X.] Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 2392/19 - juris).

Schließlich sprechen auch Gründe des Kindeswohls gegen eine Prüfung der Aussagebereitschaft bereits im Kindschaftsverfahren. Ein Kind würde durch eine zusätzliche Befragung auch im Kindschaftsverfahren unnötig belastet ([X.], 257, 258; [X.] FamRZ 2013, 1683, 1684). Dass insoweit eine persönliche Anhörung zur Klärung der Aussagebereitschaft nicht erforderlich sei (so [X.] FamRZ 2017, 970, 971; [X.] FamRZ 2019, 507, 509 f.), erscheint im Hinblick auf den auch im Familienverfahren geltenden [X.] nicht ohne weiteres plausibel. Die Befragung durch das [X.] könnte dann auch nicht in bloß allgemeiner Art erfolgen, sondern müsste sich gerade bei einem noch nicht über die nötige Verstandesreife verfügenden Kind wenigstens auf den konkreten Tatvorwurf beziehen. Damit würde das Kind entgegen dem zu gewährleistenden ([X.] mit traumatischen Erlebnissen wiederholt konfrontiert werden, ohne dass dies durch einen entsprechenden Erkenntnisgewinn aufgewogen würde. Da die Aussagen von kindlichen Opferzeugen, die die erforderliche Verstandesreife noch nicht aufweisen, vielmehr mit besonderer Sorgfalt zu würdigen sind, sollten Befragungen auch aus diesem Grund auf das notwendige Ausmaß begrenzt bleiben (vgl. [X.] Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 2392/19 - juris).

bb) Hinsichtlich der Frage der im Hinblick auf das Zeugnisverweigerungsrecht noch fehlenden Verstandesreife des Kindes gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet das Gesetz auch insoweit keine zusätzlich vom [X.] durchzuführende Prüfung und würde eine solche dem Kindeswohl eher schaden als nützen. Auf die einzelnen tatsächlichen Gesichtspunkte zur Beurteilung der [X.] im Alter der betroffenen Kinder kommt es mithin nicht an (vgl. [X.] FamRZ 2010, 1996; [X.]/[X.] BGB [2017] § 1909 Rn. 35).

Die Anordnung einer [X.] könnte sich allenfalls im Fall offensichtlich bestehender Verstandesreife des betroffenen Kindes als zwecklos erweisen und dann abzulehnen sein. Ein solch eindeutiger Fall liegt hier indessen schon in Anbetracht des Alters der Kinder ersichtlich nicht vor.

b) Aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 52 StPO auch auf das [X.] nach § 81 c Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO gelten insoweit dieselben, vom [X.] zutreffend angewendeten Grundsätze.

c) Hinsichtlich der Stellung eines Strafantrags und der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht hat das [X.] zu Recht darauf hingewiesen, dass kein gesetzlicher Ausschluss der Eltern von der Vertretung des Kindes gegeben ist. Daher kommt insoweit eine Ergänzungspflegerbestellung nach § 1909 BGB nur in Betracht, wenn zuvor den Eltern die Vertretung entzogen worden ist. Dies ist hier nach den getroffenen Feststellungen gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 Abs. 2 BGB zu Recht erfolgt.

Dass die im Ermittlungsverfahren beschuldigten Eltern in erheblichem Interessengegensatz zu den Kindern im Sinne von § 1796 Abs. 2 BGB stehen, hat das [X.] mit Recht als auf der Hand liegend bezeichnet. Die Eltern sind Beschuldigte des Ermittlungsverfahrens, das wegen Misshandlung der betroffenen Kinder als ihren Schutzbefohlenen eingeleitet worden ist.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde stellt die Entziehung der Vertretungsbefugnis für einen eventuell erforderlichen Strafantrag keinen unzulässigen sogenannten Vorratsbeschluss dar. Vielmehr ergibt sich die aktuelle Notwendigkeit daraus, dass das Ermittlungsverfahren bereits eingeleitet ist und die Notwendigkeit der [X.] im Interesse der Kinder jederzeit auftreten kann. Dass auch das 2010 geborene Kind [X.] im Hinblick auf die Befreiung von der ärztlichen Schweigepflicht noch nicht über die insoweit erforderliche Verstandesreife verfügt, liegt entgegen der von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rüge schon wegen der rechtlichen Schwierigkeit der Materie ebenfalls auf der Hand.

d) Schließlich greifen auch die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen nicht durch. Aus den Umständen des Falles ergibt sich bereits mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass es im Verfahren zur Anordnung einer [X.] wie zur teilweisen Entziehung des Sorgerechts im Hinblick auf das Ermittlungs- und Strafverfahren auf den persönlichen Eindruck von den Eltern nicht ankam. Eine persönliche Anhörung der Eltern war neben der ihnen eingeräumten Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme demnach nicht erforderlich (vgl. [X.] Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 2392/19 - juris).

Auch die persönliche Anhörung der Kinder war nicht zuletzt wegen des eingeschränkten Prüfungsgegenstands und der hinsichtlich der angeordneten Sorgerechtsentziehung nach § 1796 Abs. 2 BGB auf der Hand liegenden Gründe nicht erforderlich. Da es für die Entscheidung auf die Neigungen, Bindungen oder den Willen der Kinder nicht ankommt und eine persönliche Anhörung auch aus sonstigen Gründen gemäß § 159 Abs. 2 FamFG nicht angezeigt ist, haben die Vorinstanzen zu Recht von einer persönlichen Anhörung der Kinder abgesehen.

Schließlich musste den Kindern für das vorliegende Verfahren aus den gleichen Gründen kein Verfahrensbeistand nach § 158 FamFG bestellt werden (vgl. [X.] FamRZ 2013, 1683, 1686 f.). Da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Entziehung der elterlichen Sorge wegen erheblichen Interessengegensatzes sowie die Bestellung eines Ergänzungspflegers ist und im Strafverfahren die dem Verfahrensbeistand verschlossene gesetzliche Vertretung des Kindes erforderlich ist, ist die Ergänzungspflegerbestellung auch nicht aus Gründen der Subsidiarität (vgl. Senatsbeschlüsse [X.]Z 191, 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 18 ff. und [X.]Z 193, 1 = [X.], 859 Rn. 20) in Frage zu stellen. Aufgrund der eindeutig erfüllten Voraussetzungen und des unzweifelhaften Bedürfnisses der Kinder für eine ersatzweise Wahrnehmung der entzogenen bzw. kraft Gesetzes ausgeschlossenen Sorgerechtsbefugnisse konnte im vorliegenden Fall abweichend von der Regelung in § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, welche vom Fall der grundsätzlich fortbestehenden Vertretung durch die Eltern ausgeht, von der Bestellung eines [X.] abgesehen werden.