Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2006, Az. IX ZR 285/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 9. November 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 134 Ein Vergleich, der die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechts-lage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigen soll, ent-hält im Regelfall keine unentgeltlichen Leistungen. [X.], [X.]eil vom 9. November 2006 - [X.]/03 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2006 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 12. September 2003 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die beklagte Stadt auf restlichen Werklohn für Bauarbeiten der Schuldnerin in Anspruch. Am 26. März 2001 war es zwischen Vertretern der Schuldnerin und der Beklagten zu einer Bespre-chung über die Schlussrechnung der Klägerin gekommen, die mit einem [X.] endete. Die Beklagte zahlte nach dieser Übereinkunft noch 37.944,12 DM an die Schuldnerin. Am 2. Juli 2001 wurde das [X.] über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. 1 Mit seiner Klage macht der Insolvenzverwalter unter Anrechnung der [X.] Vergleichssumme den vollen Schlussrechnungsbetrag von noch 75.079,05 • nebst Zinsen gegen die Beklagte geltend. Er ist der Ansicht, die Beklagte könne sich auf den Vergleich nicht berufen, weil er wegen Verstoßes 2 - 3 - gegen das kommunale Vertretungsrecht unwirksam und nach § 134 [X.] an-fechtbar sei. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den bisherigen Sachantrag weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat den Vergleich der Beklagten mit dem Schuld-ner über seine Restwerklohnforderung nicht als Verpflichtungserklärung im Sin-ne des kommunalen [X.] gewertet, weil nur das bestehende Schuldverhältnis in seinen Einzelpositionen abgerechnet worden sei. Dazu sei der für die Beklagte handelnde Leiter ihres [X.] befugt gewesen, ohne die Unterschrift eines zweiten vertretungsberechtigten Bediensteten zu benötigen. Jedenfalls sei aber seine Vergleichserklärung durch die Auszahlung der Vergleichssumme und die Verteidigung der Beklagten in diesem Rechts-streit, in welchem sie sich auf den Vergleich berufen hat, genehmigt worden. 5 Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Kläger könne den [X.] auch nicht als unentgeltliche Leistung des Schuldners im Wege der Insolvenzanfechtung beseitigen. Die Höhe der restlichen [X.] - 4 - forderung aus der Schlussrechnung sei streitig gewesen. Die Schuldnerin habe dabei der Beklagten nichts unentgeltlich zuwenden wollen. Ihr Geschäftsführer möge zwar die Schlussrechnung vollen Umfanges für berechtigt gehalten und sich auf den Vergleich nur eingelassen haben, um einen langwierigen Rechts-streit zu vermeiden und Liquidität zu gewinnen. Insoweit sei aber die Interes-senlage der Schuldnerin einem Notverkauf vergleichbar, von dem im Schrifttum angenommen werde, dass es sich in der Regel nicht um ein unentgeltliches Geschäft handele. Die Vergleichsteile hätten auch nicht den ihnen zuzubilligen-den Bewertungsspielraum überschritten und willkürlich Positionen aus der Schlussrechnung abgesetzt. Hier hätte die Beklagte den [X.]n der Schuldnerin widersprochen und die Schuldnerin Erschwernisse angeführt, die aus der Ausschreibung nicht hinlänglich zu entnehmen gewesen seien. I[X.] Gegenüber diesen Ausführungen beanstandet die Revision zu Unrecht, dass der Vergleich des Schuldners und der Beklagten wegen Missachtung des kommunalen [X.] nichtig sei und nach dem Umfang des Forde-rungserlasses und der Motivation der Schuldnerin der Schenkungsanfechtung unterliege. 7 1. Der Vergleich vom 26. März 2001 über die Schlussrechnung der Schuldnerin ist nicht nach den §§ 64 GO NW, 177 BGB unwirksam. 8 a) Offen bleiben kann, ob die Beklagte bei [X.] dem [X.] entsprechend vertreten war. Zutreffend ist jedenfalls die [X.] - des Berufungsgerichts, dass die Beklagte den (zunächst unwirksamen) [X.] genehmigt habe. Dies war durch Auszahlung des [X.] entgegen der [X.] des Berufungsgerichts freilich noch nicht möglich, weil die Genehmigung der Verpflichtungserklärung bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Vertretungs-form einer Gemeinde nach dem Schutzzweck grundsätzlich derselben Form bedarf (vgl. [X.], [X.]. v. 13. Oktober 1983 - [X.], NJW 1984, 606 f). Es genügte auch nicht das Schreiben des Bauamtsleiters der Beklagten vom 4. Juli 2001 an den Kläger. 10 Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die [X.] den Vergleich mindestens durch ihre Verteidigung in diesem Rechtsstreit ge-nehmigt habe. Die Beklagte hat sich gegenüber der Klageforderung von Anfang an auf den Vergleich berufen. Die einem Rechtsanwalt erteilte Prozessvoll-macht ermächtigt ihn grundsätzlich auch zur Abgabe rechtsgeschäftlicher Wil-lenserklärungen materiell-rechtlichen Inhalts, soweit diese vom [X.] umfasst werden und dem Prozessziel dienlich sind ([X.], [X.]. v. 23. Juni 2005 - [X.] ZR 197/01, [X.], 1869, 1871 unter I[X.]2.d, aa). Das [X.] Kommunalrecht enthält keine besondere Vertretungsform für die Erteilung einer Prozessvollmacht (ebenso [X.], [X.]. v. 15. April 1996 - 7 Sa 34/96, [X.], 477 f LS 2 zu Art. 38 GO BY). 11 b) Die Genehmigung des Vergleiches war gegenüber dem klagenden Insolvenzverwalter wirksam; denn sie wirkte nach § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des [X.]es zurück. Die Einwendung der Beklagten aus dem Vergleich gegen die Durchsetzbarkeit einer möglicherweise weitergehenden Werklohnforderung der Schuldnerin ist mithin nicht an einem 12 - 6 - Gegenstand der Insolvenzmasse erworben worden. Das Erwerbsverbot des § 91 Abs. 1 [X.] steht nicht entgegen (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Oktober 1958 - II ZR 229/57, [X.] § 15 Nr. 2 unter 2.; [X.], [X.] § 91 Rn. 52; MünchKomm-[X.]/[X.], § 91 Rn. 45; [X.], [X.] 2. Aufl. § 91 Rn. 13). 2. Ein Wahlrecht des klagenden Insolvenzverwalters, die Erfüllung des Vergleiches nach § 103 Abs. 2 [X.] abzulehnen und stattdessen die Erfüllung der verglichenen Schuld zu verlangen, scheidet aus. Die positive und negative Anerkenntniswirkung des [X.]es ist hier nach seinem Inhalt [X.] sogleich mit dem Vertragsabschluss eingetreten. Ob dies ausreichte, um das Wahlrecht des Insolvenzverwalters auszuschalten, kann offen bleiben; denn die Beklagte hatte vor Insolvenzeröffnung auch die ausbedungene [X.]ssumme gezahlt. Jedenfalls damit war der [X.] beiderseits vollen Umfanges erfüllt. 13 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Anfechtbarkeit des Vergleiches mit der Beklagten über den Restwerklohn der Schuldnerin verneint, soweit sie vom Kläger auf § 134 [X.] gestützt worden ist. Hiernach unterliegen unentgelt-liche Leistungen des Schuldners der Anfechtung, die dieser innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung vorgenommen hat. Der Kläger sieht eine solche Leistung der Schuldnerin darin, dass die von der Beklagten gezahlte Vergleichssumme mit 37.944,12 DM deutlich hinter der nach seiner Ansicht berechtigten Schlussrechnungsforderung von 184.785,98 [X.] sei. 14 a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zu den §§ 32 KO, 134 [X.] ist eine Leistung dann als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung des Empfängers [X.] - 7 - bersteht, die dem aufgegebenen Vermögenswert entspricht ([X.] 113, 98, 101; 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; [X.], [X.]. v. 30. März 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 1196, 1197; v. 20. Juli 2006 - [X.] ZR 226/03, [X.], 1731 f). [X.] entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte ([X.] 113, 98, 102 f; 113, 393, 395 f; 162, 276, 280 f; [X.], [X.]. v. 30. März 2006 - [X.] ZR 84/05 aaO). Die bisherige Formel der Rechtsprechung ist jedoch nur auf Austauschverträge zugeschnitten. Die Eigenart eines [X.]svertrages verlangt eine sinngemäße Fortbildung dieses Grundsatzes. Es verbietet sich, generell auf das verglichene Rechtsverhältnis zurückzugreifen und den Vergleichsinhalt an den ihm vorausgegangenen Rechtsbehauptungen des Gläubigers zu messen. Das Ergebnis wäre dann - wie von der Revision vertreten - stets ein unentgeltlicher teilweiser Forderungsverzicht des [X.]. Der andere Teil des Vergleiches verdient jedoch nicht deswegen den [X.] Schutz des § 134 [X.], weil er keine eigene Leistung erbringt. Denn er hat typischerweise eine Verpflichtung übernommen, die gemessen an seiner vorausgegangenen Rechtsposition ebenfalls nicht bestand. In diesem Entge-genkommen kann eine den Verzicht des Gläubigers ausgleichende Gegenleis-tung liegen. Wird ein Vergleich abgeschlossen, um die bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegen-seitiges Nachgeben zu beseitigen, so lässt dies vermuten, dass die vereinbarte Regelung die gegenseitigen Interessen ausgewogen berücksichtigt hat. [X.] der von objektiver Ungewissheit gekennzeichneten [X.] haben die Parteien für ihr gegenseitiges Nachgeben einen Ermessens- und Bewer-tungsspielraum (ähnlich [X.] 2004, 195, 198 f), wie ihn die Recht-sprechung in ähnlicher Weise bisher schon bei gemischten Schenkungen mit objektiver Unsicherheit in der Bewertung von Leistung und Gegenleistung [X.] gebilligt hat (vgl. [X.] 57, 123, 127; 71, 61, 66; [X.], [X.]. v. 2. April 1998 - [X.] ZR 232/96, [X.], 1037, 1043 unter I[X.] 2. c). Das vergleichsweise Nachgeben eines Teils kann danach erst dann als unentgeltliche Leistung gewertet werden, wenn der Vergleichsinhalt den Be-reich verlässt, der bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein kann. Diesen Maßstab haben Gesetzgeber (vgl. § 55 VwVfG) und Rechtsprechung (vgl. [X.] 1935, 1009; [X.] 65, 147, 151; BVerwGE 49, 359, 364 f; 84, 157, 165 f; BVerwG NJW 1975, 1751) entwickelt, um die Rechtsbeständigkeit von Vergleichen abzugrenzen, deren Inhalt zwingendem Recht widerspricht. Diese sind wirksam, wenn die ernstliche Ungewissheit darüber, was der Gesetzeslage entspricht, durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist. Innerhalb die-ser Grenzen ist auch die Vermutung gerechtfertigt, dass das gegenseitige Nachgeben der Beteiligten in der ungewissen Sach- und Rechtslage begründet ist und demzufolge eine unentgeltliche Leistung ausschließt. Auf eine rechneri-sche Gegenüberstellung des beiderseitigen Nachgebens gegenüber der jeweili-gen Ausgangsposition kommt es in diesem Rahmen nicht an. 17 Findet sich dagegen ein Gläubiger ohne Ungewissheit der Sach- oder Rechtslage infolge eines Liquiditätsengpasses oder aus sonstigem Grunde be-reit, vergleichsweise einen Teil seiner Forderung(en) aufzugeben, so ist ein sol-cher Vergleich nach § 134 [X.] in der Regel anfechtbar, sofern seine Vorteile das Nachgeben des Gläubigers nicht aufwiegen. Das traf bei dem vom [X.] am 24. Oktober 1990 ([X.], NJW 1991, 842 f) ent-schiedenen Fall zu. Dort hatte der beklagte Testamentsvollstrecker wertmäßig auf nahezu zwei Drittel eines bereits titulierten Erbschaftsanspruchs ver-gleichsweise verzichtet, ohne dass erkennbare Vollstreckungsrisiken für den 18 - 9 - bestehenden Titel oder andere sachliche Gründe dieses Entgegenkommen er-klärten. b) Nach zutreffender rechtlicher Würdigung des Berufungsgerichts hat bei der verglichenen Restwerklohnforderung der Schuldnerin gegen die [X.] eine objektive Ungewissheit über die Sach- und Rechtslage vorgelegen, in deren Rahmen sich die Beteiligten über die Schlusszahlung der [X.] haben. Der Streit ging um [X.] der Schuldnerin, welche die Beklagte nicht angenommen hatte. Die Schuldnerin berief sich außerdem auf Mängel der Ausschreibung, die [X.] nicht hätten erken-nen lassen. Daraus erwuchs der Schuldnerin ein rechtliches Durchsetzungsrisi-ko für ihre hieraus abgeleiteten Forderungsteile. Hinzu kam der Streit um [X.], welche die Schuldnerin als erbrachte Leistungen nachzuweisen hatte, und die von den Umständen abhängige Berechtigung der Beklagten zum [X.]. Diese Fragen hätten im Rechtsstreit sämtlich nicht ohne Beweisaufnahme geklärt werden können. Bei den Vergleichsgesprächen über die Schlussrech-nung der Schuldnerin haben sich die Beteiligten nach Feststellung des [X.] nicht auf einen willkürlich gegriffenen Betrag geeinigt, sondern sind die streitigen Positionen einzeln in summarischer Prüfung durchgegangen, wobei sie für die Schuldnerin teils zu ihr günstigen, zum größeren Teil freilich zu ihr nachteiligen Ergebnissen gelangt sind. 19 Der Kläger hat vor diesem Hintergrund nicht substantiiert vorgetragen, die Höhe der festgestellten Vergleichssumme habe etwas anderes ausgedrückt als die objektiv ungewisse Sach- und Rechtslage. Zwar mag der Liquiditätseng-pass der Schuldnerin ihren Geschäftsführer bewogen haben, sich überhaupt auf eine Verständigung mit der Beklagten einzulassen, statt einen langwierigen Rechtsstreit mit allen Risiken in Kauf zu nehmen. Daraus folgt aber noch nicht, 20 - 10 - dass die Schuldnerin einen Vergleichsinhalt akzeptiert hat, mit dem der Ermes-sens- und Bewertungsspielraum, den die [X.] eröffnete, überschrit-ten worden wäre. Erst wenn die Schuldnerin in dem Vergleich feststehende o-der leicht durchsetzbare [X.] preisgegeben hätte, nur um in der Krise dringend benötigte Liquidität zu gewinnen, wäre die vom Berufungs-gericht gezogene Parallele zu einem Notverkauf richtig gewesen und hätte es von dem objektiven Gewicht des erlangten Vorteils abgehangen, ob das Opfer der Schuldnerin als unentgeltliche Leistung an die Beklagte hätte gewertet wer-den müssen. c) Das Berufungsgericht hat nur die Denkmöglichkeit unterstellt, dass die Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte vollen Umfanges [X.] war. Diese Unterstellung ist revisionsrechtlich entgegen dem von der Revision eingenommenen Standpunkt ohne Bedeutung. Sie enthält auch keinen Rechtsfehler; denn das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Begründetheit einer Forderung und das Risiko ihrer Durchsetzung bei objektiv ungewisser Sach- und Rechtslage verschiedene Ebenen betreffen, es mithin nicht ausschließen, in der vergleichsweise vereinbarten Regelung keine unentgeltliche Leistung zu sehen. 21 II[X.] Das Berufungsgericht hatte keinen Anlass, den Anspruch des [X.] unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Dieser Angriff der [X.] geht ebenfalls fehl. 22 - 11 - Zutreffend ist ihr Ausgangspunkt, dass die Beklagte sich auf die negative Anerkenntniswirkung des Vergleiches gegenüber der weitergehenden Werk-lohnforderung der Schuldnerin nicht berufen kann, wenn zugunsten des [X.] ein anderer Anfechtungsgrund besteht (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Oktober 1989 - [X.], [X.], 78, 81; v. 13. Mai 2004 - [X.] ZR 128/01, [X.], 1370, 1371 unter I[X.] vor 1.). Dies ist in den Tatsacheninstanzen jedoch nicht dargelegt worden. 23 Anders als die Revision annimmt, scheidet eine Anfechtung des [X.] vom 26. März 2001 gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 3 [X.] aus. Der Kläger hat nicht behauptet, wie § 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 [X.] voraussetzt (vgl. [X.] 157, 242, 250), dass die Beklagte bei [X.] gewusst habe, die Schuldnerin sei wegen ihrer finanziell beengten Lage in absehbarer Zeit nicht mehr fähig, ihre sämtlichen Gläubiger zu befriedigen. 24 - 12 - Eine Anfechtung des Vergleiches nach § 132 [X.] scheidet ebenfalls aus; denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass die Schuldnerin schon bei [X.] zahlungsunfähig und der Beklagten dies bekannt ge-wesen sei. 25 [X.] Ganter [X.] Kayser [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.04.2003 - 1 O 312/02 - [X.], Entscheidung vom 12.09.2003 - 19 U 71/03 -