Bundesgerichtshof, Beschluss vom 04.11.2015, Az. 4 StR 403/14

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]     wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens eines Nahrungsergänzungsmittels ohne ausreichende Kennzeichnung und wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und elf Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 400.000 € angeordnet. Den Angeklagten [X.]hat es wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richten sich die Rechtsmittel der Angeklagten. Diese führen zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich des Angeklagten [X.]gemäß § 153 Abs. 2 StPO und zu einer Verfahrensbeschränkung bezüglich des Angeklagten [X.]     gemäß § 154a Abs. 2 StPO. Im verbleibenden Umfang hat das Rechtsmittel des Angeklagten [X.]     hinsichtlich der Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung, des Ausspruchs über die Gesamtstrafe sowie der Anordnung des Verfalls von Wertersatz Erfolg.

1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen vertrieb der Angeklagte [X.]     über das [X.] sog. Legal-Highs, also noch nicht der Strafbarkeit nach dem [X.] unterfallende synthetische Cannabinoide (insbes. [X.]). Dies unterstützte der insbesondere für den „EDV- Bereich" verantwortliche Angeklagte [X.]     , indem er unter anderem die jeweiligen [X.]seiten einrichtete bzw. überarbeitete und die „Buchführung" übernahm. Vom 17. Dezember 2010 bis zum 6. März 2012 erzielte der Angeklagte [X.]     durch den Verkauf der synthetischen Cannabinoide an über 10.000 Abnehmer einen Umsatz von mehr als 800.000 €.

Beiden Angeklagten war bewusst, dass die vertriebenen Substanzen von ihren Kunden als Ersatz für Marihuana geraucht werden, um sich in einen Rausch zu versetzen. Die Nebenwirkungen der verkauften synthetischen Cannabinoide waren ihnen bekannt; die Gefahr von Gesundheitsschäden ihrer Abnehmer und Konsumenten interessierte sie aber nicht. Schädliche Wirkungen bis hin zu lebensgefährlichen Folgen für die Konsumenten nahmen sie in Kauf, hofften aber, dass nichts passieren werde, obwohl der Angeklagte [X.]     von erheblichen gesundheitlichen Folgen auch unter seinen Abnehmern Kenntnis erlangt hatte. Ihm kam es vielmehr darauf an, innerhalb kürzester [X.] viel Geld zu verdienen und „richtig Kasse" zu machen. Er vertrieb die synthetischen Cannabinoide als Badesalz bzw. Kräutermischung und unterließ dabei „zielgerichtet" Hinweise auf die enthaltene Substanz, die Wirkungsweise, die Dosierung oder die Nebenwirkungen, obwohl er sich von seinen Lieferanten Auflistungen der Inhaltsstoffe geben ließ, um „unter gezielter Umgehung der Vorschriften des [X.]es tätig zu werden".

Nach dem Verkauf von 2 g einer solchen Substanz an den langjährig drogenabhängigen       [X.]      durch den Angeklagten [X.]     und dem Konsum (durch Rauchen) verstarb [X.]     am 15. Februar 2012 an einer Speisebreiaspiration und einer Atemdepression, welche durch den Konsum des [X.] mitverursacht wurden.

Daneben verkaufte der Angeklagte im März 2012 an zwei Abnehmer jeweils sechs sog. [X.], die die Vitamine [X.] und [X.] enthielten. Auch bei diesen unterließ er „zielgerichtet jegliche Produktinformation", obwohl ihm diese bekannt war.

2. Das [X.] bewertete den Handel mit den synthetischen Cannabinoiden beim Angeklagten [X.]     als vorsätzliches Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel und stützte dies darauf, dass sie als Arzneimittel entwickelt worden seien und diese „Eigenschaft" später auch nicht verloren hätten. Hierzu habe der Angeklagte [X.]     Beihilfe geleistet. Beim Angeklagten [X.]     stehe die fahrlässige Tötung von      [X.]      mit dem vorsätzlichen Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel in Tateinheit. Wegen des Verkaufs der [X.] sei der Angeklagte [X.]     ferner des vorsätzlichen Inverkehrbringens eines Nahrungsergänzungsmittels ohne ausreichende Kennzeichnung schuldig.

1. Der Senat teilt mit dem [X.] und der Rechtsprechung des [X.] nicht die Ansicht des [X.]s, dass es sich bei den nicht dem [X.] unterfallenden synthetischen Cannabinoiden (insbes. [X.]) um Arzneimittel handelt.

Die Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 [X.] setzt voraus, dass es sich bei den synthetischen Cannabinoiden um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] handelt. Hierfür wiederum ist entscheidend, wie der dieser Vorschrift zugrundeliegende, nahezu wortgleiche Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.] vom 6. November 2001 in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] geänderten Fassung auszulegen ist. Denn der [X.] Gesetzgeber hat durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 ([X.] I S. 1990) den nationalen Arzneimittelbegriff in § 2 Abs. 1 [X.] grundlegend neu gefasst und dabei in Umsetzung der genannten Richtlinien den europarechtlichen Arzneimittelbegriff gemäß Art. 1 Nr. 2 Buchstabe a) und b) der Richtlinie 2001/83/[X.] in der durch die Richtlinie 2004/27/[X.] geänderten Fassung in das [X.] [X.] implementiert ([X.], Beschluss vom 28. Mai 2013 - 3 [X.], [X.], 180, 181).

Dies hat das [X.] an sich zutreffend erkannt, aber den Begriff des Arzneimittels dabei in einer Weise ausgelegt, wie es mit dem unionsrechtlichen Arzneimittelbegriff nicht vereinbar ist. Die Auslegung des europäischen Rechts, mithin der Frage, wann es sich bei einem Stoff oder Stoffzusammensetzungen, die einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen, um ein Arzneimittel im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der genannten Richtlinie handelt, obliegt der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union.

Dieser hat in dem Urteil vom 10. Juli 2014 (Rechtssachen [X.]/13 und [X.], [X.], 461) Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/83/[X.] dahin ausgelegt, dass der Begriff des Arzneimittels keine Stoffe erfasse, deren Wirkungen sich auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränkten, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein, die vielmehr nur konsumiert werden, um einen Rauschzustand hervorzurufen, und die dabei gesundheitsschädlich sind.

In diesem Sinne legt der [X.] nunmehr auch die Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b) der Richtlinie 2001/83/[X.] fast [X.] entsprechende Regelung des nationalen Rechts zum Arzneimittelbegriff in § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) [X.] aus. Danach fehlt in den vorliegenden Fällen den synthetischen Cannabinoiden die Arzneimitteleigenschaft (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 1 StR 47/14, [X.], 312; vom 13. August 2014 - 2 StR 22/13; Urteil vom 4. September 2014 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 95 Abs. 1 Nr. 1 Arzneimittel 5, wobei die Entscheidungen vom 13. August 2014 und vom 4. September 2014 unter anderem auch [X.] betreffen).

Da [X.] erst durch die 26. BtMÄndV vom 20. Juli 2012 ([X.] I S. 1639) mit Wirkung ab 1. Januar 2013, also nach dem Tatzeitraum, dem [X.] unterstellt wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 13. August 2014 - 2 StR 22/13), scheidet auch eine Strafbarkeit nach dem [X.] aus.

2. Im Hinblick auf das derzeit stattfindende Anfrageverfahren gemäß § 132 Abs. 3 [X.] kommt jedoch in Betracht, dass sich die Angeklagten nach § 52 Abs. 1 des [X.] ([X.]) bzw. Beihilfe hierzu strafbar gemacht haben (vgl. dazu einerseits [X.], Beschluss vom 5. November 2014 - 5 [X.], [X.], 597, andererseits [X.], Beschluss vom 20. Januar 2015 - 3 ARs 28/14, [X.], 142).

3. Insofern stellt der Senat das Verfahren gegen den Angeklagten [X.]mit Zustimmung des [X.] und dieses Angeklagten gemäß § 153 Abs. 2 StPO ein.

Eine Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung erscheint nicht sachgerecht, da selbst im Falle einer erneuten Verurteilung die Schuld des bisher nicht bestraften, sozial eingegliederten Angeklagten gering ist. Da das ihm zur Last gelegte Geschehen bereits mehrere Jahre zurückliegt und derzeit nicht abzusehen ist, wann und wie das Anfrageverfahren abgeschlossen wird, besteht auch unter Berücksichtigung der relativ geringen Strafdrohung des § 52 Abs. 1 [X.] kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung mehr.

Eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (Str[X.]) ist dem Angeklagten [X.]nicht zu gewähren. Denn bei einer Einstellung gemäß § 153 StPO ist eine solche Entschädigung regelmäßig nicht vorgesehen (vgl. §§ 1, 2 Str[X.]) und kann nur ausnahmsweise gewährt werden, wenn dies nach den Umständen des Falles der Billigkeit entspricht (§ 3 Str[X.]). Das ist jedoch nicht der Fall. Zwar streitet auch insofern für den Angeklagten [X.]die Unschuldsvermutung. Jedoch bleibt der Tatverdacht, dessen Unrechtsgehalt wesentlich durch seine Handlungen bestimmt wird, trotz der oben aufgeführten Milderungsgründe und der geringeren Strafrahmenobergrenze des § 52 Abs. 1 [X.] auch unter Berücksichtigung bloßer Beihilfe weiterhin erheblich und wird geprägt durch die einen langen [X.]raum umfassenden gewichtigen Tatbeiträge, die - jedenfalls objektiv, aber auch subjektiv vorhersehbar und vorhergesehen - zur Gefahr erheblicher Gesundheitsschäden bei den Abnehmern der synthetischen Cannabinoide geführt haben. Die Mitwirkung an der Gefährdung der Gesundheit von mehr als 10.000 Menschen und die hierdurch drohende finanzielle Belastung der Allgemeinheit gebieten es vor diesem Hintergrund nicht, den Staat zu einer „Billigkeitsentschädigung“ nach § 3 Str[X.] zugunsten des Angeklagten [X.]zu verpflichten.

4. Beim Angeklagten [X.]     beschränkt der Senat mit Zustimmung des [X.] die Verfolgung hinsichtlich des Vorwurfs des vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung aus den oben dargelegten Gründen gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der fahrlässigen Tötung (zur Anwendbarkeit von § 154a Abs. 2 StPO, wenn ein Urteil in angemessener Frist nicht zu erwarten ist: [X.], Beschluss vom 21. Mai 2015 - 3 StR 575/14).

Nicht bestehen bleiben kann der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung. Denn diesen stützt die [X.] schon hinsichtlich der Missachtung der gebotenen Sorgfalt auf die Verletzung der Strafnorm des § 95 Abs. 1 [X.] (UA S. 65).

Der Wegfall des Schuldspruchs wegen fahrlässiger Tötung und infolgedessen der für diese Tat verhängten [X.] hat die Aufhebung der Gesamtstrafe sowie der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zur Folge.

Hinsichtlich der Verurteilung wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens eines Nahrungsergänzungsmittels ohne ausreichende Kennzeichnung weist das Urteil keinen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO; vgl. zu der zur Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer erhobenen Verfahrensrüge: [X.], Beschluss vom 13. September 2011 - 3 [X.], [X.]St 57, 3, 12 [zur vergleichbaren Problematik bei § 74a Abs. 1 Nr. 4 [X.]]). Da die hierfür verhängte Strafe (50 Tagessätze zu je 15 €) nach den [X.] nicht beeinflusst ist von der für das vorsätzliche Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung verhängten Freiheitsstrafe, kann diese bestehen bleiben.

Da mithin eine Straftat nach dem Lebensmittelrecht (§ 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.]) nicht mehr zur Aburteilung steht, verweist der Senat die Sache entsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine [X.] des [X.]s zurück (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 354 Rn. 42 mwN).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass eine Strafbarkeit des Angeklagten [X.]     wegen fahrlässiger Tötung auch davon abhängt, ob sich       [X.]       eigen- bzw. freiverantwortlich zum Konsum der „Kräutermischung" entschloss. Hieran kann es fehlen und deshalb eine zur Täterschaft des Angeklagten führende - normativ zu bestimmende - [X.] gegeben sein, wenn er kraft überlegenen Fachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selbst Gefährdende oder Verletzende (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 23. Juli 2014 - 1 StR 47/14 [X.], 312, 313; zur Verschreibung von Betäubungsmitteln durch einen Arzt im Rahmen einer Substitutionsbehandlung auch [X.], Beschluss vom 16. Januar 2014 - 1 StR 389/13, [X.]R StGB § 227 Beteiligung 4; zur Gefährlichkeit synthetischer Cannabinoide: [X.], Urteil vom 14. Januar 2015 - 1 StR 302/13).