Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.03.2017, Az. 5 StR 38/17

Das [X.] hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unter Auflösung einer Gesamtgeldstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 5. April 2016 und Einbeziehung der dort erkannten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat es die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten führt zu einer ergänzenden Berichtigung des Tenors und hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

1. Die Annahme materiell-rechtlich selbständiger Taten in den Fällen II.1 bis [X.] hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen beschloss die Angeklagte, nachdem ihr Ehemann im November 2015 inhaftiert worden war, dessen Betäubungsmittelhandel mit aus [X.] stammendem [X.] dauerhaft fortzuführen. Hierzu belieferte sie den bestehenden Kundenkreis zunächst mit noch vorrätigem Rauschgift, das eine Metamphetaminwirkstoffkonzentration von mindestens 70 % aufwies. Sie verkaufte am 19. Februar 2016 einem Abnehmer 5 g [X.] (Fall II.1). Am 26. Februar 2016 verabredete sie eine [X.]lieferung mit einer Abnehmerin für einen der [X.]. Als diese am [X.] die abzunehmende Menge auf 22 g konkretisierte und dabei erklärte, nur eine Teilmenge sogleich bezahlen zu können, brach die Angeklagte das Rauschgiftgeschäft ab (Fall II.2). An ihren Hauptabnehmer, den Mitangeklagten [X.], veräußerte sie bis 1. März 2016 mindestens 40 g [X.] (Fall II.3).

b) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist dann eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 7. Januar 1981 - 2 [X.], [X.]St 30, 28, 31, und vom 26. Mai 2000 - 3 [X.], [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 20 mwN). [X.] sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, verwirklicht er deshalb den Tatbestand des Handeltreibens auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teilmengen absetzt ([X.], Beschlüsse vom 25. Juni 1998 - 1 StR 68/98, [X.], 250; vom 21. August 2008 - 4 [X.], [X.], 385; vom 11. Januar 2012 - 5 [X.], [X.], 121 f., und vom 2. November 2016 - 3 StR 356/16 mwN).

Nach diesen Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt auch in den Fällen II.1 bis [X.], in denen sich die Verkaufsakte der Angeklagten auf dieselbe von ihr übernommene, aus den Rauschgiftgeschäften ihres Ehemannes herrührende [X.]restmenge bezogen haben, eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor.

c) Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 [X.] steht nicht entgegen, da sich die geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Danach entfallen die beiden Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten (Fälle II.1 und II.2 der Urteilsgründe). Es verbleibt für die einheitliche Tat in den Fällen II.1 bis. II.3 bei der für den letztgenannten Fall verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Gesamtfreiheitsstrafe hat Bestand. Angesichts von fünf erheblichen Einzelstrafen, unter anderem einer Einsatzstrafe von drei Jahren, sowie der einbezogenen Strafen kann der [X.] ausschließen, dass die Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des [X.] niedriger ausgefallen wäre.

3. Das [X.] hätte gemäß § 55 Abs. 2 StGB die durch das Urteil des [X.] getroffene Anordnung der Sperrfrist bis 4. Oktober 2018 für die Erteilung einer Fahrerlaubnis ausdrücklich aufrechterhalten müssen, da diese Maßregel durch die neue Entscheidung nicht gegenstandlos geworden ist. Der [X.] ergänzt die Urteilsformel daher entsprechend (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 1979 - 4 StR 87/79, NJW 1979, 2113, 2114; [X.]/ [X.], [X.], 59. Aufl., § 354 Rn. 33).

4. Die Anordnung des [X.] eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel hat keinen Bestand.

Die Dauer des vorweg zu vollziehenden Strafteils wurde rechtsfehlerhaft bemessen. Das [X.] hat übersehen, dass die erlittene Untersuchungshaft bei der Bestimmung des teilweisen [X.] der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB außer Betracht zu bleiben hat, weil die nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB anzurechnende Untersuchungshaft im Vollstreckungsverfahren auf den vor der Unterbringung zu vollziehenden Teil der Strafe angerechnet wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. November 2007 - 3 [X.], [X.], 213, 214, und vom 19. Januar 2010 - 4 [X.], [X.], 171, 172). Angesichts der vom [X.] rechtsfehlerfrei bestimmten voraussichtlich erforderlichen Behandlungsdauer von zwei Jahren wären bei richtiger Berechnung neun Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vorweg zu vollziehen.

Nachdem sich der mögliche [X.] durch die von der Angeklagten seit dem 5. Juni 2015 erlittene Untersuchungshaft zwischenzeitlich allerdings schon erledigt hat, bleibt für eine weitere Anordnung des [X.] kein Raum mehr, so dass die Anordnung entfallen muss (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 5 StR 35/12, und vom 24. September 2013 - 2 StR 397/13, [X.], 58 mwN). Der [X.] kann den [X.] entsprechend § 354 Abs. 1 [X.] selbst abändern, da die Grundlagen der Bestimmung der Dauer des [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt sind (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. November 2007 - 3 [X.], NJW 2008, 1173, 1174, und vom 14. Januar 2014 - 1 StR 531/13, [X.], 107, 108).