Bundespatentgericht, Beschluss vom 29.09.2021, Az. 29 W (pat) 548/19

Das Wortzeichen

[X.]

ist am 5. Februar 2019 zur Eintragung in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren angemeldet worden:

Klasse 28: Puzzles; [X.]; Puzzlewürfel; Puzzle[X.]; Spielzeug aus Kunststoff; Spielzeug; [X.], Spiele, Spielzeug und Kuriositäten.

Mit Beschluss vom 13. Mai 2019 hat die Markenstelle für Klasse 28 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen.

Sie ist der Auffassung, die angemeldete Wortmarke "[X.]" sei die Bezeichnung für ein [X.] in Form eines Dodekaeders, also eines Würfels mit zwölf Seiten. Die von der Anmeldung beanspruchten Waren könnten solche [X.]s sein oder diese umfassen. Es [X.] dabei keine Rolle, dass unter die oberbegrifflichen Formulierungen "Spielzeug aus Kunststoff; Spielzeug; [X.]; Spiele, Spielzeug und Kuriositäten" auch solche Gegenstände fielen, die keine [X.]s seien oder als solche bezeichnet werden könnten. Die hier relevanten Verkehrskreise, die sich für würfelförmige [X.] interessierten, solche herstellten oder anböten, würden die Bezeichnung "[X.]" zu deren Beschreibung kennen. Es sei ohne Belang für die Schutzfähigkeit des Begriffes "[X.]", dass es sich hierbei möglicherweise um eine Wortschöpfung des Anmelders handele. Die Marke stelle - anders als ein Patent - kein Leistungsschutzrecht dar, bei dem der Erfinder für seine Leistung ein Verbietungsrecht zugesprochen bekomme. Daher sei es unerheblich, auf [X.] die Bezeichnung "[X.]" zurückgehe, wer sie geschaffen oder sie zuerst in [X.] benutzt habe. Die Anmeldung sei auch nicht deshalb schutzfähig, da die Bezeichnung bereits im Geschäftsverkehr eingesetzt werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er ausdrücklich beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 28 aufzuheben, soweit die Markenanmeldung "[X.]" für die Ware "[X.]" zurückgewiesen worden ist.

Er ist der Ansicht, dass es der angemeldeten Marke nicht an Unterscheidungskraft fehle. Das [X.] habe nicht dargelegt, inwiefern es sich bei dem gegenständlichen Zeichen um einen rein beschreibenden Hinweis handele. Der Begriff sei im Verkehr nicht bekannt. Es lasse sich aus ihm auch kein unmittelbar beschreibender Gehalt für ein [X.] erkennen. Es sei davon auszugehen, dass entgegen der Auffassung des [X.] nur ein sehr geringer Teil der Marktteilnehmer in [X.] verstehe, was mit der Bezeichnung gemeint sein könne. Folglich sei es dem Verkehr auch nicht möglich, die gegenständliche Wortmarke als beschreibend wahrzunehmen. Das Verständnis von Händlern und Endverbrauchern sei durch das [X.] zudem nicht gewürdigt worden. Der von der Markenstelle vorgelegte Wikipedia-Eintrag verdeutliche lediglich, dass das Produkt "[X.]" vom Beschwerdeführer erfunden und auf den Markt gebracht worden sei. Im Übrigen sei ein Wikipedia-Eintrag kein zuverlässiges Indiz für die Feststellung des [X.]. Das Zeichen sei auch nicht zu einer gebräuchlichen Bezeichnung für ein dodekaederförmiges [X.] geworden. Die vorgelegten Ausdrucke zeigten lediglich Verkaufsanzeigen des Produkts des Beschwerdeführers. Das Zeichen sei durch den Beschwerdeführer seit jeher markenmäßig benutzt worden. Händler würden es nur für dessen Produkte nutzen. Daher sei es in der Spielebranche eindeutig dem Beschwerdeführer zuzuordnen. Für das Anmeldezeichen bestehe auch kein Freihaltebedürfnis. Die Aussage des angemeldeten Zeichens sei nicht geeignet, um Spielzeug nach seiner Beschaffenheit oder sonstigen Merkmalen zu beschreiben.

Der Senat hat mit Hinweisen vom 5. September 2019 und 12. August 2021 Rechercheunterlagen übermittelt und dargelegt, dass er vorbehaltlich weiteren Vorbringens den Beschluss des [X.] für zutreffend erachtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere die Hinweise des Senats vom 5. September 2019 und 12. August 2021, Bezug genommen.

Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens [X.] als Marke steht hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Ware das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/[X.] [[X.] DAS [X.]]; [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 608 Rn. 66 f. – [X.]; [X.], 932 Rn. 7 – #darferdas?, [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; [X.], 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]).

Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] a. a. [X.] – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas?; a. a. [X.] – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]; a. a. [X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke ver[X.]detes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.], 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] Rn. 15 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 10 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 16 – for you; [X.], 872 Rn. 13 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943 Rn. 24 – [X.] 2; [X.] WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, [X.]n ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, Rn. 86 – Postkantoor; [X.], 932 Rn. 8 - #darferdas?, [X.] [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; [X.], 270 Rn. 11 – Link economy) oder [X.]n diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Ver[X.]dung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] [X.], 934 Rn. 12 – [X.]; [X.], 872 Rn. 21 – [X.]; [X.], 569 Rn. 26 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; [X.], 270 Rn. 11 – Link economy; [X.], 640 Rn. 13 – hey!; [X.], 952 Rn. 10 – [X.]Card).

Darüber hinaus besitzen vor allem auch Zeichen keine Unterscheidungskraft, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht ([X.], 301 Rn. 15 – [X.]; [X.], 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 – [X.]; [X.], 952 Rn. 10 – [X.]Card).

2. Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das angemeldete Zeichen nicht.

a. Bei der Beurteilung des Verständnisses des angemeldeten Zeichens ist hinsichtlich der allein noch beschwerdegegenständlichen "[X.]" in Klasse 28 auf das allgemeine Publikum, nämlich sowohl auf den Durchschnittsverbraucher als auch auf gewerbliche Kunden abzustellen. Diese werden in dem angemeldeten Wortzeichen wegen der darin enthaltenen Sachaussage keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen.

b. Das Einwortzeichen "[X.]" bezeichnet ein mechanisches, dreidimensionales Geduldsspiel mit einer Höhe von ca. acht und einer Kantenlänge von ca. drei Zentimetern und ist vergleichbar mit dem Zauberwürfel und mehr noch mit dem [X.]. Der [X.] ist ein regelmäßiges Dodekaeder mit zwölf Seitenflächen in Form von regelmäßigen Fünfecken. Jede der Seitenflächen ist durch ein pentagrammähnliches Sternmuster in elf Segmente unterteilt, die pro Seitenfläche die gleiche Farbe tragen (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/[X.]; https://de.wikipedia.org/wiki/[X.], Anlage 1, [X.]. 16 d. A.). Das bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Er geht lediglich davon aus, dass nur "ein sehr geringer Teil der Marktteilnehmer", nämlich [X.]händler, wissen, was mit der Bezeichnung "[X.]" gemeint ist.

Es gibt verschiedenste Arten von [X.]-Gedulds[X.]n, z. [X.], 3x3, 12x12 [X.] etc. ([X.]. [X.]). Der [X.] ist zudem seit mindestens 2003 eine eigene Disziplin der [X.] ([X.]) im [X.] (vgl. https://www.speedsolving.com/wiki/index.php/List_of_World_Records/[X.];

Anlage 3, [X.]. 21 und [X.]. 63 d. A.).

Im Handel wird der Begriff "[X.]" beschreibend als Unterrubrik zu "Zauberwürfel" ver[X.]det und in den konkreten Angeboten mit Zusätzen unter anderem hinsichtlich diverser Hersteller versehen, wie "Coogam Stickerless 3x3 [X.]", "[X.] Zauberwürfel [X.] Speed Cube", "Cubikon Speed Cube [X.] Ultimate V2", "[X.] Zauberwürfel [X.] Cube 3x3", "[X.] [X.] Zauberwürfel", "[X.] Zauberwürfel [X.]" ([X.]. 43 f., 58 ff. d. A.). Auch werden entsprechende Produkte des Beschwerdeführers beispielsweise mit "M…[X.]" oder "[X.]"" ([X.]. 62 und 51 d. A.) bezeichnet.

Weitere beschreibende Ver[X.]dungen ergeben sich aus den mit den Hinweisen vom 5. September 2019 und 12. August 2021 übermittelten Anlagen. So ist [X.] bereits 2012 unter [X.]/, ([X.]. 50 ff. d.A.) zu lesen "Um den [X.] zu erlernen benötigt man die Grundkenntnis des normalen [X.] 3x3x3.". Unter https://www.cubeless.de/megaminx, ([X.]. 59 d.A.) findet sich "[X.]: [X.] mit zwölf Flächen. Mit insgesamt 50 beweglichen Teilen ist der [X.] deutlich komplexer als der 3x3 Cube mit lediglich 20. Das [X.] hat die Form eines Dodekaeders, also einem Körper mit insgesamt 12 Flächen bestehend aus Fünfecken. Wenn du also deine Gehirnzellen etwas fordern möchtest, dann ist ein [X.] aus unserem Online-Shop definitiv die richtige Wahl für dich.". Unter dieser Überschrift werden dann [X.]-Zauberwürfel von verschiedensten Herstellern angeboten.

Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Recherche des [X.] ausschließlich auf Fundstellen in [X.] beruht, kann dahingestellt bleiben, ob auch ein einzelner Wikipedia-Eintrag ausreichend aussagekräftig ist, um darauf die Annahme fehlender Unterscheidungskraft zu stützen. Die Recherche des Senats ist deutlich umfassender und geht über Einträge bei Wikipedia hinaus.

c. Für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist im Übrigen weder ein lexikalischer Nachweis erforderlich noch, dass die Angabe bereits im Verkehr geläufig ist oder ver[X.]det wird. Auch ist es hierfür unerheblich, ob es sich um eine Wortneuschöpfung handelt (vgl. [X.] [X.], 146 (Nr. 32) – [X.]; [X.] [X.], 680 (Nr. 38) – [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 8 Rn. 222). Die Markenstelle hat zutreffend festgestellt, dass es im [X.] keine Rolle spielt, ob der Beschwerdeführer das Anmeldezeichen selbst erfunden, lediglich übernommen oder als erster im geschäftlichen Verkehr ver[X.]det hat. Der Aspekt der "Neuheit" bzw. "erfinderischen Tätigkeit" spielt im Markenrecht – anders als im Patentrecht – keine Rolle, da es zur Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens lediglich auf die Unterscheidungskraft bzw. das Freihaltebedürfnis ankommt (vgl. [X.] GRUR 2003, 436, 439 – Feldenkrais; [X.], Beschluss vom 05.02.2020, 29 W (pat) 516/17 – Keramik komplett; Beschluss vom [X.], 25 W (pat) 76/17 – [X.]; Beschluss vom 30.04.2014, 29 W (pat) 113/11 – [X.] der Integration). Dies gilt auch für Zeichen, die entweder von vornherein [X.] gebildet sind, oder sich nachträglich – wie hier – zu [X.] entwickelt haben. Ebenso ist es nicht erheblich, dass der Beschwerdeführer das Zeichen erstmals im geschäftlichen Verkehr ver[X.]det hat (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 149 ff.).

d. Auch die Beschränkung der Beschwerde auf "[X.]" verhilft ihr nicht zum Erfolg. Der Beschwerdeführer hat damit zwar in der Beschwerde auf die weitere Schutzfähigkeitsprüfung in Bezug auf ursprünglich beanspruchte und zurückgewiesene Waren wie "[X.], Puzzlewürfel; Puzzle[X.] etc." verzichtet. Der als "[X.]" bezeichnete Zauberwürfel ist jedoch als [X.] ein derartiges Spielzeugpuzzle und fällt unter den Oberbegriff "[X.]". Für die Zurückweisung einer Anmeldung für einen weiten Oberbegriff ist bereits ausreichend, [X.]n das Zeichen nur für einzelne darunterfallende Waren schutzunfähig ist (vgl. u.a. [X.] GRUR 2002, 261, 262 – AC).

e. Soweit der Beschwerdeführer vorträgt, insbesondere Händler der [X.]branche würden die Bezeichnung ausschließlich markenmäßig für seine Produkte nutzen und das Zeichen daher nur als Hinweis auf ihn auffassen, sprechen die durch den Senat ermittelten [X.] gegen diese Behauptung. Wie oben (unter 2b) dargelegt, gibt es diverse Hersteller, die ihre Drehwürfel ebenfalls "[X.]" nennen. In seiner Stellungnahme ist der Beschwerdeführer nicht auf die vom Senat zusätzlich übermittelten Unterlagen eingegangen, die diese Annahme anschaulich widerlegen.

Sofern die oben erwähnte Behauptung auf eine mögliche Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 [X.] abzielen sollte, fehlt es bereits an einer Anfangsglaubhaftmachung hierfür. Es ist Sache des Beschwerdeführers, die Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung zunächst schlüssig darzulegen und sodann glaubhaft zu machen. Vortrag und Nachweise müssen sich dabei auf konkrete Waren und Dienstleistungen beziehen. Insoweit ist ein Sachvortrag erforderlich, aus dem sich ergibt, von wem in welcher Form, in welchem Umfang, Zeitraum und Gebiet das Zeichen "als Marke" benutzt worden ist. Geeignete Belege sind insbesondere Kataloge, Werbematerialien sowie Angaben über bisher erzielte Umsätze und Werbeauf[X.]dungen ([X.] in [X.]/ [X.]/Thiering a. a. [X.], § 8 Rn. 779). Hier fehlt es – auch nach ausdrücklichem Hinweis des Senats im [X.] vom 12. August 2021 - sowohl an einem schlüssigen Vortrag als auch an entsprechenden Unterlagen.

3. Da schon das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für die fragliche Ware freihaltungsbedürftig ist.