Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2017, Az. 2 StR 320/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:091117B2STR320.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 320/17
vom
9. November
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts
und nach [X.]örung des Beschwerdeführers
am 9.
November
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30.
März 2017 im Schuldspruch [X.] abgeändert, dass der Angeklagte
der Beihilfe zur gewerbsmäßigen
Hehlerei in vier Fällen und des versuchten [X.] schuldig ist. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels
zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen
wegen Beihilfe zum Diebstahl wahlweise wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen
Hehlerei in 4
Fällen und wegen versuchten gemeinschaftli-chen Wohnungseinbruchsdiebstahl

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.
Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat den aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen Teilerfolg und führt zur Ände-rung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet
(§
349 Abs. 2 StPO).
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Insoweit hat der [X.] zutreffend ausgeführt:

Die Verurteilung
in den Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Diebstahl wahlweise wegen Beihilfe zur gewerbsmäßi-gen Hehlerei im Wege der ungleichartigen (gesetzesalternativen) Wahlfeststellung kann []
keinen Bestand haben. Nach den [X.] der [X.] konnte in diesen Fällen eine Beteili-gung des Beschwerdeführers an den Diebstählen der Fahrzeuge nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit [X.], aber auch nicht ausgeschlossen werden (UA S.
13). Dabei ergibt sich jedoch aus der Gesamtheit der Feststellungen, dass der Beschwerdeführer nicht als Alleintäter der vorangegangenen Dieb-stähle in Betracht kam, sondern lediglich, dass er neben unbekann-ten weiteren Tatbeteiligten als Mittäter oder Gehilfe beteiligt gewe-sen sein könnte. Damit steht aber die mögliche Beteiligung des Angeklagten
an den Vortaten einer -
eindeutigen
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Verurteilung wegen
Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei nicht entgegen. Denn der Angeklagte hat in jedem Fall faktisch alle Tatbestandsmerkmale der Hehlerei (bei einer Absatzhilfe für die (Mit-)Täter des Dieb-stahls) bzw. der Beihilfe zur Hehlerei (bei einer Absatzhilfe für nicht an der Vortat beteiligte
Dritte) erfüllt. Es steht daher ein Sachverhalt fest, der die Verurteilung wegen einer auf den Diebstahl folgenden "Nachtat"
in jedem Fall rechtfertigt. Ungewiss ist lediglich, ob der Angeklagte
(auch) an den jeweiligen Vortaten beteiligt war. In derartigen
Fällen geht eine Verurteilung auf eindeutiger Grundlage im Wege der Postpendenz unter Anwendung des Zweifelssatzes einer gesetzesalternativen Wahlfeststellung vor (vgl. [X.]St 35, 86-90; [X.]St 55, 148-153; [X.]R StGB vor §
1 Wahlfeststellung, Postpendenz 3
und 4; [X.], Urteil vom 21.
Juni 1995

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StR 3
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157/95

, [X.], 500; Beschluss vom 24.
Februar 2011

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StR 651/10, [X.], 510; [X.] in Löwe/[X.], StPO,
26.
Aufl., §
261 Rn.
131).
Da dem Angeklagten in der -
unverändert zugelassenen
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Anklage hinsichtlich der Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe jeweils alternativ der Diebstahl der Fahrzeuge als gemeinschaftlicher Diebstahl in einem besonders schweren Fall (§§
242 Abs.
1 und 2, 243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und 3, 25 Abs.
2 StGB) oder der Ankauf und anschließende Weiterverkauf der gestohlenen Fahrzeuge als Hehlerei nach §
259 StGB zur Last gelegt wurde, ihm eine Beteiligung an den [X.] aber nicht nachgewiesen werden konnte, ist er auch insoweit
freizusprechen (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juli 1998

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StR 214/98
-, NStZ 1998, 635, zur Erforderlichkeit eines Teil-freispruchs bei eindeutiger Verurteilung nach Anklage von Alterna-tivtaten).
Der Rechtsfolgenausspruch
kann trotz der Änderung des Schuld-spruchs bestehen bleiben. Denn auf die Postpendenzfeststellung finden die Grundsätze der Wahlfeststellung Anwendung (vgl. [X.], StGB, 12.
Aufl. [X.]. §
1, Rn.
104), bei der die Strafe dem Gesetz entnommen werden muss, das die -
aufgrund konkre-ter Betrachtung zu ermittelnde
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mildeste Strafe zulässt ([X.], Beschluss
vom 19.
Januar 2000

3 StR 500/99
-, [X.], 473, 474). Das [X.] ist hier trotz der Verwirklichung zweier Regelbeispiele
im Falle einer Beihilfe zu den Diebstählen von dem [X.] des §
242 Abs.
1 StGB ausgegangen, der Geld-strafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Damit hat es die Strafe dem niedrigeren Strafrahmen entnommen, da der nach -
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§§
27 Abs.
2, 49 Abs.
1 StGB zu mildernde Strafrahmen des §
260 StGB Freiheitsstrafe zwischen einem Monat und sieben Jahren und sechs Monate vorsieht.

Diesen
Ausführungen tritt der Senat bei.

Der
Senat schließt aus, dass die Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 4 niedriger
ausgefallen wären, wenn das [X.] den Angeklagten im Wege der Postpendenzfeststellung
(nur) wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei verurteilt hätte.
[X.]Wimmer

Grube Schmidt

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