Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2010, Az. 1 StR 574/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 574/10 vom 30. November 2010 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen unerlaubten Verbringens einer Schusswaffe in den Geltungsbereich des [X.] u.a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 30. November 2010 be-schlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 5. Juli 2010, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen sechs tatmehrheitlich be-gangener Waffendelikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der An-geklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat bereits mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); einer Erörterung der Verfahrensrüge bedarf es daher nicht. 1 Das angefochtene Urteil weist durchgreifende materiell-rechtliche Fehler auf, so dass es insgesamt keinen Bestand hat: 2 1. Soweit das [X.] den Angeklagten im Fall [X.] der Urteilsgrün-de wegen vorsätzlichen unerlaubten Überlassens einer erlaubnispflichtigen Schusswaffe an einen Nichtberechtigten gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 7 [X.] verur-teilt hat, hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 3 - 3 - a) Nach den Feststellungen des [X.] verkaufte der Angeklagte im Februar 2009 einen Revolver, den er im Oktober 2008 in [X.] erworben und nach [X.] verbracht hatte (Fall [X.] 2.), an eine Vertrauensperson der Polizei. Entgegen der Annahme des [X.] erfüllt ein solches —[X.] nicht den Tatbestand des —Überlassensfi im Sinne des § 52 Abs. 3 Nr. 7 [X.], da das von dieser Vorschrift geschützte Rechtsgut, nämlich zu verhindern, dass Waffen unter Missachtung der waffenrechtlichen Vorschrif-ten in Umlauf kommen bzw. bleiben, in einer solchen Fallgestaltung nicht [X.] wird ([X.], Beschluss vom 5. Mai 2009 - 1 StR 737/08, [X.], 456, 457). Insoweit fehlt es im vorliegenden Fall an einer Tatvollendung. Der [X.] ist nicht strafbar. Die [X.] gemäß § 52 Abs. 2 [X.] be-zieht sich, was sich aus der systematischen Stellung dieser Vorschrift ergibt, ausschließlich auf Delikte nach § 52 Abs. 1 [X.], nicht aber auf solche des § 52 Abs. 3 [X.] (MüKo-[X.], [X.], § 52 Rn. 116; vgl. auch [X.] aaO). 4 b) Ob sich der Angeklagte aufgrund dieses Tatgeschehens wegen des unerlaubten Handeltreibens mit Schusswaffen gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2c [X.] strafbar gemacht hat, vermag der Senat aufgrund der unzureichenden Feststel-lungen des [X.] nicht zu beurteilen. 5 Allein der Umstand, dass es sich bei dem Waffengeschäft um ein Scheingeschäft mit einer Vertrauensperson der Polizei gehandelt hat, steht hier einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Schusswaffen nicht entgegen. Handeltreiben stellt auch im Waffenrecht kein [X.] dar. Deshalb ist es für die Tatvollendung rechtlich unerheblich, ob der durch das Handeltreiben erstrebte Umsatz im Einzelfall überhaupt möglich oder - wie hier - undurchführbar war, weil die zum Schein als Käufer auftretende Vertrauensperson der Polizei diesen Umsatz durch ihren Einsatz gerade [X.] - 4 - hindern wollte (zur vergleichbaren Fallkonstellation im [X.] vgl. [X.], Urteil vom 25. März 1981 - 3 [X.], [X.] 1981, 257 mwN). Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt hier nicht in [X.], da es - abgesehen von der Frage der Vereinbarkeit einer solchen Schuldspruchänderung mit § 265 StPO - hinsichtlich der für die Tatbestands-verwirklichung zusätzlich erforderlichen Gewerbsmäßigkeit (vgl. Anlage 1 Ab-schnitt 2 Nr. 9 zu § 1 Abs. 4 [X.]) an entsprechenden eindeutigen Feststel-lungen fehlt. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich eine Gewerbsmäßigkeit nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, auch wenn die Feststellungen insbesondere im Hinblick auf die Größe des [X.]s sowie auf den Umstand, dass der Angeklagte wenige Wochen nach dem [X.] auch noch eine weitere Waffe, nämlich eine Maschinenpistole, an die Vertrauensperson verkauft hat (Fall [X.] 4.), eine solche Annahme nahe legen. Falls der Verkauf des Revolvers an die Vertrauensperson den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen würde, käme in diesem Fall zudem die Annahme einer Tateinheit mit dem Erwerb des Revolvers und dessen Verbringen nach [X.] im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe in Betracht. Dies setzt allerdings voraus, dass der Angeklagte schon beim Erwerb des Revolvers den Entschluss gefasst hätte, diesen weiterzuverkaufen. Tateinheit wäre allenfalls dann ausge-schlossen, wenn sich der Angeklagte erst zu einem späteren Zeitpunkt auf-grund eines neuen Tatentschlusses zum Verkauf des Revolvers entschieden hätte (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 1989 - 4 StR 60/89, [X.]St 36, 151, 153; [X.], Beschluss vom 13. Januar 2009 - 3 StR 543/08; [X.]/[X.]/ [X.], Waffenrecht, 9. Aufl., [X.] § 52 Rn. 70d). Welche Vorstellungen sich der Angeklagte beim Erwerb des Revolvers gemacht hat, ob er ihn für sich behalten oder weiterverkaufen wollte, lässt sich den Urteilsgründen nicht ent-nehmen. 7 - 5 - 2. Auch die konkurrenzrechtliche Bewertung der Taten durch das [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 8 a) Rechtsfehlerhaft ist die Verurteilung wegen zweier selbständiger Taten in den Fällen [X.] und [X.] 7. der Urteilsgründe. 9 Nach den Feststellungen des [X.] wurden bei einer polizeilichen Durchsuchung am 9. Juli 2009 unter anderem mehrere Schusswaffen, darunter ein Revolver und ein Gewehr, eine halbautomatische Kurzwaffe, ein Griffstück einer Maschinenpistole, ein Schnellfeuergewehr [X.] sowie Magazine und Munition sichergestellt. Ein Teil der Waffen (Revolver, Gewehr) und Munition wurden in der Wohnung des Angeklagten aufgefunden (Fall [X.]), der Rest wurde in dem bereits erwähnten [X.] sichergestellt, das sich auf dem Gartengrundstück befand, das der Angeklagte gemeinsam mit dem gesondert verfolgten [X.]gepachtet hatte (Fall [X.] 7.). Der Angeklagte hatte nicht nur bei dem Ausheben des Depots geholfen, er hatte auch Kenntnis von den dort [X.] Waffen und einen ungehinderten Zugang zu diesen. Das [X.] hat zwar diese einzelnen Verstöße gegen das [X.] bzw. das [X.] rechtlich zutreffend gewertet. Seine Annahme, diese Zu-widerhandlungen stünden in [X.] zueinander, begegnet jedoch rechtli-chen Bedenken. Es ist vielmehr von Tateinheit auszugehen. Nach der ständi-gen Rechtsprechung des [X.] hat das gleichzeitige Ausüben der tatsächlichen Gewalt über mehrere Waffen, auch wenn diese nicht unter diesel-ben Strafbestimmungen fallen, zur Folge, dass die verschiedenartigen Verstöße gegen das [X.] bzw. das [X.] ([X.], Beschluss vom 14. Januar 2003 - 1 [X.], [X.]-RR 2003, 124; [X.], Beschluss vom 13. Januar 2009 - 3 StR 543/08 mwN; [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1998 - 2 StR 536/98 mwN). Dies gilt selbst dann, wenn diese Waffen - wie im vorliegenden Fall - an unterschiedlichen [X.] - 6 - ten aufbewahrt werden ([X.], Beschluss vom 28. März 1990 - 2 StR 22/90, [X.]R [X.] § 53 Abs. 3a Konkurrenzen 1; [X.], Beschluss vom 10. März 1993 - 2 StR 4/93, [X.]R [X.] § 53 Abs. 3a Konkurrenzen 2; Stein-dorf/[X.]/[X.] aaO Rn. 70c). b) Weiter ist das Konkurrenzverhältnis zwischen den Zuwiderhandlungen im Fall [X.] 6. und den Verstößen hinsichtlich des Tatgeschehens in den Fäl-len [X.] und [X.] 7. vom [X.] rechtlich fehlerhaft als tatmehrheitlich be-wertet worden. 11 Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte am 26. April 2009 auf einer Waffenmesse in [X.] einen weiteren Revolver, den er nach [X.] verbrachte (Fall [X.] 6.) und in seiner Wohnung aufbewahrte, wo er am 9. Juli 2009 zusammen mit einem Gewehr und Munition von der Polizei [X.] wurde. Damit stehen das Verbringen des Revolvers nach [X.] und das gleichzeitige Ausüben der tatsächlichen Gewalt über diesen sowie über die weiteren in seiner Wohnung und in dem [X.] auf dem Garten-grundstück gelagerten Waffen nebst Munition (Fälle [X.] und 7., vgl. auch oben unter 2.) bis zu deren Sicherstellung durch die Polizei entgegen der Annahme des [X.] ebenfalls in Tateinheit zueinander ([X.], Beschluss vom 12. Dezember 1997 - 3 [X.] mwN). In weiterer Tateinheit hierzu könnte auch ein unerlaubtes Handeltreiben mit Schusswaffen gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2c [X.] stehen, wenn der Angeklagte schon beim Erwerb des Revolvers vorgehabt hätte, diesen im Wege gewerbsmäßigen Handelns in [X.] zu verkaufen (vgl. oben unter 1. b). Ob der Angeklagte - was angesichts der bei-den von der [X.] festgestellten vorangegangenen [X.] (Fall [X.] und 4.) nahe liegt - mit einer entsprechenden Vorstellung gehandelt hat, ist aus den Urteilsgründen nicht hinreichend ersichtlich. 12 - 7 - c) Das [X.] hat schließlich rechtsfehlerhaft nicht erörtert, ob hier möglicherweise sämtliche Taten oder zumindest ein großer Teil von ihnen durch die andauernde Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Waffen im Wege der Verklammerung tateinheitlich verbunden sind. Hierfür könnte sprechen, dass der Angeklagte nach seiner im Urteil wiedergegebenen geständigen Ein-lassung in der Hauptverhandlung angegeben hat, dass das auf dem Garten-grundstück befindliche [X.] bereits —im Jahr 2008 oder Anfang 2009fi eingerichtet worden sei. Bei der Einrichtung habe er, der Angeklagte, gesehen, welche —Gegenständefi dort versteckt worden seien. Aufgrund der Einlassung des Angeklagten besteht daher die nahe liegende Möglichkeit, dass die [X.] des Depots und dessen Bestückung mit Waffen zeitlich mit der ersten vom [X.] abgeurteilten Tat des Angeklagten, dem Verbringen des Revolvers von [X.] nach [X.] im Oktober 2008, zusammenfällt. In diesem Fall kann der Besitz und Erwerb sämtlicher vom Angeklagten seit der Errichtung und Bestückung des [X.]s angesammelter Schusswaffen und [X.], losgelöst von deren waffenrechtlicher Einordnung, zu einer tateinheitlichen waffenrechtlichen Dauerstraftat verbunden sein, deren Bindeglied der zeitglei-che Besitz der vielen Waffen bildet ([X.], Beschluss vom 13. März 1997 - 1 StR 800/96, [X.] 1997, 446 mwN; [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1998 - 2 StR 536/98). Weder die kurze Dauer des Besitzes (Fall [X.] 4.) noch die Aufbewahrung der Waffen an unterschiedlichen Orten lässt dabei den sachlich-rechtlichen Zusammenhang entfallen (vgl. oben 2.; [X.], Beschluss vom 13. März 1997 - 1 StR 800/96, [X.] 1997, 446 mwN; [X.], Beschluss vom 28. März 1990 - 2 StR 22/90, [X.]R [X.] § 53 Abs. 3a Konkurrenzen 1; [X.], Beschluss vom 10. März 1993 - 2 StR 4/93, [X.]R [X.] § 53 Abs. 3a [X.]). Angesichts des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Er-richtung des [X.]s und den übrigen waffenrechtlichen Verstößen hätte sich das [X.] mit der Möglichkeit auseinandersetzen müssen, dass der 13 - 8 - Angeklagte die Waffen, auf die sich die Taten bezogen, (zumindest teilweise) gleichzeitig in Besitz hatte. d) Der Senat kann den Schuldspruch nicht entsprechend § 354 Abs. 1 StPO insgesamt auf Tateinheit umstellen. Dies ist schon deshalb nicht möglich, weil hinsichtlich der Tat [X.] (i.V.m. der Tat [X.] 2.; vgl. oben unter 1. a) über den Schuldspruch neu zu befinden ist. Ungeachtet dessen setzt eine Schuldspruch-änderung klare, erschöpfende und eindeutige Feststellungen voraus; sie ist da-gegen nicht möglich, wenn eine neue Hauptverhandlung andere oder ergän-zende Feststellungen erwarten lässt, oder wenn eine dem Tatrichter vorbehal-tene Würdigung der Feststellungen erforderlich ist ([X.], Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10 mwN). Hier fehlt es an den entsprechenden Fest-stellungen. Aus den Urteilsgründen lässt sich schon nicht entnehmen, wann der Angeklagte bezüglich der in den Fällen [X.] und 7. sichergestellten Waffen - mit Ausnahme des in Fall [X.] 6. erworbenen Revolvers - und Munition jeweils Besitz begründet hat. Aus dem Urteil ergibt sich auch nicht, zu welchem Zeitpunkt das [X.] tatsächlich eingerichtet worden ist. Da es insoweit an einer tragfä-higen Grundlage für die Entscheidung fehlt, ob sämtliche Taten aufgrund des möglicherweise gleichzeitigen Waffenbesitzes in Tateinheit miteinander verbun-den sind, kommt eine Schuldspruchänderung vorliegend auch 14 - 9 - deshalb nicht in Betracht. Das Urteil ist vielmehr mit den Feststellungen aufzu-heben, soweit dieser Angeklagte verurteilt wurde. Der Mitangeklagte, der we-gen einer anderen Tat verurteilt wurde, hat keine Revision eingelegt. Wahl [X.] [X.] Elf Ri[X.] Dr. Graf ist wegen

Urlaubsabwesenheit an der

Unterschrift gehindert. Wahl