Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27.09.2022, Az. 2 AZR 5/22

Die Parteien streiten noch über [X.] sowie einen Zahlungsanspruch.

Der Kläger war seit Oktober 2018 für die Beklagte zu 2. und ab Januar 2019 für die Beklagte zu 1. tätig. Die Beklagten gehören derselben Unternehmensgruppe an. Sie kündigten die etwaig mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisse im August 2019 ordentlich zum 31. Oktober 2019. Gegen die Stattgabe der Kündigungsschutzanträge des [X.] durch das Arbeitsgericht haben die Beklagten Berufung eingelegt und ua. gestützt auf ein Schreiben des [X.] vom 14. September 2019 an den Geschäftsführer ihrer Muttergesellschaft jeweils hilfsweise beantragt,

Der Kläger hat Abweisung der [X.] sowie im Weg der Anschlussberufung beantragt,

Das [X.] hat die Berufungen der Beklagten zurückgewiesen und deren [X.]n gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 8.854,16 Euro brutto (Beklagte zu 1.) sowie 5.312,50 Euro brutto (Beklagte zu 2.) stattgegeben. Auf die Anschlussberufung des [X.] hat es die Beklagte zu 1. verurteilt, an ihn 8.333,33 Euro brutto nebst Zinsen als [X.] für das Kalenderjahr 2019 zu zahlen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Abweisung der [X.] sowie die Verurteilung der Beklagten zu 1. zur Zahlung eines weiteren [X.] für das Kalenderjahr 2019 iHv. 1.666,67 Euro brutto nebst Zinsen.

Die zulässige Revision des [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat ohne revisiblen Rechtsfehler den Auflösungsanträgen der [X.] stattgegeben und die Klage gegen die Beklagte zu 1. auf Zahlung weiterer 1.666,67 Euro brutto als Bonus für das Kalenderjahr 2019 abgewiesen. Allerdings hat es die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren unzutreffend verteilt.

I. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler zulasten des [X.] dessen Arbeitsverhältnis mit der [X.] zu 1. auf deren Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 8.854,16 Euro brutto aufgelöst.

1. Die Beklagte zu 1. durfte den [X.] auf der Grundlage ihrer Berufung gegen die Stattgabe des gegen sie gerichteten Kündigungsschutzantrags durch das Arbeitsgericht erstmals in zweiter Instanz stellen, § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.].

a) Die Berufung war zulässig. Die Beklagte zu 1. hat sich hinreichend mit der Annahme des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt, die Kündigung habe einer [X.] Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 [X.] bedurft, weil sie in den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fiel (§ 23 Abs. 1 [X.]). Deshalb kann dahinstehen, ob ein zweitinstanzlich im Rahmen einer eigenen Berufung angebrachter [X.] analog § 524 Abs. 4 ZPO nur seine Wirkung verliert, wenn die Berufung - wie vorliegend nicht - zurückgenommen oder tatsächlich vom [X.] als unzulässig verworfen wird (zu § 533 ZPO vgl. [X.] November 2016 - III ZR 84/15 - Rn. 14; 6. November 2014 - [X.]/13 - Rn. 2).

b) Die Voraussetzungen des § 533 ZPO mussten nicht erfüllt sein. § 9 Abs. 1 Satz 3 [X.] ist insofern lex specialis ([X.] 24. Mai 2018 - 17 [X.]/17 - zu [X.] 2 der Gründe).

2. Die Beklagte zu 1. ist aktivlegitimiert. Aufgrund der rechtskräftigen Stattgabe des Antrags gegen die von ihr erklärte Kündigung steht fest, dass zu dem im Kündigungsschreiben genannten Beendigungszeitpunkt, zu dem auch der [X.] wirken soll (§ 9 Abs. 2 [X.]), ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestand.

3. Der [X.] der [X.] zu 1. ist „statthaft“.

a) Nach den gemäß § 9 [X.] maßgeblichen Annahmen des [X.]s war die im betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (§ 23 Abs. 1 [X.]) erklärte Kündigung vom 27. August 2019 sozialwidrig (§ 1 Abs. 2 [X.]).

b) Die Kündigung war nicht maßregelnd iSv. § 612a BGB.

aa) Bei einer maßregelnden Kündigung scheidet eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers aus. Das folgt aus § 13 Abs. 2 [X.]. Danach kann bei einer - auch - sittenwidrigen Kündigung allein der Arbeitnehmer einen [X.] stellen. Denn es wird lediglich § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Bezug genommen. Das gilt auch für eine maßregelnde Kündigung, weil es sich um einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit handelt (vgl. [X.] 18. November 2021 - 2 [X.] - Rn. 28; 20. Mai 2021 - 2 [X.] - Rn. 26).

bb) Allerdings greift § 612a BGB, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels handelt, nur ein, wenn die Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer das wesentliche Motiv für die Maßnahme bildet ([X.] 18. November 2021 - 2 [X.] - Rn. 28; 20. Mai 2021 - 2 [X.] - Rn. 26). Daran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat die tatbestandliche Feststellung, tragendes Motiv der [X.] zu 1. sei es nach seinem eigenen Vorbringen zum Kündigungsschutzantrag gewesen, sich von ihm als Mitglied des sog. [X.] zu trennen, nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag nach § 320 ZPO angegriffen. Danach kommt es auf die Sachrügen der Revision betreffend das Vorliegen einer unzulässigen Maßregelung nicht an.

4. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler gemeint, es habe ein Auflösungsgrund vorgelegen.

a) Das [X.] hat den [X.] der [X.] zu 1. allein aufgrund des Schreibens des [X.] vom 14. September 2019 für durchgreifend erachtet. Es hat seine auf dieses Schreiben bezogene Würdigung mit einem Fazit entsprechend dem Maßstab des § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] (keine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit „zu erwarten“) eingeleitet und abgeschlossen. Nur zur Absicherung seiner Entscheidung gegen eine mögliche Zurückverweisung durch den Senat (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO) hat es hilfsweise eine Gesamtschau unter Einbeziehung weiterer Umstände angestellt, aufgrund derer es eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit des [X.] mit der [X.] zu 1. sogar als „ausgeschlossen“ angesehen hat.

b) Auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts und die darauf bezogenen Sachrügen der Revision kommt es an dieser Stelle nicht an, weil bereits die [X.] keinen Rechtsfehler erkennen lässt. Das [X.] hat ausgehend von der ständigen Senatsrechtsprechung (vgl. [X.] 24. Mai 2018 - 2 [X.] - Rn. 16 ff., [X.]E 163, 36) bei der Würdigung des Schreibens des [X.] vom 14. September 2019 an den Geschäftsführer der Muttergesellschaft der [X.] alle wesentlichen Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt (zum eingeschränkten Prüfungsmaßstab vgl. [X.] 24. Mai 2018 - 2 [X.] - Rn. 14, aaO).

aa) Soweit der Kläger meint, das Berufungsgericht habe seiner durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Meinungsfreiheit kein ausreichendes Gewicht beigemessen, verkennt er, dass es ihm durchaus zugestanden hat, Kritik an den Geschäftsführern der beiden [X.] betreffend die Auswahl von Rechtsanwälten auch gegenüber dem Geschäftsführer von deren Muttergesellschaft zu üben. Es hat aber gemeint, der Kläger habe sich nach dem gesamten Inhalt und der Diktion seines Schreibens an die Stelle der Geschäftsführer der beiden [X.] gesetzt und angenommen, ihnen vorgeben zu können, wie sie zu agieren haben. Gegenüber dieser Würdigung zeigt der Kläger keinen revisiblen Rechtsfehler auf. Bei der Behauptung, er habe sich an den Geschäftsführer der Muttergesellschaft gewandt, weil diese nach dem Konzernumlagevertrag für die Koordination und Betreuung von [X.] zuständig sei, handelt es sich um neues, nach § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtliches Vorbringen, das im Übrigen nichts an der Einschätzung zu ändern vermöchte, der Kläger habe gemeint, selbst vorgeben zu können, wie Rechtsanwälte durch die beiden [X.] auszuwählen seien.

bb) Der Kläger kann sich nicht auf die Senatsrechtsprechung stützen, wonach Äußerungen in vertraulichen Gesprächen, die der Arbeitnehmer in der berechtigten Erwartung tätigt, sie würden nicht nach außen getragen, eine Kündigung bzw. vorliegend die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen vermögen (vgl. [X.] 10. Dezember 2009 - 2 [X.] - Rn. 18). Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung auf Äußerungen der vorliegend zu beurteilenden Art überhaupt Anwendung finden kann. Jedenfalls hat der Kläger sich gegenüber dem Geschäftsführer der Muttergesellschaft der beiden [X.] keine Vertraulichkeit ausbedungen, sondern es mit dem Schreiben im Gegenteil darauf angelegt, dass der Geschäftsführer der Muttergesellschaft gegenüber den Geschäftsführern der beiden [X.] aktiv wird.

cc) Angesichts der von ihm angenommenen Schwere des anmaßenden Verhaltens des [X.] musste das Berufungsgericht die Beklagte zu 1. nicht auf eine Abmahnung verweisen. Der Erfolg einer solchen erschien alles andere als sicher, weil sich der Kläger noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung „uneinsichtig“ gezeigt hat (vgl. [X.] 24. Mai 2018 - 2 [X.] - Rn. 21, [X.]E 163, 36). Das bedeutet entgegen der Annahme des [X.] nicht, dass das Berufungsgericht bei ihm vom Vorliegen eines über den Einzelfall hinausgehenden „[X.]“ ausgegangen wäre.

5. Es ist weder von der Revision dargetan noch sonst ersichtlich, dass das [X.] in Bezug auf das Arbeitsverhältnis mit der [X.] zu 1. die Abfindung nach Maßgabe von § 10 [X.] rechtsfehlerhaft zu niedrig festgesetzt hätte (zum eingeschränkten Prüfungsmaßstab vgl. [X.] 21. Juni 2012 - 2 [X.] - Rn. 38 ff., [X.]E 142, 188). Das gilt auch, wenn es die E-Mail des [X.] vom 16. April 2021 abfindungsmindernd berücksichtigt haben sollte. Die Revision hat keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, der Kläger habe der [X.] zu 1. darin in nicht nachvollziehbarer Weise einen vorsätzlich täuschenden Charakter seiner Personalakte unterstellt, nicht alle vom Kläger angeführten Eintragungen in den Blick genommen hätte. Das ist auch objektiv nicht ersichtlich. Vielmehr ist es selbsterklärend, dass ein Leser der Personalakte durch die bloß unscharfen Formulierungen, das Arbeitsverhältnis sei von der [X.] zu 2. „übernommen“ worden und man habe eine Kündigung „zurückgenommen“ (anstatt von einer solchen „abzusehen“), nicht zulasten des [X.] irregeführt werden sollte.

II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] zu 2. auf deren Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 [X.] gegen Zahlung einer Abfindung iHv. 5.312,50 Euro brutto aufzulösen, ist ebenfalls frei von revisiblen Rechtsfehlern.

1. Hinsichtlich der Zulässigkeit und „Statthaftigkeit“ des [X.]s kann auf die Ausführungen zu dem der [X.] zu 1. (Rn. 7 ff.) verwiesen werden. Auch die Berufung der [X.] zu 2. war ausreichend begründet. Das [X.] ist - wie bei derjenigen der [X.] zu 1. - davon ausgegangen, die Kündigung sei „allein“ sozialwidrig gewesen.

2. Das Berufungsgericht hat auch im Verhältnis zur [X.] zu 2. gemeint, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger sei schon - allein - aufgrund seines Schreibens vom 14. September 2019 nicht zu erwarten. Diese Würdigung lässt weder einen revisiblen Rechtsfehler erkennen noch wird ein solcher von der Revision aufgezeigt (Rn. 17).

3. Die Erwägungen des [X.]s zur Höhe der von der [X.] zu 2. zu zahlenden Abfindung halten sich im Rahmen seines tatrichterlichen [X.]. Dem Berufungsurteil lässt sich nicht entnehmen, dass es - was nicht unproblematisch wäre - auch im Verhältnis zur [X.] zu 2. die E-Mail vom 16. April 2021 abfindungsmindernd berücksichtigt hätte.

III. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Kläger angesichts der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] zu 1. zum 31. Oktober 2019 von dieser nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Zahlung von weiteren 1.666,67 Euro brutto als Bonus für das Kalenderjahr 2019 verlangen kann. Bei der Behauptung des [X.], es sei davon auszugehen, dass er das zu vereinbarende Ziel unterjährig erreicht hätte, handelt es sich um nicht zu berücksichtigenden neuen Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz (§ 559 Abs. 1 ZPO).

IV. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Die nach § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu prüfende Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist für die erste Instanz hinsichtlich der Gerichtskosten zu korrigieren und bezüglich der außergerichtlichen Kosten zu ergänzen. Ein Ausspruch zu Letzteren war nicht mit Blick auf § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG entbehrlich. Die Norm schließt im ersten Rechtszug nicht die Erstattung aller außergerichtlichen Kosten, sondern lediglich einen Entschädigungsanspruch der obsiegenden [X.] wegen [X.] und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten aus (vgl. [X.] 29. Juni 2022 - 6 [X.] - Rn. 50; 17. August 2015 - 10 [X.] - Rn. 16).