Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2011, Az. VI ZB 31/09

BUNDESGE[X.]ICHTSHOF BESCHLUSS [X.]/09 vom 8. Februar 2011 in dem [X.]echtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.][X.]: [X.] § 72 a) Die Zulässigkeit der [X.] ist grundsätzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im [X.] zwischen dem [X.] und dem [X.]sempfänger zu prüfen (st. [X.]spr., vgl. [X.] 100, 257, 259; 160, 259, 263). b) Dies gilt auch dann, wenn die [X.] gegenüber dem bereits bestellten oder erwarteten Prozessbevollmächtigten des Gegners erfolgt. § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet auf eine solche Fallgestaltung keine Anwendung. c) Der gegnerische Prozessbevollmächtigte kann "Dritter" im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO sein. [X.], Beschluss vom 8. Februar 2011 - [X.]/09 - [X.]

[X.] - 2 -
Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 8. Februar 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] Zoll, Pauge, [X.] und die [X.]in von [X.] beschlossen: Auf die [X.]echtsbeschwerde des [X.] werden der Be-schluss des 1. Zivilsenats des [X.] vom 14. Mai 2009 und der Beschluss der 1. Zivilkammer des [X.] vom 12. Januar 2009 aufgehoben. Das [X.] wird angewiesen, die [X.]s-schrift des [X.] der [X.]sempfängerin, [X.]echtsanwältin U. [X.], zuzustellen. Der [X.] wird auf 2.083,33 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Kläger verlangt von dem Beklagten Einsicht in die Originale [X.] Behandlungsunterlagen. Hintergrund ist ein seit 1997 zwischen den [X.], in dem die Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf Anforderung des Gerichts mit Schriftsatz vom 3. März 1998 Behandlungsunterlagen zu den Akten reichte, die sie als Originale bezeichnete. Im Schriftsatz vom 31. Juli 2008 führte sie dagegen aus, dass die "[X.]" im [X.]ahmen des vom Kläger gegen den Beklagten veranlassten [X.] - 3 - fahrens beschlagnahmt worden seien. Die Beschlagnahme der Unterlagen war allerdings erst am 23. August 1999 erfolgt.
Im vorliegenden [X.]echtsstreit hat der Kläger mit der Klage [X.]echtsanwältin [X.], die den Beklagten in dem [X.] vertritt, mit der [X.] verkündet, sie im Falle seines Unterliegens im Schadens-ersatzprozess auf Ersatz ihm auferlegter Gerichtsgutachterkosten wegen Betei-ligung an einem Prozessbetrug oder Verletzung anwaltlicher Berufspflichten in Anspruch nehmen zu können. Die Sozietät, der die [X.]sempfän-gerin angehört, hat auch im vorliegenden [X.]echtsstreit die Vertretung des [X.] angezeigt. 2 Das [X.] hat die Zustellung der [X.]sschrift abge-lehnt. Das [X.] hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen [X.]echtsbe-schwerde erstrebt der Kläger die Zustellung der [X.]sschrift. 3 I[X.] Die [X.]echtsbeschwerde des [X.] ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zulässig und begründet. 4 1. Nach Auffassung des [X.], dessen Entscheidung in [X.] 2009, 234 veröffentlicht ist, ist die [X.] gegen-über dem gegnerischen Prozessbevollmächtigten unzulässig. Die Streitverkün-dungsschrift sei ihm deshalb nicht zuzustellen. Der Grundsatz, dass eine Prü-fung der Zulässigkeit der [X.] nicht im Hauptverfahren, sondern im 5 - 4 - [X.] erfolge, gelte nicht uneingeschränkt. Aus § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO könne der Grundsatz abgeleitet werden, dass eine Zustellung der Streitverkün-dung dann zu unterbleiben habe, wenn die [X.] nicht an einen [X.], sondern an einen an dem Prozess als Vertreter des [X.] oder Beklag-ten Beteiligten erfolge und bereits die Zustellung der [X.] seine ihm kraft Gesetzes und Aufgabenstellung zugewiesene Funktion in dem [X.]echtsstreit beeinträchtigen könne. § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO sei dann zumindest analog anzuwenden. Als Vertreter der [X.] sei der gegnerische Prozessbe-vollmächtigte nicht Dritter im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO, sondern "Zweiter". Die drohende [X.] einer [X.] bringe ihn in einen Interessenkonflikt, der mit seiner Aufgabe, die Interessen seiner Mandanten wahrzunehmen, nicht zu vereinbaren sei. Dem Gegner dürfe auch nicht auf [X.] Einfluss auf die Wahl und die Mandatsausübung des gegnerischen Anwalts gewährt werden. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 6 a) Das Beschwerdegericht ist im Ansatz allerdings zutreffend davon aus-gegangen, dass die Zulässigkeit der [X.] grundsätzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verkündet wird, sondern erst im [X.] zwischen dem [X.] und dem [X.]sempfänger zu prüfen ist (st. [X.]spr.: [X.], Urteile vom 9. Oktober 1975 - [X.], [X.] 65, 127, 130 f.; vom 22. Dezember 1977 - [X.], [X.] 70, 187, 189; vom 26. März 1987 - [X.], [X.] 100, 257, 259; vom 28. September 2004 - [X.], [X.] 160, 259, 263; vom 8. Oktober 1981 - [X.], NJW 1982, 281, 282; vom 15. November 1984 - [X.], [X.], 568, 569; vgl. auch [X.]. 16/3038 [X.] unten). 7 - 5 - 8 b) Es hat auch zutreffend angenommen, dass dieser Grundsatz im Fall des § 72 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Ausnahme erfährt. Nach dieser Bestimmung sind das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger nicht Dritte im Sinne des Absatzes 1. Gemäß der ausdrücklichen Anordnung in § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat eine Zustellung der [X.]sschrift an diesen Perso-nenkreis zu unterbleiben. c) Entgegen der Auffassung des [X.] ist § 72 Abs. 2 ZPO aber nicht der Grundsatz zu entnehmen, dass von einer Zustellung der [X.]sschrift auch dann abzusehen ist, wenn die [X.] gegenüber dem bereits bestellten oder - wie hier - erwarteten Prozessbevoll-mächtigten des Gegners erfolgt. Für ein solches Verständnis der Norm bieten weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung den erforderlichen Anhalt. 9 aa) Ausweislich ihres Wortlauts erfasst die Bestimmung des § 72 Abs. 2 ZPO nur die [X.] gegenüber dem Gericht und dem vom Gericht ernannten Sachverständigen. 10 bb) Der Gesetzesbegründung sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die [X.] über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch gegenüber anderen als den darin genannten Personen - und den [X.]en, die als Erster bzw. Zweiter des Verfahrens nicht zugleich Dritte sein können - von vornherein ausschließen wollte. Durch die durch Art. 10 Nr. 2 Buchstabe a des [X.] vom 22. Dezember 2006 ([X.]) eingefügte [X.]egelung des § 72 Abs. 2 ZPO sollte der zunehmend zu verzeichnenden Praxis Einhalt geboten werden, dass gerichtlich bestellten Sachverständigen auf der Grundlage des [X.] - neu in das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommenen Haftungstatbestands des § 839a der Streit verkündet wurde (vgl. [X.]. 16/3038 [X.]). Im [X.] an die überwiegende Auffassung in [X.]echtsprechung und Literatur sollte klarge-stellt werden, dass eine [X.] gegen den gerichtlichen Sachver-ständigen und das Gericht generell unzulässig ist und dieser Umstand abwei-chend von dem allgemeinen Grundsatz, wonach über die Zulässigkeit der [X.] erst in einem eventuellen [X.] zu entscheiden ist, bereits im Erstprozess zu berücksichtigen ist (vgl. [X.]. 16/3038 [X.] ff.). Denn weder der [X.] noch der gerichtliche Sachverständige könnten als [X.] im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO behandelt werden. Sie seien notwendiger Teil des Verfahrens bzw. weisungsgebundener Gehilfe des Gerichts und zur Unpar-teilichkeit verpflichtet. Die Möglichkeit der Prozessbeteiligung stelle für sie kei-nen gangbaren Weg dar. Der Sachverständige würde durch eine Prozessbetei-ligung seine Neutralitätspflicht verletzen und könnte wegen Besorgnis der Be-fangenheit abgelehnt werden. Ein [X.] wäre im Falle seines Beitritts nach § 41 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen. Andere Prozessbeteiligte als die am Verfahren beteiligten [X.] oder gerichtlichen Sachverständigen mit Ausnahme der [X.] könnten dagegen grundsätzlich Dritte im Sinne des § 72 Abs. 1 ZPO sein (vgl. [X.]. 16/3038 [X.] ff.). d) Entgegen der Auffassung des [X.] ist § 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der beschriebenen Fallgestaltung auch nicht analog anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die für eine Analogie erforderliche planwidrige [X.] gegeben ist. Denn es fehlt jedenfalls an einer vergleichbaren Inte-ressenlage. 12 aa) Anders als der gerichtliche Sachverständige ist der [X.]echtsanwalt kein zur Unparteilichkeit verpflichteter, vom Gericht bestellter "Gehilfe des [X.]ich-13 - 7 - ters", sondern unabhängiger Berater und Vertreter in allen [X.]echtsangelegenhei-ten (§ 3 Abs. 1 [X.]), der nur den Interessen des eigenen Mandanten ver-pflichtet ist (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 2007 - [X.], [X.] 174, 186 [X.]n. 12; [X.] NJW 2003, 2520, 2521). Während eine Prozessbeteiligung für den [X.] oder den gerichtlichen Sachverständigen im Widerspruch zu der ihnen obliegenden Verpflichtung zur Neutralität stände und gemäß § 41 bzw. § 406 ZPO ihren Ausschluss aus dem Prozess zur Folge hätte oder haben könnte (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Juli 2006 - [X.], [X.] 168, 380 [X.]n. 12; vom 26. April 2007 - [X.], NJW-[X.][X.] 2007, 1293), ist ein Beitritt für den Prozessbevollmächtigten jedenfalls auf Seiten der von ihm vertretenen [X.] ein gangbarer Weg. Anders als im Falle der Prozessbeteiligung des [X.]ich-ters oder gerichtlichen Sachverständigen wird die verfahrensrechtliche Stellung des Prozessbevollmächtigten durch einen solchen Beitritt nicht entgegen der im Prozessrecht vorgesehenen Aufgabenverteilung grundlegend verändert (vgl. zum Beitritt des Sachverständigen [X.], Beschluss vom 27. Juli 2006 - [X.], aaO). Dementsprechend hat der erkennende Senat die [X.] so-wohl gegenüber dem eigenen Prozessbevollmächtigten als auch gegenüber dem gegnerischen Prozessbevollmächtigten als zulässig angesehen (vgl. [X.] vom 13. Juli 1982 - [X.], [X.], 975, 976; ebenso: [X.], ZPO, 22. Aufl., § 66 [X.]n. 8; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 72 [X.]n. 29 i.V.m. § 66 [X.]n. 23 f.; ebenso wohl auch: [X.], Zivilprozess: Gesetz - Praxis - Fälle, 12. Aufl., [X.]n. 1626; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 72 [X.]n. 3 i.V.m. § 66 [X.]n. 3; [X.]Gehrlein/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 66 [X.]n. 4; HK-ZPO/[X.], 3. Aufl. § 66 [X.]n. 4; Musielak/[X.], ZPO, 7. Aufl., § 72 [X.]n. 1 i.V.m. § 66 [X.]n. 4; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 72 [X.]n. 1 für die [X.] gegenüber 14 - 8 - dem eigenen Prozessbevollmächtigten). Auch das [X.] hat die Zuläs-sigkeit der [X.] gegenüber dem Prozessbevollmächtigten nicht grundsätzlich verneint. Soweit es im Urteil vom 25. März 1942 die Nebeninter-vention des Prozessbevollmächtigten des [X.] als unzulässig zurückgewie-sen hat, beruhte dies nicht auf der verfahrensrechtlichen Stellung des [X.] sondern allein darauf, dass es an dem für den Beitritt erforderli-chen rechtlichen Interesse fehlte (vgl. [X.], 50, 51). bb) Entgegen der Auffassung des [X.] beeinträchtigt die Zustellung der [X.] den Prozessbevollmächtigten auch nicht in der Wahrnehmung seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben. Die Streitver-kündung ist insbesondere nicht geeignet, einen bislang nicht gegebenen [X.] zwischen [X.] und der von ihm vertretenen [X.] herbeizuführen mit der Folge, dass der anwaltliche Bevollmächtigte mög-licherweise gemäß § 43a Abs. 4 [X.], § 3 Abs. 4 [X.] sein Mandat nieder-legen müsste oder gar nicht erst annehmen dürfte (vgl. zu § 43a Abs. 4 [X.]: [X.], Urteile vom 23. April 2009 - [X.], [X.], 667 [X.]n. 32; vom 14. Mai 2009 - [X.], [X.], 670 [X.]n. 7; [X.]. 12/4993, S. 27; [X.] NJW 2003, 2520, 2521; [X.] ZEV 2006, 413, 414; [X.], Urteil vom 6. März 1995 - 3 AG 27/95, [X.] 1995, 172; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 43a [X.]n. 54; [X.] in Har-tung/[X.], Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 3 [X.] [X.]n. 49 ff.). Wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend ausführt, beurteilt sich die Frage, ob ein Interessenwiderstreit im Sinne der genannten Bestimmungen ge-geben ist, auf der Grundlage der materiellen [X.]echtslage (vgl. [X.], Urteil vom 26. November 2007 - [X.] ([X.]) 10/06, NJW-[X.][X.] 2008, 795 mwN; [X.] in [X.]/[X.], aaO, [X.]n. 52). Verfolgen der Prozessbevollmächtigte und die von ihm vertretene [X.] keine gegensätzlichen Interessen, so vermag [X.] - 9 - lein die Zustellung einer [X.]sschrift keinen Interessenkonflikt zu begründen. Besteht dagegen im konkreten Fall ein Interessenwiderstreit in der-selben [X.]echtssache, hängt die Anwendbarkeit des § 43a Abs. 4 [X.] nicht davon ab, dass dem Anwalt der Streit verkündet wurde. Auch der Anwalt, dem in einem solchen Fall keine [X.]sschrift, sondern eine [X.] Leistungsaufforderung oder eine Klage in einem gesonderten Verfah-ren zugestellt wird, steht vor der Frage, ob er das ihm übertragene Mandat [X.] muss, weil er widerstreitende Interessen im Sinne der § 43a Abs. 4 [X.], § 3 Abs. 4 [X.] vertritt (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2009 - [X.], aaO; [X.], Urteil vom 6. März 1995 - 3 AG 27/95, aaO). 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtsgebühren fallen für die begründete Beschwerde nicht an. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Die außergerichtlichen Kosten des [X.] sind als Kosten der Streitver-kündung (vgl. [X.]/Schütze/[X.], aaO, § 72 [X.]n. 108; [X.] in [X.], 3. Aufl., § 72 [X.]n. 21 jeweils mwN) keine Kosten des [X.]echts-streits, sondern fallen dem [X.] zur Last, weil er seine Interessen gegenüber einem [X.] und nicht gegenüber dem Prozessgegner wahrnimmt 16 - 10 - ([X.]/[X.], aaO § 91 "[X.]skosten"; KG, Beschluss vom 29. Juli 2005 - 1 W 157/05, MD[X.] 2006, 236, 237; [X.] Beschluss vom 9. März 1989 - 11 W 3434/88, [X.] 1989, 1121, 1122). Galke Zoll Pauge

[X.] von [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 12.01.2009 - 1 MO 6514/08 - [X.], Entscheidung vom 14.05.2009 - 1 W 875/09 -