Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.08.2004, Az. 5 StR 197/04

5 [X.]/04BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOFIM [X.] DE[X.] VOLKE[X.]URTEILvom 17. August 2004in der [X.] schweren Raubes u. [X.] 2 -Der 5. [X.]trafsenat des [X.] hat in der [X.]itzung vom 17. [X.] 2004, an der teilgenommen haben:[X.] [X.] Vorsitzender,[X.],[X.]in [X.],[X.] Dr. Raum,[X.] [X.] beisitzende [X.],[X.],[X.]taatsanwalt [X.] Vertreter der [X.],[X.] Verteidigerin,Justizhauptsekretärin [X.],Justizangestellte [X.] Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht [X.] Das Urteil des [X.] vom 16. Okto-ber 2003 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hobena) auf die Revision der [X.]taatsanwaltschaft, soweit [X.] [X.]wegen schweren Raubes [X.] mit gefährlicher Körperverletzung (Fall II.3.der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,b) auf die Revisionen der [X.]taatsanwaltschaft und [X.] [X.]in Ausspruch über die Ge-samtfreiheitsstrafe.2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die [X.]ache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.]trafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten wegen (vorsätzlicher) Körper-verletzung in drei Fällen (II.4. und 5. der Urteilsgründe: [X.] zweimal einem Jahr und einmal vier Monaten) und wegen Raubes in- 4 -Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen (II.1. und 2. [X.]: [X.] von drei und zwei Jahren) unter Einbe-ziehung einer anderweitig verhängten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu [X.], acht Monaten und einer [X.]. Ferner hat es wegen eines weiteren Verbrechens des schwerenRaubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (II.3. der [X.]) auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten erkannt undden Angeklagten vom Vorwurf der vorsätzlichen Körperverletzung in zweiFällen freigesprochen.Die [X.] mit Ausnahme der Anfechtung der Freisprüche [X.] vom [X.] vertretene, mit der [X.]achrüge geführte Revision der [X.]taatsan-waltschaft, mit der die [X.]chuldsprüche in den Fällen II.2. sowie 4. und 5. [X.] nicht angefochten werden, ist hinsichtlich des [X.]chuldspruchsim Fall II.3. der Urteilsgründe und hinsichtlich des [X.]. Im übrigen bleibt das Rechtsmittel erfolglos. Die Revision [X.] erzielt lediglich hinsichtlich der Bemessung der [X.] einen Teilerfolg.[X.] hat im wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen:1. (II.4. der Urteilsgründe) Der Angeklagte besuchte am 4. Juli 2002 instark angetrunkenem [X.]ustand den 21jährigen [X.]in dessenWohnung. Der Angeklagte steigerte sich nach weiterem Alkoholkonsum inWut und schlug [X.]und dem kurz danach erschienenen 19jährigen O mehrmals mit der Faust in das Gesicht.2. (II.5. der Urteilsgründe) Am 30. Juli 2002 schlug der Angeklagte inalkoholisiertem [X.]ustand der 25jährigen F mit der Faust in das- 5 -Gesicht und verursachte dadurch eine schmerzhafte Prellung. Der [X.] handelte aus Rache, weil F der ehemaligen Freundin [X.] über dessen frühere Inhaftierung berichtet [X.] (II.1. der Urteilsgründe) Der Angeklagte und seine Freundin, die frü-here Mitangeklagte [X.], verbrachten die Nacht vom 25. auf den26. Januar 2003 in dem [X.]und [X.] zugewiesenen[X.]immer des [X.] in [X.]. [X.]ie zechten mit [X.], was[X.]mißfiel. Dieser hielt sich außerhalb des Heims auf und betrat [X.] gegen 5.00 Uhr in Begleitung von Polizeibeamten [X.]. [X.] führte aber nicht zur Entfernung der ungebetenen Gäste. Als der An-geklagte gegen 8.00 Uhr erwachte und von dem Polizeieinsatz erfuhr, schluger [X.] stark angetrunken [X.] mit einer Bierflasche mehrmals mit [X.] ge-gen den Kopf des [X.]und verlangte lautstark, daß man sich —an die [X.] halten müsse. [X.] schlug mit dem Boden einer Bierflaschegegen den Hinterkopf des Geschädigten. Der Angeklagte forderte [X.]auf, [X.]wegen dessen Indiskretion gegenüber der Polizei eine Abrei-bung zu verpassen. Er hielt [X.]fest, damit [X.]diesem ins Gesichtschlagen konnte. [X.] zog [X.]mit dem Kopf unter den [X.] und [X.] dem Verletzten das aus den Platzwunden ausgetretene Blutab. —Unmittelbar nach Beendigung der [X.]chlägerei zog der Angeklagte [X.] - dem [X.]eugen [X.] ein silbernes Handgelenkskettchen vom Arm,welches er sich einsteckte. [X.]chließlich zog der Geschädigte auf Aufforderungdes [X.] seine schwarze Jeanshose aus und übergab diese dem [X.]n, der sie behieltfi ([X.] f.).4. (II.2. der Urteilsgründe) Am Abend des gleichen Tages feierten [X.], [X.] und der Heimbewohner M im [X.] den Abschied [X.]s, der sich in stationäre Behandlung zur Alko-holentgiftung begeben wollte, mit reichlichem Alkoholkonsum. Nach abfälli-gen Äußerungen gegen [X.]schlug [X.]plötzlich mit der Faust gegenden Körper und das rechte Auge [X.]s, bis dieses gänzlich zugeschwol-- 6 -len war. Der Angeklagte schlug [X.]zweimal mit der Faust gegen [X.] und mehrmals mit der flachen Hand in das Gesicht. —Dann [X.]festgehalten und die stark angetrunkene (...) [X.] zog dem [X.] gewaltsam dessen vergoldete Uhr vom Handgelenk und stecktesich diese ein, weil sie die Uhr für sich behalten wolltefi ([X.] (II.3. der Urteilsgründe) Am 4. Februar 2003 lernten der Angeklagteund [X.] in einer Gaststätte den Witwer [X.]kennen. Er [X.] Einladung des Angeklagten an, in dessen Wohnung noch ein Bier zutrinken. Der Angeklagte und seine Mittäterin hatten in Wahrheit vor, [X.] das von diesem mitgeführte Geld notfalls auch mit Gewalt abzuneh-men. Auf Anordnung des Angeklagten setzte sich [X.]in die Mitte [X.]. Der Angeklagte drehte das Radio laut und rammte [X.] Küchenmesser mit einer Klingenlänge von 25 cm vor [X.]in [X.], um diesen einzuschüchtern. Der Angeklagte und [X.] setzten sich jeweils neben ihr Opfer. [X.] forderte [X.]vergeblichauf, ihm seine Geldbörse zu reichen. Er schlug mit der Faust zwei- bis [X.] gegen den Unterkiefer des [X.], nahm das im Couchtisch stecken-de Küchenmesser zur Hand, ritzte dem Geschädigten über dessen Ohr [X.] an und setzte [X.]die [X.]pitze des Messers an den Hals. [X.] sein Leben fürchtende Geschädigte verharrte bewegungslos. Der [X.] griff in die Innentasche der Jacke des Opfers und nahm dessen Brief-tasche an sich. Er entnahm das gesamte Bargeld in Höhe von 25 Euro unddie EC-Karte. Unter weiterer Bedrohung mit dem an den Hals gehaltenenMesser verlangte der Angeklagte die Bekanntgabe der [X.]. [X.]- nannte die zutreffende Nummer. Der Angeklagte schickte [X.] mitder EC-Karte und der [X.] zum nächstgelegenen Geldautomaten, wodiese den gesamten verfügbaren Bargeldbetrag von 150 Euro abhob. [X.] bedrohte [X.]auf die bisherige Weise weiter bis zur Rück-kehr der [X.] . Diese verschwieg dem Angeklagten, daß sie Geld ab-gehoben hatte. [X.]ie teilte lediglich mit, die [X.] hätte sich als zutref-fend erwiesen. Der Angeklagte machte ihr heftige Vorwürfe. Er steigerte sich- 7 -mehr und mehr in Wut und schlug mit den Fäusten erneut auf [X.]ein. [X.] schlug mit einer Bierflasche auf den Hinterkopf des [X.]. Dann konnte [X.]entkommen, nachdem er mit einem [X.] Taschenmesser in den Oberschenkel des Angeklagten [X.] (VI. der Urteilsgründe) Das [X.] hat den Angeklagten fernervon dem Vorwurf freigesprochen, am 3. Dezember 2002 und 16. [X.] in einer Wohnung in [X.] auf [X.] so lange einge-schlagen zu haben, bis dieser blutend auf dem Boden lag. Nachdem [X.] Opfer noch die Tatzeugen [X.]und [X.] wegen durch Alkohol-mißbrauch [X.] zum [X.] ausgesagt hatten, vermochte sich das [X.] von einer Tä-terschaft des Angeklagten trotz dessen Anwesenheit in der Tatwohnung nichtzu überzeugen.II.Die Revisionen haben teilweise Erfolg.1. Im Fall II.3. der Urteilsgründe weist die Verurteilung des Angeklag-ten auf der Grundlage der fehlerfrei getroffenen Feststellungen keinenRechtsfehler zu seinem Nachteil aus. Indes schöpft der [X.]chuldspruch zu sei-nem Vorteil die gebotene strafrechtliche Würdigung des [X.]achverhalts nichtaus (vgl. [X.] N[X.]t[X.] 1997, 127; [X.], 272).Danach hat sich der Angeklagte nämlich nicht nur wegen schwerenRaubes (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 [X.]tGB) in Tateinheit mit gefährlicher Körperverlet-zung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 [X.]tGB) strafbar gemacht. Darüber hinaus fehltes an einer Erörterung tateinheitlicher [X.]trafbarkeit des Angeklagten auchwegen erpresserischen [X.] (§ 239a [X.]tGB), schwerer räuberi-scher Erpressung (§§ 255, 253, 250 Abs. 2 Nr. 1 [X.]tGB) und [X.] 8 -trugs (§ 263a [X.]tGB). Hingegen liegen entgegen der Auffassung der be-schwerdeführenden [X.]taatsanwaltschaft [X.] worauf auch der [X.] hingewiesen hat [X.] Anhaltspunkte für den Versuch eines Tötungs-verbrechens nicht vor.a) Wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat, [X.] den bisherigen Feststellungen auch die Voraussetzungen eines erpres-serischen [X.] vor. Für eine [X.]trafbarkeit nach § 239a [X.]tGB istin der hier [X.] selbstverständlich auch bei zwei Tätern [X.] gegebenen Fallges-taltung eines [X.]wei-Personen-Verhältnisses zur Abgrenzung des Anwen-dungsbereichs dieser Vorschrift von sonstigen [X.] ein funktio-naler [X.]usammenhang zwischen dem ersten Teilakt des [X.]s [X.]mit einer gewissen [X.]tabilisierung der Lage [X.] und dem zweiten Teilakt, derangestrebten Erpressung, erforderlich. Der Täter muß beabsichtigen, diedurch das [X.] für das Opfer geschaffene Lage für sein weite-res erpresserisches Vorgehen auszunutzen (vgl. [X.][X.]t 40, 350, 355; [X.] § 239a Anwendungsbereich 1 m.w.[X.] hat sich der Angeklagte seines Opfers bemächtigt, indemer es unter anhaltender, vor Beginn der Raub- und Erpressungshandlungeneinsetzender Bedrohung mit dem Messer in seiner physischen Gewalt hielt(vgl. [X.][X.]t 26, 70, 72; [X.]R [X.]tGB § 239a Abs. 1 Konkurrenzen 1). Hiermitbegründete er die erforderliche [X.]tabilität der [X.]. [X.] hat auch beabsichtigt, die [X.] zu einer [X.] auszunutzen. [X.]war ist offen geblieben, ob der Angeklagte nachEinsatz des Messers damit rechnete, [X.]werde ihm die verlangteGeldbörse übergeben, oder ob er von vornherein vorhatte [X.] wie es spätergeschehen ist [X.], den Geldbeutel selbst wegzunehmen. Im ersten Fall hätteder Angeklagte eine schwere räuberische Erpressung beabsichtigt und imzweiten Fall [X.] wie es das [X.] wegen des weiteren Tatverlaufs zu-treffend angenommen hat [X.] einen schweren Raub. In beiden Fällen hätte [X.] aber tatbestandlich auch eine Erpressung beabsichtigt, weil nach- 9 -der Rechtsprechung des [X.] der Tatbestand der [X.] des Raubes mit umfaßt (vgl. [X.][X.]t 14, 386, 390; [X.]R [X.]tGB § 239aAnwendungsbereich 1).b) Neben dem (nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 [X.]tGB qualifizierten besondersschweren) Raub von Geld und EC-Karte hat sich der Angeklagte durch [X.] der Geheimnummer des weiteren nach den bisherigen [X.] (besonders) schwerer räuberischer [X.] §§ 255, 253, 250 Abs. 2 Nr. 1 [X.]tGB strafbar gemacht. Der Angeklagtehat [X.] unter Aufrechterhaltung der [X.] [X.] [X.]durchden Messereinsatz mit gegenwärtiger Lebensgefahr genötigt, ihm die Ge-heimnummer bekanntzugeben. Dadurch hat er dem Vermögen des [X.] einen Nachteil zugefügt. [X.]war verkörpert die Kenntnis von der [X.] für sich allein betrachtet keine [X.] (vgl. [X.] § 263a Konkurrenzen 1 m.w.[X.]). Vorliegend stand dem [X.] bereits die EC-Karte des [X.] zur Verfügung, so daß die zusätzlicherlangte Kenntnis von der [X.] die jederzeitige [X.]ugriffsmöglichkeitauf den Auszahlungsanspruch des Berechtigten gegen die die EC-Karte ak-zeptierenden Banken eröffnete. Diese [X.] war unmittelbargefährdet, weil eine sofortige Abhebung des gesamten Guthabens geplantwar (vgl. [X.]R aaO). Die Gefährdung wurde durch die von der Mittäterin[X.] vollzogene und somit dem Angeklagten zuzurechnende Abhebungzum [X.]chadenseintritt vertieft (vgl. [X.]R aaO), indem der [X.] zum Erlöschen gebracht wurde. [X.] hätte über sein Guthabennach der erfolgten und automatisch zu Lasten seines Kontos gebuchten Ab-hebung zunächst nicht mehr verfügen können. Freilich hätte [X.]gegenseine Bank ein Anspruch auf Rückbuchung des [X.] undWiederherstellung seines Guthabens zugestanden (vgl. [X.][X.] 145, 337,339 f.), der aber der Annahme eines Vermögensnachteils im [X.]inne des § 253[X.]tGB nicht entgegensteht, sondern lediglich einen möglichen [X.]chadensaus-gleich eröffnet, weil die Verwirklichung des Anspruchs von einer neuen [X.] -tive des zudem darlegungs- und ggf. beweispflichtigen Kontoinhabers [X.] - abhängig [X.]) Nach den bisherigen Feststellungen hat sich der Angeklagte desweiteren durch das von der [X.] vorgenommene Ab-heben des gesamten Guthabens in Höhe von 150 Euro [X.] daß sie ihrem [X.] den Vollzug des [X.] später verschwiegen hat, bleibt bedeutungs-los [X.] wegen (gemeinschaftlichen) Computerbetrugs gemäß § 263a [X.]tGBstrafbar gemacht (vgl. [X.][X.]t 47, 160, 162 m.w.[X.]).d) Bei alledem ist schon unter dem Gesichtspunkt natürlicher Hand-lungseinheit Tateinheit für sämtliche während des noch andauernden erpres-serischen [X.] begangenen Begleitdelikte wie für die unmittel-bar anschließenden Gewalthandlungen anzunehmen (vgl. [X.], [X.]. vom4. Juni 2003 [X.] 2 [X.]tR 169/03).e) Eine [X.]chuldspruchänderung durch den [X.]enat zum Nachteil [X.] kommt nicht in Betracht. Vor dem Hintergrund seines [X.] läßt sich nicht sicher ausschließen, daß ersich nach entsprechenden rechtlichen Hinweisen anders als bislang hätteverteidigen können. Der [X.]enat weist darauf hin, daß der [X.]trafausspruch fürsich allein deshalb durchgreifend bedenklich erscheint, weil die erkannte [X.] für diese im Verhältnis zu den anderen abgeurteilten Taten mit [X.] schwerste Tat im Vergleich zu den [X.]anktionen für die weiteren Raub-taten unverständlich niedrig bemessen worden ist.2. Die Gesamtstrafbildung hat [X.] was auf die Revisionen der [X.]taatsan-waltschaft und des Angeklagten beachtlich ist [X.] keinen Bestand. Dem [X.] den beiden letzten Taten erlassenen [X.]trafbefehl kommt die vom[X.] angenommene [X.]äsurwirkung dann nicht zu, wenn jene [X.] ihrerseits mit der vom Amtsgericht [X.] am 4. November 2002verhängten [X.]trafe (UA [X.]. 8) gesamtstraffähig gewesen wäre. Das liegt [X.] 11 -grund der mitgeteilten Daten nahe, läßt sich freilich mangels Mitteilung [X.] nicht sicher feststellen. Für den Fall solcher Gesamt-straffähigkeit [X.] wobei es für den neuen Tatrichter auf den Vollstreckungs-stand zur [X.]eit des ersten, hier angefochtenen Urteils ankommen wird ([X.] § 55 Abs. 1 [X.]atz 1 Erledigung 1 und 2) [X.] wären die [X.]trafen für dieersten drei hier abgeurteilten Körperverletzungen gesonderter nachträglicherGesamtstrafbildung nach § 55 Abs. 1 [X.]tGB zuzuführen. Für die [X.]trafen we-gen der drei Raubtaten wäre eine weitere Gesamtstrafe zu bilden.Die bislang gebildete Gesamtfreiheitsstrafe ließ ferner rechtsfehlerhaft§ 39 [X.]tGB unbeachtet (vgl. [X.], [X.]. vom 28. April 2004 [X.] 2 [X.]tR 95/04).3. Im übrigen ist das angefochtene Urteil, soweit der Angeklagte ver-urteilt worden ist, frei von durchgreifenden [X.] zu seinem Vor- o-der [X.]) Im Fall II.1. der Urteilsgründe entnimmt der [X.]enat dem [X.] des angefochtenen Urteils hinreichend, daß die mit einer [X.] gegen den Kopf des Geschädigten geführten [X.]chläge noch nicht [X.] erfolgten und daß bei der anschließenden Wegnahme kein [X.] Werkzeug zum Einsatz kam. Die Nichtannahme einer Qualifikationnach § 250 Abs. 2 Nr. 1 [X.]tGB erweist sich daher als rechtsfehlerfrei. Daß [X.] bei den unmittelbar nach Abschluß der Gewalthandlungen ein-setzenden Wegnahmehandlungen die zuvor ausgeübte Gewalt als aktuelleDrohung erneuter Gewaltanwendung bewußt konkludent einsetzte (vgl.[X.]R [X.]tGB § 250 Abs. 1 Nr. 2 Mittel 5), daher raubte und nicht lediglichstahl, ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe [X.]. Der [X.]chuldumfang wird nicht maßgeblich dadurch berührt, daß das[X.] neben der Wegnahme der Kette die Abnahme einer Hose [X.] nicht als tateinheitlich begangene räuberische Erpressungausgeurteilt, sondern dieses Geschehen ebenfalls unter den Raub [X.] -miert hat (vgl. UA [X.]. 34); diese rechtliche Wertung ist schon angesichts derGleichwertigkeit von Raub und räuberischer Erpressung hinzunehmen.b) Im Fall II.2. der Urteilsgründe wird eine Mittäterschaft des [X.] nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus-reichend belegt. Aus den Feststellungen zu den unmittelbar vorangegange-nen gemeinsamen Gewalthandlungen folgt ohne weiteres, daß der [X.] und der Mittäter [X.] [X.] oder einer von ihnen mit Kenntnis und Billi-gung des anderen [X.] den Geschädigten festhielten, um [X.] dieWegnahme der Uhr, ersichtlich zugleich unter Einsatz der vorangegangenengemeinsamen Gewalthandlungen als weiteres Druckmittel, zu [X.]) Die Ausführungen zur erhaltenen, aber erheblich verminderten[X.]chuldfähigkeit bei sämtlichen Taten sind ebenso rechtsfehlerfrei wie die[X.]ubilligung einer [X.]trafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 [X.]tGB zu-gunsten des alkoholkranken Angeklagten (vgl. hierzu [X.]enatsurteil vom heuti-gen Tag [X.] 5 [X.]tR 93/04, zur Veröffentlichung in [X.][X.]t [X.]) Die [X.]trafaussprüche sind auch sonst frei von durchgreifenden[X.]. Der [X.]enat schließt aus, daß sich die hier ersichtlich schema-tisch erfolgte [X.]ubilligung einer Milderung wegen von dem Angeklagten erlit-tener Untersuchungshaft (vgl. dagegen [X.]R [X.]tGB § 46 Abs. 2 Lebensum-stände 20) bei der Bemessung der fünf verbleibenden, sonst fehlerfrei zuge-messenen Einzelstrafen maßgeblich zu seinem Vorteil ausgewirkt [X.]) Im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung des [X.] und der [X.]umessung neuer (Gesamt-)[X.]trafen wird das neue [X.] eine Unterbringung des Angeklagten nach § 64 [X.]tGB neu zu [X.] haben. Der [X.]enat weist indes darauf hin, daß bei unveränderter [X.]achla-ge die bisherige, auf § 64 Abs. 2 [X.]tGB gestützte Ablehnung einer solchenMaßregel keinen rechtlichen Bedenken [X.] 13 -4. Die Freisprüche haben Bestand. [X.]war ist den Ausführungen des[X.]s kein feststehender [X.]achverhalt zu entnehmen (vgl. [X.]R[X.]tPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2, 5, 8, 12), weil die aus den einzelnen Be-weismitteln geschöpften Erkenntnisse und auch Umstände anderer Tatennicht ausdrücklich in eine Gesamtschau einbezogen werden (vgl. [X.] wistra2002, 430, 431 m.w.[X.]). Indes wird aus dem Gesamtzusammenhang [X.] die vertretbare Wertung des [X.]s deutlich, der [X.] sei zwar als gewaltbereite Person jeweils in der Tatwohnung gewesen,könne aber vor dem Hintergrund des Ausfalls sämtlicher Tatzeugen, derMöglichkeit einer Tatbegehung durch diese selbst und des Fehlens einerdauerhaften Feindschaft zum Tatopfer nicht sicher überführt werden. [X.] revisionsgerichtlicher Prüfung stand.[X.] GerhardtRaum Brause