Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2005, Az. IX ZR 188/04

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 8. [X.]ezember 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 675, 276 Ci [X.]er Rechtsanwalt ist nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung gegen seinen Auftraggeber nicht zu dem Hinweis verpflichtet, dass durch die unaufgeforderte [X.] einer Abschlusserklärung möglicherweise eine sonst eintretende Kostenbelas-tung vermieden werden kann, solange er dem Kostengesichtspunkt bei den Ent-scheidungen seines Auftraggebers nur untergeordnete Bedeutung beimessen darf. [X.], [X.]eil vom 8. [X.]ezember 2005 - [X.]/04 - OLG [X.]

LG [X.] - 2 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. [X.]ezember 2005 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 16. September 2004 aufgehoben. [X.]ie Berufung der [X.] gegen das [X.]eil der 7. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 8. Januar 2004 wird [X.]. [X.]ie Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: [X.]ie Beklagte rechnet gegen einen unstreitigen Vergütungsanspruch der Klägerin für anwaltliche Tätigkeit mit einer Schadensersatzforderung im Betrag von 1.046 • auf. [X.]er [X.] wurde am 21. Oktober 2002 in einer Urheber-rechtssache das Unterlassungsurteil des einstweiligen [X.] zugestellt. Mit Schreiben vom 7. November 2002 forderte die Verfügungskläge-rin die Beklagte zur Abgabe der Abschlusserklärung auf und verlangte Erstat-tung der hierfür aufgewendeten Anwaltskosten. [X.]ie Beklagte entsprach dem auf Anraten der Klägerin und beglich die geforderten Kosten in Höhe des [X.] - 3 - rechneten Schadensersatzanspruchs nebst Umsatzsteuer. Sie wirft der Kläge-rin vor, von ihr über die Möglichkeit einer unaufgeforderten Abschlusserklärung zur Vermeidung der Kostenlast des gegnerischen [X.]s nicht rechtzeitig aufgeklärt worden zu sein. Einen solchen Rat hätte sie, wäre er rechtzeitig erteilt worden, nach ihrer Behauptung befolgt. [X.]as [X.] hat die Vergütungsforderung trotz Aufrechnung der [X.] zugesprochen. [X.]as [X.] hat die Aufrechnung der [X.] für durchgreifend erachtet und die Klage insoweit abgewiesen (veröffentlicht OLGR [X.] 2005, 123). Mit der zugelassenen Revision beantragt die Kläge-rin, das erstinstanzliche [X.]eil wiederherzustellen. 2 Entscheidungsgründe: [X.]ie Revision hat Erfolg. [X.]ie Berufung der [X.] ist unbegründet. [X.]er Schadensersatzanspruch, mit welchem sie gegen den nicht anerkannten Teil der Klageforderung aufrechnet, besteht nicht. 3 [X.] [X.]as Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nach dem [X.]eil im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Beklagte mit einem [X.] rechnen und der [X.] anraten müssen, in ihrem [X.] eine vorherige Abschlusserklärung zu prüfen. Schon in dem Bericht vom 4. Oktober 2002 über die landgerichtliche [X.] - 4 - handlung sei nach verkündeter Bestätigung der Beschlussverfügung ein solcher Hinweis vorsorglich zu erteilen gewesen. [X.]ie Beklagte würde sich aller Wahr-scheinlichkeit nach beratungsgemäß verhalten haben und mit einer eigenen Abschlusserklärung einer entsprechenden Aufforderung ihrer Gegnerin zuvor-gekommen sein. [X.]adurch wäre der Kostenschaden für die Gebühren des geg-nerischen [X.]s vermieden worden. Ein von der Klägerin auf-trags- und pflichtgemäß formulierter Verzicht habe der Verfügungsklägerin [X.] Veranlassung geben können, ihre Anwälte um eine ebenfalls Gebühren aus-lösende Beratung über die Klageerhebung in der Hauptsache zu bitten. [X.] sei aber die Beklagte in diesem Fall nicht verpflichtet gewesen, ihrer Geg-nerin solche Anwaltskosten als Schaden einer Urheberrechtsverletzung zu er-statten. I[X.] [X.]ie Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 5 1. [X.]ie Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht die Klägerin für verpflichtet gehalten hat, die Beklagte schon nach dem Bekannt-werden des erfolglosen Widerspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Kostenfolgen eines gegnerischen [X.]s zu belehren und auf die Aussicht hinzuweisen, dieser Kostenbelastung durch eine eigene Abschlusserklärung zuvorzukommen. Mit dieser Begründung kann eine Pflicht-verletzung der Klägerin nicht bejaht werden. 6 - 5 - a) [X.]ie anwaltliche Beratung und Betreuung bezweckt, dem Auftraggeber fehlende Kenntnisse und Fertigkeiten in der Wahrnehmung seiner [X.] zu ersetzen. [X.]er Auftraggeber muss imstande sein, nach den bei der Beratung erteilten Hinweisen seine Rechte und Interessen wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu können (vgl. [X.] 129, 386, 396; [X.], [X.]. v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 246/95, [X.], 1841, 1843). Kann ein rechtlicher Ge-sichtspunkt die Entscheidung eines vernünftigen Auftraggebers beeinflussen, so darf er von dem verantwortlichen Berater nicht verschwiegen werden, falls der Auftraggeber über diese Umstände nicht bereits unterrichtet ist (vgl. [X.], [X.]. v. 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 127/04, Umdruck Rn. 13, z.[X.].). 7 b) [X.]ie Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtschutz billigt dem [X.] für den [X.] seines [X.]s einen Erstat-tungsanspruch gegen den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes un-terlegenen Antragsgegner seit langem nach den Grundsätzen der [X.] zu, wenn dadurch - auch im Interesse des Störers - ein Rechtsstreit in der Hauptsache vermieden wird (vgl. [X.] 52, 393, 399; [X.], [X.]. v. 2. März 1973 - [X.], NJW 1973, 901, 903 - [X.]). In Abgrenzung dazu wird im Schrifttum verbreitet die Ansicht vertreten, dass dem Antragsgegner dann keine Kosten eines [X.]s zur Last fallen, wenn er bereits vor dessen Absendung unaufgefordert die Abschlusserklärung abgegeben hat ([X.]/[X.]/[X.], Wettbewerbsrecht 23. Aufl. § 12 UWG Rn. 3.73; [X.], [X.]. [X.]. 58 Rn. 42; [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren 8. Aufl. [X.]. 43 Rn. 33; [X.]/Walker/Schmukle, Vollstreckung und Vorläufiger [X.]. [X.]. zu § 935 ZPO Abschn. [X.] Rn. 21; ebenso [X.], 342). [X.] ([X.]as Mandat im Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Rn. 628) gibt "zur Vermeidung der Kostenfolge" noch besonders den Praxistipp, 8 - 6 - der Kostenlast eines gegnerischen [X.]s vorzubeugen, indem unmittelbar nach Vollziehung einer einstweiligen Verfügung dem Verfügungs-kläger mitgeteilt werde, ob der Verfügungsbeklagte sie als endgültige Regelung anerkenne; der Antragsgegner (Verfügungsbeklagte) übersehe häufig, dass die ordnungsgemäße Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung eine Erstat-tungsforderung auslöse. So war es nach der schriftlichen Anfrage der [X.] bei der Klägerin, ob die Erstattungsforderung für das [X.] der Gegnerin akzeptiert werde müsse, auch hier. c) Zu den rechtlichen Gesichtspunkten, über welche der Rechtsanwalt seinen Auftraggeber aufklären muss, kann auch die Größe und Höhe des [X.] gehören, welches nach dem Vorstehenden für den Ge-bührenaufwand eines gegnerischen [X.]s droht. Im Einzelnen hängt dies aber von den Umständen ab. 9 [X.]ie maßgebenden Umstände hat das Berufungsgericht hier mit seiner Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte alsbald nach dem Bekanntwerden des Verfügungsurteils auf das Kostenrisiko eines gegnerischen Abschluss-schreibens hinweisen müssen, nicht ausreichend in Betracht gezogen. [X.]er Rechtsanwalt ist nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung gegen seinen Auftraggeber nicht zu dem Hinweis verpflichtet, dass durch die unaufgeforderte Abgabe einer Abschlusserklärung möglicherweise eine sonst eintretende [X.] vermieden werden kann, solange er diesem Gesichtspunkt bei den Entscheidungen seines Auftraggebers nur untergeordnete Bedeutung bei-messen darf. 10 In der Entscheidungssituation der [X.] ergab sich eine rechtlich vorgegebene Stufenfolge. [X.]ie Beklagte konnte eine Abschlusserklärung erst 11 - 7 - dann abgeben, wenn sie sich zum Verzicht auf die Berufung gegen das Verfü-gungsurteil und zur Klaglosstellung ihrer Gegnerin in der Hauptsache [X.] hatte. In diesem Entscheidungsprozess war die Aussicht, mit einer unaufgefordert abgegebenen Abschlusserklärung den gegnerischen Kostener-stattungsanspruch von netto 1.046 • zu vermeiden, nach dem Gegenstand der Auseinandersetzung um die beabsichtigte Aufführung eines Musicals und die laufende Internetwerbung hierfür rechtlich und wirtschaftlich zunächst von un-tergeordneter Bedeutung. Erst dann, wenn sich die Beklagte mit Blick auf den Gegenstand der Auseinandersetzung entschlossen hatte, keine Berufung ge-gen das sie beschwerende Verfügungsurteil einzulegen und auch von einem Antrag zur Klagerhebung (§ 926 ZPO) abzusehen, konnte für sie die Frage ei-ner eigenen Abschlusserklärung und im Zusammenhang damit die mögliche Kostenersparnis bei zeitlicher Überholung eines gegnerischen Abschluss-schreibens Bedeutung gewinnen. Wann die Beklagte nach entsprechender Beratung dieses Entschlie-ßungsstadium erreicht hatte, ist nicht vorgetragen worden. [X.]amit ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre Beratung bereits auf den Kostengesichtspunkt erweitern musste, bevor das [X.] der Verfügungsklägerin vom 7. November 2002 abgesandt wurde. 12 d) Es ist nicht erforderlich, der [X.] durch Zurückverweisung Gele-genheit zu geben, ihren Vortrag zur Pflichtverletzung der Klägerin entsprechend zu ergänzen; denn die Sache ist aus anderen Gründen bereits zum Nachteil der [X.] spruchreif. 13 2. [X.]ie Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht für seine An-nahme, die Beklagte wäre bei anderem Verhalten der Kläger in der Lage gewe-14 - 8 - sen, dem [X.] ihrer Gegnerin mit einer eigenen Erklärung zu-vorzukommen, keine Feststellungen getroffen hat. a) Wie unter 1. bereits ausgeführt, konnte die Beklagte eine Abschluss-erklärung erst dann abgeben, wenn sie sich zum Verzicht sowohl auf die Beru-fung gegen das Verfügungsurteil als auch auf einen Antrag zur Klagerhebung und auf die Rechtsverteidigung gegen eine aus eigener Initiative erhobene [X.] der Gegnerin in der Hauptsache entschlossen hatte. Aus dem Schreiben der Kläger an die Beklagte vom 12. November 2002 geht nur hervor, dass die Ent-scheidung der [X.] gegen eine Berufung im einstweiligen [X.] an diesem Tage bereits gefallen war, nicht jedoch, ob dieses Hindernis gegen eine Abschlusserklärung auch schon vor dem 7. November 2002, dem Tag des gegnerischen [X.]s, ausgeräumt war. Eine Entschei-dung zur Klaglosstellung der Gegnerin in der Hauptsache war tatsächlich nach dem vorgetragenen Schriftwechsel am 12. November 2002 auf Seiten der [X.] noch nicht gefallen. [X.]ie Beklagte hat demnach nicht vorgetragen, es wäre ihr bei erschöpfender Belehrung durch die Klägerin möglich gewesen, die einzelnen Entscheidungsprozesse frühzeitig genug zum Abschluss zu bringen, um dem gegnerischen [X.] tatsächlich zuvorkommen zu [X.]. [X.]ie Beklagte hätte zudem ausführen müssen, inwieweit sie nur im [X.] der Vermeidung verhältnismäßig geringfügiger Kosten bereit gewesen wäre, ihre Entscheidungsprozesse in dem dann notwendigen Umfange zu beschleu-nigen. [X.]ie schlichte Behauptung, der fehlende Hinweis der Klägerin auf die Aussicht zur Vermeidung der weiteren Kostenbelastung sei für deren Eintritt ursächlich geworden, ist als [X.]arlegung der haftungsausfüllenden Kausalität un-substantiiert. 15 - 9 - b) Auf den vorbezeichneten Vortragsmangel war die Beklagte bereits durch das [X.]surteil ausreichend hingewiesen worden, ohne ihre Be-hauptungen im [X.] dementsprechend zu vervollständigen. [X.]ie Beklagte hat auch nicht behauptet, dass die Klägerin für sie bei der Gegnerin zusätzliche Zeit hätte gewinnen können, wenn eine Beschleunigung ihrer eige-nen Entscheidungen aus kaufmännischen Gründen nicht möglich war. [X.]er [X.] kann nach diesem Prozessverlauf in der Sache über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der [X.], die an mangelnder Schadensursäch-lichkeit des Verhaltens der Klägerin scheitert, abschließend entscheiden. 16 II[X.] [X.]as Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 17 1. [X.]as Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht weiter erörtert, ob die Aufwendungen für das [X.] vom 7. November 2002 von der Gegnerin für erforderlich gehalten werden durften (§ 670 BGB) und die Beklagte demzufolge den auf Anraten der Klägerin gezahl-ten Erstattungsbetrag von netto 1.046 • schuldete. [X.]ie Beklagte wirft der Kläge-rin auch insoweit unzureichende Beratung vor. 18 2. Von einem Teil des Schrifttums wird der Standpunkt vertreten, dass dann, wenn die einstweilige Verfügung - wie hier - durch [X.]eil ergangen sei, vom [X.] vor Ablauf der hier noch nicht verstrichenen Berufungs-frist keine Erklärung dazu verlangt werden könne, ob er den [X.] endgültig anerkennen wolle (Steinmetz, [X.]er "kleine" Wettbewerbspro-19 - 10 - zess, 1993, [X.] oben; im Ergebnis ebenso Nirk/[X.], [X.]. Rn. 415; [X.]/[X.], Wettbewerbsrecht 22. Aufl. § 25 UWG Rn. 104). Für diese Auffassung könnten gute Gründe sprechen. Indes bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob die Klägerin im Hinblick auf die vorgenannten Stimmen im Schrifttum der [X.] auf ihre Erkundi-gung, ob sie den Erstattungsbetrag an ihre Gegnerin zahlen müsse, unter Be-rücksichtigung des gesamten [X.] in Rechtsprechung und Schrift-tum (vgl. dazu im Überblick etwa [X.], aaO Rn. 31; [X.], Handbuch des [X.]. Rn. 816; [X.]/Walker/Schmukle, aaO Rn. 20 ff, jeweils m.w.[X.]) richtigerweise hätte mitteilen müssen, eine Rechtsver-teidigung gegen die Kostenerstattungsforderung habe zwar nur schwache Er-folgsaussichten, sei aber nicht gänzlich aussichtslos. Zu einem Schadenser-satzanspruch der [X.] könnte die in diesem Punkt nicht erschöpfende Beratung der Klägerin allenfalls führen, wenn unstreitig oder festgestellt worden wäre, dass die Beklagte bereits bei dem [X.] gebotenen Hinweis auf 20 - 11 - schwache Erfolgsaussichten die Abwehr des Erstattungsanspruchs ihrer Geg-nerin versucht hätte. An diesem Vortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität fehlt es auf Seiten der [X.] gleichfalls. [X.] Ganter [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 08.01.2004 - 7 O 1401/03 b - OLG [X.], Entscheidung vom 16.09.2004 - 2 U 15/04 -