Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2002, Az. 4 StR 485/01

[X.] DES VOLKESUrteil4 [X.]vom22. März 2002in der Strafsachegegenwegen Totschlags u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.]in am [X.],[X.] am [X.]. [X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt ,Rechtsanwältin als Verteidiger,Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der [X.] wird das Urteil [X.] Essen vom 3. Juli 2001 mit den [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmi[X.]ls, an [X.] Schwurgericht zustige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags ausrechtlichen Gründen, vom Vorwurf der tateinheitlichen Beteiligung an einerSchlrei aus tatschlichen Gründen [X.]eigesprochen. Die von der Nebenkl-gerin eingelegte Revision ist zulssig; sie hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. I.Entgegen der Behauptung der Verteidigung besteht nicht das Verfah-renshindernis des Strafklageverbrauchs.1. Nachdem dem Angeklagten in Anklage und [X.] in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlrei zur Last gelegt [X.], haben [X.] und Staatsanwaltschaft aufgrund der in der [X.] durchgeführten Beweisaufnahme die Auffassung vertreten, die [X.] begangene Tötung des Opfers sei durch Notwehr gerechtfertigt.Mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hat daraufhin das- 4 -[X.] das Verfahren mit Blick auf das noch verbleibende Delikt der [X.] an einer Schlrei nach § 153 Abs. 2 [X.] eingestellt. Auf die hier-gegen eingelegte Beschwerde der [X.] hat das [X.]den [X.] aufgehoben. Daraufhin ist das Verfahren vom [X.] in einer erneuten Hauptverhandlung fortgesetzt [X.] Mit Recht zieht der Angeklagte die Rechtmßigkeit der oberlandesge-richtlichen Entscheidung in [X.]) Im Ansatz zutreffend geht das [X.] davon aus, daß dergerichtliche Beschluß, mit dem ein Verfahren wegen Geringfigkeit eingestelltwird, trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 153 Abs. 2 Satz 4 [X.]nicht jeglicher Anfechtung entzogen ist. Nach herrschender Meinung ist [X.] vielmehr einschrkend dahin auszulegen, daß sich die Unanfecht-barkeit allein auf die Ermessensentscheidung bezieht, die Beschwerde [X.] gegeben ist, wenn eine prozessuale Voraussetzung [X.] die Einstellungfehlte, etwa dann, wenn das Verfahren ein Verbrechen zum Gegenstand hatoder wenn eine erforderliche Zustimmung nicht erteilt worden ist (vgl. [X.] NJW 1966, 1329; Rieß iwe/[X.] [X.] 24. Aufl. § 153 [X.]. 79m.w.[X.] ebenfalls herrschender Meinung gilt dies jedoch nur [X.] den Ange-klagten und die Staatsanwaltschaft, wrend dem Nebenklr nach der [X.] des § 400 Abs. 2 Satz 2 [X.] in keinem Falle ein Anfechtungs-recht zusteht (vgl. hierzu [X.] NJW 1995, 317, 318; [X.] NStE Nr. 1zu § 153a [X.]; [X.] iwe/[X.] [X.] 25. Aufl. § 400 [X.]. 25; [X.] in [X.]. § 400 [X.]. 2; Rssner in AK-[X.] § 400 [X.]. 14; [X.] in[X.] 3. Aufl. § 153 [X.]. 25; a.M. Schoreit in [X.]. § 153 [X.]. 58).Diese Auffassung [X.] allerdings zu [X.], denn dem Ne-- 5 -benklr ist nur dann die Mlichkeit einer weiteren richterlichen Überprfungder tatrichterlichen Entscheidung genommen, wenn das zur Nebenklage be-rechtigende Verbrechen mit einem Vergehen dieselbe prozessuale Tat bildet,so [X.] im Falle der Nichterweislichkeit des Verbrechens eine Einstellung nach§ 153 Abs. 2 [X.] vorgenommen werden kann. [X.] sich dagegen [X.] des Verfahrens in einem solchen Verbrechen, stm Neben-klr gegen ein [X.]eisprechendes Urteil ein Rechtsmi[X.]l zu. Ob dieser [X.] trotz des Gesetzeswortlautes zu einer einschrkendenAuslegung von § 400 Abs. 2 Satz 2 [X.] [X.]en kann, braucht der Senat [X.]) Selbst wenn der [X.] hier ein Anfechtungsrecht zuzubilli-gen wre, [X.] das [X.] den [X.] nicht aufhe-rfen. Zu Unrecht meint das [X.], das Verfahren habe un-geachtet des dem Angeklagten zugute gehaltenen Rechtfertigungsgrundes [X.] nach wie vor ein Verbrechen zum Gegenstand, so [X.] die formellenVoraussetzungen des § 153 Abs. 1, 2 [X.] daher nicht vorlagen. [X.] ist, [X.] die dem Angeklagten angelastete Tat zum Zeitpunkt des Einstel-lungsbeschlusses nach der reinstimmenden Auffassung von [X.]und Staatsanwaltschaft nur noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der [X.] an einer Schlrei, mithin einem Vergehen, verfolgbar war. [X.] unbeachtlich, ob der Verbrechensvorwurf schon im Ermittlungsverfahren, [X.] oder im Verlauf der Hauptverhandlung entfallen ist. Es istkein Grund ersichtlich, weshalb der [X.] die Beendigung des Verfahrens durchUrteil in § 264 Abs. 2 [X.] zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke, [X.] [X.] an die Beurteilung der Tat im [X.] nicht gebunden ist,[X.] die Beendigung des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 Abs. 2 [X.]nicht in gleicher Weise gelten sollte (vgl. [X.] NStE Nr. 1 zu § 153a- 6 -[X.]; Rieû iwe/[X.] aaO [X.]. 8; [X.]/[X.] Aufl. § 153 [X.]. 1; [X.] § 153 [X.]. 6; [X.] in AK-[X.] § 153[X.]. 8; [X.] in [X.] aaO [X.]. 5; im Ergebnis ebenso [X.], NJW 1969,89). Ebensowenig kann es unter Bercksichtigung von Sinn und Zweck derEinstellungsmlichkeit eine Rolle spielen, ob der ursprlich auf ein [X.] gerichtete Tatverdacht aus tatschlichen oder - wie hier - aus [X.] ist.c) [X.] des [X.]s [X.]jedoch nicht dazu, [X.] durch den [X.] des [X.]sStrafklageverbrauch eingetreten wre.Nach § 336 Satz 2 [X.] sind dem Urteil vorausgehende Entscheidun-gen, die das Gesetz ausdrcklich [X.] unanfechtbar erklrt, der Beurteilung desRevisionsgerichts entzogen. Damit sind [X.] der [X.]e,auf die diese Voraussetzung - von hier nicht einschligen Ausnahmen abge-sehen - nach § 304 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. [X.] zutrifft, von § 336 Satz 2[X.] [X.] (vgl. Mutzbauer in [X.] § 336 [X.]. 39; [X.] in [X.]§ 336 [X.]. 5; [X.]/[X.] aaO § 336 [X.]. 6; krit. [X.] inwe/[X.] [X.] 25. Aufl. § 336 [X.]. 12). Ist jedoch von einer § 336Satz 2 [X.] unterfallenden fehlerhaften Entscheidung eine [X.] betroffen, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen festzu-stellen ist, hat das Revisionsgericht zu prfen, ob die [X.], [X.] sie zur Nichtigkeit der Entscheidung [X.]en (vgl. [X.] in L-we/[X.] aaO [X.]. 13 f.; [X.] in [X.] aaO § 336 [X.]. 6 f.; Mutzbauerin [X.] aaO [X.]. 14). Ein solcher Ausnahmefall, der nur dann in [X.], wenn es unter Bercksichtigung der Belange der Rechtssicherheit unddes Rechts[X.]iedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit unertrlich wre, die- 7 -Entscheidung als verbindlichen [X.]spruch hinzunehmen (vgl. dazu Klein-knecht/[X.] aaO Einleitung [X.]. 105 m.w.N.), scheidet hier jedochaus. Dies ergibt sich schon daraus, [X.] die [X.] einesgerichtlichen [X.] nach § 153 Abs. 2 [X.] ebenso wie [X.] der von einem solchen Beschluû ausgehenden Rechtskraftwirkungbis heute umstri[X.]n sind (zum Streitstand vgl. Rieû iwe/[X.] aaO[X.]. 85 ff.). Die konstitutive Wirkung der Entscheidung des [X.], mit der der [X.] des [X.]s aufgehoben wordenist, hat damit Bestand. Ebenso wie in dem vergleichbaren Fall, in dem dem [X.] aufgrund einer zu Unrecht erfolgten, nach § 46 Abs. 2 [X.] aberunanfechtbaren Entscheidung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegendie Versmung der Rechtsmi[X.]l[X.]ist eingermt wird (vgl. dazu [X.] inwe/[X.] 25. Aufl. § 46 [X.]. 16), steht daher das Verfahrenshindernisder res iudicata der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen (im [X.] [X.] JMBlNW 1956, 59; [X.]. OLG Bremen JZ 1958, 546, 547m. zust. [X.]. [X.]; vgl. auch [X.] vom 22. September 1998- 4 StR 376/98 - insoweit in [X.], 20 f. nicht abgedruckt). Zwar [X.] das[X.] das Verfahren ohne Bindung an die Entscheidung des [X.] erneut einstellen k(vgl. [X.] JMBlNW 1956, 59, 60;Naucke in [X.] zum 125jrigen Bestehen der Staatsanwaltschaft [X.], [X.], 462). Dies ist jedoch nicht geschehen. II.Die Revision hat mit einer auf die Verletzung von § 261 [X.] i.V.m.§ 250 [X.] gesttzten [X.], der folgendes prozessuale [X.] [X.] -1. Nachdem das [X.] - wie dargestellt - den gemû § 153Abs. 2 [X.] ergangenen [X.] aufgehoben ha[X.], wurde [X.] mit demselben Vorsitzenden und derselben Berichtersta[X.]rin, diebereits an der ersten Hauptverhandlung teilgenommen ha[X.]n, fortgesetzt. [X.] Glaubwrdigkeit des Angeklagten sowie der Entlastungszeugen [X.] , [X.]und [X.]zu ersc[X.]rn, beantragte die [X.] nunmehr, neben weite-ren Prozeûbeteiligten, die in der ersten Hauptverhandlung anwesend waren,auch den Vorsitzenden und die Berichtersta[X.]rin als Zeugen zum Beweis da[X.]zren, [X.] sich der Angeklagte und die Entlastungszeugen seinerzeit zumKern- und Nachtatgeschehen abweichend von ihren Angaben in der [X.] [X.]n. An den Widersprchen werde [X.] deutlich, [X.] die Entlastungszeugen ihre Aussagen der jeweiligen [X.].Der Vorsitzende und die Berichtersta[X.]rin gaben daraufhin dienstliche[X.] ab, an die behaupteten [X.]ren Äuûerungen des [X.] der Zeugen keine Erinnerung mehr zu haben. [X.] darauf verwies, keine schriftlichen Notizen gefertigt zu haben, teiltedie Berichtersta[X.]rin jedoch mit, r schriftliche Aufzeichnungen zu verf.Unter [X.] auf diese Notizen nahm sie in ihren dienstlichen [X.]zu den in ihr Wissen gestellten [X.] jeweils detailliert in [X.] Stellung, [X.] sie diese nicht besttigte. Die dienstlichen [X.]wurden durch Verlesung in die Hauptverhandlung einge[X.]. Die auf die zeu-genschaftliche Vernehmung des Vorsitzenden und der Berichtersta[X.]rin ge-richteten Beweisantrlehnte das [X.] ab. Zur Begrier[X.][X.]e es aus, dienstliche Wahrnehmungen der erkennenden [X.], die dasige Verfahren betreffen, kten in zulssiger Weise durch eine [X.] Äuûerung in die Hauptverhandlung einge[X.] werden. Dies sei gesche-- 9 -hen. Die entsprechenden Antrf Vernehmung der [X.] seien daher aufeine unzulssige Beweiserhebung gerichtet.Andere in den [X.] Prozeûbeteiligte der erstenHauptverhandlung, darunter Staatsanwalt, Verteidiger, Dolmetscherin, Proto-koll[X.]erin und [X.], wurden dagegen zu den Beweisthemrtûerten sich hierzu zum Teil gegenstzlich. Seiner Beweiswrdigung, mitder es die Beweisbehauptung widersprchlichen Aussageverhaltens des [X.] und der Entlastungszeugen als widerlegt erachtet, legt das [X.] sowohl die zeugenschaftlichen Bekundungen der rigen Prozeûbeteilig-ten als auch die in ihren dienstlichen [X.] wiedergegebenen schriftli-chen Aufzeichnungen der Berichtersta[X.]rin zugrunde.2. Die Verwertung der in ihren dienstlichen [X.] aufge[X.]enAufzeichnungen der Berichtersta[X.]rin im Rahmen der Beweiswrdigung stellteinen Verstoû gegen §§ 261, 250 [X.] dar.Da ein [X.], wenn er in der Sache als Zeuge vernommen ist, nach§ 22 Nr. 5 [X.] von der Auss [X.]amts kraft Gesetzes ausge-schlossen ist, besteht grundstzlich die Gefahr, [X.] ein Verfahrensbeteiligter,der ein Mitglied des erkennenden Gerichts als Zeugen benennt, das Ziel [X.], einen ihm nicht genehmen [X.] aus dem Verfahren zu dr. [X.] solchen Miûbrauch zu begegnen, ist nach [X.] als Zeugen benannten [X.] die Mlichkeit einzurmen, in einerdienstlichen Erklrung dazu Stellung zu nehmen, ob er zu der [X.] etwas bekunden kann (vgl. BGHSt 44, 4, 9). [X.] er dies,so kann hieriGrund zu Annahme liegen, die Au[X.]echterhaltung [X.] geschehe nur deshalb, um den [X.] auszuschalten und [X.] an der [X.] zu hindern. [X.] kann- 10 -dann - wie hier geschehen - als unzulssig abgelehnt werden (BGHSt 7, 330;BGHR [X.] § 244 Abs. 3 Satz 1 [X.] 4).Dienstliche [X.] der genannten Art, die sich zu der Frage ver-halten, ob der als Zeuge benannte [X.] die in sein Wissen gestellten [X.] einer [X.]ren Hauptverhandlung [X.] kann, erfllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeugen-aussage im Sinne des § 22 Nr. 5 [X.]. Soweit sie allein dem Brfnis nachZurckweisung [X.] Zeugenbenennung erkennender [X.]Rechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswrdi-gung zu sein, sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichenEntscheidung [X.] dienen, r Vor, die [X.] die Schuld- undStraf[X.]age von Bedeutung sein k, Beweis zu erheben ist. Der [X.], dereine solche Erklrung abgibt, [X.] damit noch nicht in die Zwangslage, seineeigenen Angaben im Vergleich mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertungunterziehen zu mssen, so [X.] seine vom Gesetzgeber mit der Regelung des§ 22 Nr. 5 [X.] angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (vgl. Rissing-vanSaan [X.] 1993, 310, 311 m.w.[X.] etwas anderes dann zu gelten hat und der absolute [X.] § 338 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 22 Nr. 5 [X.] vorliegt, wenn das Gericht - wie imvorliegenden Fall - trotz Ablehnung der auf eine [X.]mliche Zeugenvernehmungder erkennenden [X.] gerichteten [X.] der dienstlichen[X.] seiner Beweiswrdigung zugrundelegt, kann offen bleiben. [X.] hier die in den [X.] Verwertung der [X.]n [X.] der Berichtersta[X.]rin gegen §§ 261, 250 [X.], weil dieseals Beweismi[X.]l [X.] die Schuld[X.]age nicht in zulssiger Weise in die [X.] einge[X.] worden [X.] 11 -Soweit die in den dienstlichen [X.] enthaltenen Mi[X.]ilungendarauf gerichtet waren, der [X.] Gelegenheit zu geben, ihre Be-weisantrzurckzunehmen und, nachdem dies nicht geschehen war, eineGrundlage [X.] die Ablehnung der Beweisantrls unzulssig zu bieten,dienten sie dazu, den Verfahrenbeteiligten [X.] zu geben, die [X.]den Fortgang des Verfahrens von Bedeutung waren. Solche Tatsachen unter-liegen dem [X.] und [X.] dann durch dienstliche [X.]des [X.]s in zulssiger Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung [X.] werden, wenn [X.] dazu enthalten, weshalb der[X.] die [X.] nicht besttigen kann (BGHSt 44, 4, 12; 45, 354,356 f. m.w.N.).Das [X.] hat sich jedoch nicht darauf beschrkt, in den dienstli-chen [X.] einen Ankfungspunkt [X.] weiteres prozessuales Verhal-ten zu sehen. Vielmehr hat es die in den dienstlichen [X.] wiedergege-benen schriftlichen Aufzeichnungen der Berichtersta[X.]rir Erkenntnisseauûerhalb der laufenden Hauptverhandlung gegenteiligen [X.] und sie einer Wrdigung unterzogen. [X.] Angaben die Aussagekonstanz des Angeklagten und der Entlastungs-zeugen [X.] , [X.] und [X.]betrafen, waren sie [X.] die Glaubwrdigkeit jenerPersonen und damit [X.] die Beurteilung der Schuld[X.]age von Bedeutung. [X.] schuldrelevanter Tatsachen ist dem [X.] jedoch nicht zu-lich, sondern unterliegt den in den §§ 244 bis 265 [X.] festgelegten [X.] des [X.], der dienstliche [X.] als Beweismi[X.]l nichtvorsieht (BGHSt 45, 354, 357).Soweit das [X.] sein Verhalten am Leitsatz der [X.], 239 ausgerichtet hat, verkennt es, [X.] diesem Urteil ein vom vor-- 12 -liegenden Fall deutlich abweichender Sachverhalt zugrundelag. Die [X.] seinerzeit zu beurteilende dienstliche Erklrung des Vorsitzendenbetraf eine kurze Information, die ihm auûerhalb der laufenden Hauptverhand-lung "aufgedrt" worden war, bevor er das Gesprch abbrechen und [X.] auf eine Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung verweisenkonnte. Es kann dahinstehen, ob eine solche leicht rschaubare Information,wie vom 3. Strafsenat in einer die Entscheidung nicht tragenden Erwausge[X.], im Wege einer dienstlichen Erklrung in das Verfahren einge[X.]und der Beweiswrdigung zugrundegelegt werden darf, etwa weil insoweit eine"besondere Form der Gerichtskundigkeit" (vgl. dazu BGHSt 44, 4, 10 m.w.N.)angenommen werden kann. Aussageinhalte der in einer [X.]ren [X.] vernommenen [X.] nicht als [X.] behandelt werden ([X.]/[X.], [X.] im Strafpro-zeû 5. Aufl. S. 550 f.; [X.], [X.] der [X.] 3. Aufl. [X.]. 28; Goll-witzer iwe/[X.] [X.] 25. Aufl. § 244 [X.]. 230; [X.]/[X.] aaO § 244 [X.]. 52), da es sich insoweit um Beweisergebnisse han-delt, die auf komplexen, ausschlieûlich auf den Einzelfall bezogenen Wahr-nehmungen des [X.]s beruhen (vgl. BGHSt 45, 354, 359).Wollte das [X.] - was sich nicht eben aufdrte - die [X.] seiner Beweiswrdigung zugrundelegen, [X.] es die Berichtersta[X.]rinals Zeugin vernehmen mssen.Auf dem genannten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Zwar ha-ben neben der Berichtersta[X.]rin weitere als Zeugen vernommene Prozeûbe-teiligte das von der Nebenkrin als Zeugin geschilderte [X.] Angeklagten und der Entlastungszeugen in Abrede gestellt. Es kann [X.] nicht ausgeschlossen werden, [X.] das [X.] den schriftlichen Auf-- 13 -zeichnungen der Berichtersta[X.]rin, auf die es zur Widerlegung der Aussageder [X.] jeweils ausdrcklich Bezug nimmt, jedenfalls hinsichtlich [X.] der Entlastungszeugen besonderen Beweiswert beigemessen hat.Die Sache bedarf daher der erneuten Entscheidung. [X.] macht von der Mlichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 12. Alternative [X.] Gebrauch und verweist die Sache, die sich nur noch gegeneinen Erwachsenen richtet, an eine als Schwurgericht zustige Strafkammerdes [X.]s Hagen zurck.[X.] [X.] Solin-Stojanoviæ [X.] Sost-ScheibleNachschlagewerk: jaBGHSt: jaVerffentlichung: ja[X.] §§ 250, 261uûert sich ein erkennender [X.] in einer dienstlichen [X.], die er in einer [X.]ren Hauptverhandlung gemacht hat, darf- 14 -der Inhalt der dienstlichen Erklrung nicht [X.] die Beurteilung der Schuld- undStraf[X.]age im Rahmen der Beweiswrdigung verwertet werden (in [X.] BGHSt 39, 239).BGH, Urteil vom 22. Mrz 2002 - 4 [X.] - [X.] Essen