Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2002, Az. 4 StR 485/01

4. Strafsenat | REWIS RS 2002, 3907

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BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil4 StR 485/01vom22. März 2002in der Strafsachegegenwegen Totschlags u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. März2002, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofDr. Kuckein,Richterin am BundesgerichtshofSolin-Stojanoviæ,Richter am BundesgerichtshofDr. Ernemann,Richterin am BundesgerichtshofSost-Scheible als beisitzende Richter,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt ,Rechtsanwältin als Verteidiger,Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenklägerin,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Auf die Revision der Nebenklrin wird das Urteil desLandgerichts Essen vom 3. Juli 2001 mit den Feststel-lungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eineals Schwurgericht zustige Strafkammer des Land-gerichts Hagen zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Totschlags ausrechtlichen Gründen, vom Vorwurf der tateinheitlichen Beteiligung an einerSchlrei aus tatschlichen Gründen freigesprochen. Die von der Nebenkl-gerin eingelegte Revision ist zulssig; sie hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. I.Entgegen der Behauptung der Verteidigung besteht nicht das Verfah-renshindernis des Strafklageverbrauchs.1. Nachdem dem Angeklagten in Anklage und Eröffnungsbeschluß Tot-schlag in Tateinheit mit Beteiligung an einer Schlrei zur Last gelegt wordenwar, haben Landgericht und Staatsanwaltschaft aufgrund der in der Hauptver-handlung durchgeführten Beweisaufnahme die Auffassung vertreten, die vomAngeklagten begangene Tötung des Opfers sei durch Notwehr gerechtfertigt.Mit Zustimmung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft hat daraufhin das- 4 -Landgericht das Verfahren mit Blick auf das noch verbleibende Delikt der Be-teiligung an einer Schlrei nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Auf die hier-gegen eingelegte Beschwerde der Nebenklrin hat das Oberlandesgerichtden Einstellungsbeschluß aufgehoben. Daraufhin ist das Verfahren vom Land-gericht in einer erneuten Hauptverhandlung fortgesetzt worden.2. Mit Recht zieht der Angeklagte die Rechtmßigkeit der oberlandesge-richtlichen Entscheidung in Zweifel.a) Im Ansatz zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß dergerichtliche Beschluß, mit dem ein Verfahren wegen Geringfigkeit eingestelltwird, trotz des entgegenstehenden Wortlauts des § 153 Abs. 2 Satz 4 StPOnicht jeglicher Anfechtung entzogen ist. Nach herrschender Meinung ist dieVorschrift vielmehr einschrkend dahin auszulegen, daß sich die Unanfecht-barkeit allein auf die Ermessensentscheidung bezieht, die Beschwerde jedochdann gegeben ist, wenn eine prozessuale Voraussetzung fr die Einstellungfehlte, etwa dann, wenn das Verfahren ein Verbrechen zum Gegenstand hatoder wenn eine erforderliche Zustimmung nicht erteilt worden ist (vgl. OLGCelle NJW 1966, 1329; Rieß iwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 153 Rdn. 79m.w.N.).Nach ebenfalls herrschender Meinung gilt dies jedoch nur fr den Ange-klagten und die Staatsanwaltschaft, wrend dem Nebenklr nach der Son-dervorschrift des § 400 Abs. 2 Satz 2 StPO in keinem Falle ein Anfechtungs-recht zusteht (vgl. hierzu BVerfG NJW 1995, 317, 318; OLG Hamm NStE Nr. 1zu § 153a StPO; Hilger iwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 400 Rdn. 25; Sen-ge in KK 4. Aufl. § 400 Rdn. 2; Rssner in AK-StPO § 400 Rdn. 14; Krehl inHK-StPO 3. Aufl. § 153 Rdn. 25; a.M. Schoreit in KK 4. Aufl. § 153 Rdn. 58).Diese Auffassung frt allerdings zu Wertungswidersprchen, denn dem Ne-- 5 -benklr ist nur dann die Mlichkeit einer weiteren richterlichen Überprfungder tatrichterlichen Entscheidung genommen, wenn das zur Nebenklage be-rechtigende Verbrechen mit einem Vergehen dieselbe prozessuale Tat bildet,so daû im Falle der Nichterweislichkeit des Verbrechens eine Einstellung nach§ 153 Abs. 2 StPO vorgenommen werden kann. Erscft sich dagegen derGegenstand des Verfahrens in einem solchen Verbrechen, stm Neben-klr gegen ein freisprechendes Urteil ein Rechtsmittel zu. Ob dieser Wer-tungswiderspruch trotz des Gesetzeswortlautes zu einer einschrkendenAuslegung von § 400 Abs. 2 Satz 2 StPO fren kann, braucht der Senat nichtzu entscheiden.b) Selbst wenn der Nebenklrin hier ein Anfechtungsrecht zuzubilli-gen wre, tte das Oberlandesgericht den Einstellungsbeschluû nicht aufhe-rfen. Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht, das Verfahren habe un-geachtet des dem Angeklagten zugute gehaltenen Rechtfertigungsgrundes derNotwehr nach wie vor ein Verbrechen zum Gegenstand, so daû die formellenVoraussetzungen des § 153 Abs. 1, 2 StPO daher nicht vorlagen. Entschei-dend ist, daû die dem Angeklagten angelastete Tat zum Zeitpunkt des Einstel-lungsbeschlusses nach der reinstimmenden Auffassung von Landgerichtund Staatsanwaltschaft nur noch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Be-teiligung an einer Schlrei, mithin einem Vergehen, verfolgbar war. Dagegenist unbeachtlich, ob der Verbrechensvorwurf schon im Ermittlungsverfahren, imErffnungsbeschluû oder im Verlauf der Hauptverhandlung entfallen ist. Es istkein Grund ersichtlich, weshalb der fr die Beendigung des Verfahrens durchUrteil in § 264 Abs. 2 StPO zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke, daû dasGericht an die Beurteilung der Tat im Erffnungsbeschluû nicht gebunden ist,fr die Beendigung des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 Abs. 2 StPOnicht in gleicher Weise gelten sollte (vgl. OLG Hamm NStE Nr. 1 zu § 153a- 6 -StPO; Rieû iwe/Rosenberg aaO Rdn. 8; Kleinknecht/Meyer-Goûner StPO45. Aufl. § 153 Rdn. 1; Plin KMR § 153 Rdn. 6; Scch in AK-StPO § 153Rdn. 8; Krehl in HK-StPO aaO Rdn. 5; im Ergebnis ebenso Schlegl, NJW 1969,89). Ebensowenig kann es unter Bercksichtigung von Sinn und Zweck derEinstellungsmlichkeit eine Rolle spielen, ob der ursprlich auf ein Verbre-chen gerichtete Tatverdacht aus tatschlichen oder - wie hier - aus rechtlichenGrtfallen ist.c) Die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts frtjedoch nicht dazu, daû durch den Einstellungsbeschluû des LandgerichtsStrafklageverbrauch eingetreten wre.Nach § 336 Satz 2 StPO sind dem Urteil vorausgehende Entscheidun-gen, die das Gesetz ausdrcklich fr unanfechtbar erklrt, der Beurteilung desRevisionsgerichts entzogen. Damit sind Beschlsse der Oberlandesgerichte,auf die diese Voraussetzung - von hier nicht einschligen Ausnahmen abge-sehen - nach § 304 Abs. 4 Satz 2 1. Halbs. StPO zutrifft, von § 336 Satz 2StPO erfaût (vgl. Mutzbauer in KMR § 336 Rdn. 39; Temming in HK-StPO§ 336 Rdn. 5; Kleinknecht/Meyer-Goûner aaO § 336 Rdn. 6; krit. Hanack inwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 336 Rdn. 12). Ist jedoch von einer § 336Satz 2 StPO unterfallenden fehlerhaften Entscheidung eine Verfahrensvoraus-setzung betroffen, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen festzu-stellen ist, hat das Revisionsgericht zu prfen, ob die Ml so gravierendsind, daû sie zur Nichtigkeit der Entscheidung fren (vgl. Hanack in L-we/Rosenberg aaO Rdn. 13 f.; Kuckein in KK aaO § 336 Rdn. 6 f.; Mutzbauerin KMR aaO Rdn. 14). Ein solcher Ausnahmefall, der nur dann in Betrachtkommt, wenn es unter Bercksichtigung der Belange der Rechtssicherheit unddes Rechtsfriedens vom Standpunkt der Gerechtigkeit unertrlich wre, die- 7 -Entscheidung als verbindlichen Richterspruch hinzunehmen (vgl. dazu Klein-knecht/Meyer-Goûner aaO Einleitung Rdn. 105 m.w.N.), scheidet hier jedochaus. Dies ergibt sich schon daraus, daû die Anfechtungsmlichkeiten einesgerichtlichen Einstellungsbeschlusses nach § 153 Abs. 2 StPO ebenso wie dieReichweite der von einem solchen Beschluû ausgehenden Rechtskraftwirkungbis heute umstritten sind (zum Streitstand vgl. Rieû iwe/Rosenberg aaORdn. 85 ff.). Die konstitutive Wirkung der Entscheidung des Oberlandesge-richts, mit der der Einstellungsbeschluû des Landgerichts aufgehoben wordenist, hat damit Bestand. Ebenso wie in dem vergleichbaren Fall, in dem dem Ne-benklr aufgrund einer zu Unrecht erfolgten, nach § 46 Abs. 2 StPO aberunanfechtbaren Entscheidung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegendie Versmung der Rechtsmittelfrist eingermt wird (vgl. dazu Wendisch inwe/Rosenberg 25. Aufl. § 46 Rdn. 16), steht daher das Verfahrenshindernisder res iudicata der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegen (im Ergebnisebenso OLG Hamm JMBlNW 1956, 59; Hans. OLG Bremen JZ 1958, 546, 547m. zust. Anm. Spendel; vgl. auch Senatsbeschluû vom 22. September 1998- 4 StR 376/98 - insoweit in StV 2000, 20 f. nicht abgedruckt). Zwar tte dasLandgericht das Verfahren ohne Bindung an die Entscheidung des Oberlan-desgerichts erneut einstellen k(vgl. OLG Hamm JMBlNW 1956, 59, 60;Naucke in FS zum 125jrigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein, S. 459, 462). Dies ist jedoch nicht geschehen. II.Die Revision hat mit einer auf die Verletzung von § 261 StPO i.V.m.§ 250 StPO gesttzten VerfahrensrErfolg, der folgendes prozessuale Ge-schehen zugrundeliegt:- 8 -1. Nachdem das Oberlandesgericht - wie dargestellt - den gemû § 153Abs. 2 StPO ergangenen Einstellungsbeschluû aufgehoben hatte, wurde dasVerfahren mit demselben Vorsitzenden und derselben Berichterstatterin, diebereits an der ersten Hauptverhandlung teilgenommen hatten, fortgesetzt. Umdie Glaubwrdigkeit des Angeklagten sowie der Entlastungszeugen C. , B. und D. zu erscttern, beantragte die Nebenklrin nunmehr, neben weite-ren Prozeûbeteiligten, die in der ersten Hauptverhandlung anwesend waren,auch den Vorsitzenden und die Berichterstatterin als Zeugen zum Beweis dafrzren, daû sich der Angeklagte und die Entlastungszeugen seinerzeit zumKern- und Nachtatgeschehen abweichend von ihren Angaben in der jetzigenHauptverhandlûert tten. An den Widersprchen werde insbesonde-re deutlich, daû die Entlastungszeugen ihre Aussagen der jeweiligen Einlas-sung des Angeklagten anpaûten.Der Vorsitzende und die Berichterstatterin gaben daraufhin dienstlicheErklrungen ab, an die behaupteten frren Äuûerungen des Angeklagtenund der Zeugen keine Erinnerung mehr zu haben. Wrend der Vorsitzendegleichzeitig darauf verwies, keine schriftlichen Notizen gefertigt zu haben, teiltedie Berichterstatterin jedoch mit, r schriftliche Aufzeichnungen zu verf.Unter Rckgriff auf diese Notizen nahm sie in ihren dienstlichen Erklrungenzu den in ihr Wissen gestellten Beweisbehauptungen jeweils detailliert in derWeise Stellung, daû sie diese nicht besttigte. Die dienstlichen Erklrungenwurden durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingefrt. Die auf die zeu-genschaftliche Vernehmung des Vorsitzenden und der Berichterstatterin ge-richteten Beweisantrlehnte das Landgericht ab. Zur Begrierfrfrte es aus, dienstliche Wahrnehmungen der erkennenden Richter, die dasige Verfahren betreffen, kten in zulssiger Weise durch eine dienst-liche Äuûerung in die Hauptverhandlung eingefrt werden. Dies sei gesche-- 9 -hen. Die entsprechenden Antrf Vernehmung der Richter seien daher aufeine unzulssige Beweiserhebung gerichtet.Andere in den Beweisantrte Prozeûbeteiligte der erstenHauptverhandlung, darunter Staatsanwalt, Verteidiger, Dolmetscherin, Proto-kollfrerin und Nebenklrin, wurden dagegen zu den Beweisthemrtûerten sich hierzu zum Teil gegenstzlich. Seiner Beweiswrdigung, mitder es die Beweisbehauptung widersprchlichen Aussageverhaltens des An-geklagten und der Entlastungszeugen als widerlegt erachtet, legt das Landge-richt sowohl die zeugenschaftlichen Bekundungen der rigen Prozeûbeteilig-ten als auch die in ihren dienstlichen Erklrungen wiedergegebenen schriftli-chen Aufzeichnungen der Berichterstatterin zugrunde.2. Die Verwertung der in ihren dienstlichen Erklrungen aufgefrtenAufzeichnungen der Berichterstatterin im Rahmen der Beweiswrdigung stellteinen Verstoû gegen §§ 261, 250 StPO dar.Da ein Richter, wenn er in der Sache als Zeuge vernommen ist, nach§ 22 Nr. 5 StPO von der Auss Richteramts kraft Gesetzes ausge-schlossen ist, besteht grundstzlich die Gefahr, daû ein Verfahrensbeteiligter,der ein Mitglied des erkennenden Gerichts als Zeugen benennt, das Ziel ver-folgt, einen ihm nicht genehmen Richter aus dem Verfahren zu dr. Umeinem solchen Miûbrauch zu begegnen, ist nach stiger Rechtsprechungdem als Zeugen benannten Richter die Mlichkeit einzurmen, in einerdienstlichen Erklrung dazu Stellung zu nehmen, ob er zu der behauptetenBeweistatsache etwas bekunden kann (vgl. BGHSt 44, 4, 9). Verneint er dies,so kann hieriGrund zu Annahme liegen, die Aufrechterhaltung desBeweisantrages geschehe nur deshalb, um den Richter auszuschalten und dasGericht an der Ausseines Amtes zu hindern. Der Beweisantrag kann- 10 -dann - wie hier geschehen - als unzulssig abgelehnt werden (BGHSt 7, 330;BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulssigkeit 4).Dienstliche Erklrungen der genannten Art, die sich zu der Frage ver-halten, ob der als Zeuge benannte Richter die in sein Wissen gestellten Be-weisbehauptr Vors einer frren Hauptverhandlung be-sttigen kann, erfllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeugen-aussage im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO. Soweit sie allein dem Brfnis nachZurckweisung rechtsmiûbrchlicher Zeugenbenennung erkennender RichterRechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswrdi-gung zu sein, sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichenEntscheidung darr dienen, r Vor, die fr die Schuld- undStraffrage von Bedeutung sein k, Beweis zu erheben ist. Der Richter, dereine solche Erklrung abgibt, gert damit noch nicht in die Zwangslage, seineeigenen Angaben im Vergleich mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertungunterziehen zu mssen, so daû seine vom Gesetzgeber mit der Regelung des§ 22 Nr. 5 StPO angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (vgl. Rissing-vanSaan MDR 1993, 310, 311 m.w.N.).Ob etwas anderes dann zu gelten hat und der absolute Revisionsgrunddes § 338 Nr. 2 StPO i.V.m. § 22 Nr. 5 StPO vorliegt, wenn das Gericht - wie imvorliegenden Fall - trotz Ablehnung der auf eine frmliche Zeugenvernehmungder erkennenden Richter gerichteten BeweisantrInhalt der dienstlichenErklrungen seiner Beweiswrdigung zugrundelegt, kann offen bleiben. Je-denfalls verstieû hier die in den Urteilsgrrfolgte Verwertung der dienst-lichen Erklrungen der Berichterstatterin gegen §§ 261, 250 StPO, weil dieseals Beweismittel fr die Schuldfrage nicht in zulssiger Weise in die Hauptver-handlung eingefrt worden sind.- 11 -Soweit die in den dienstlichen Erklrungen enthaltenen Mitteilungendarauf gerichtet waren, der Nebenklrin Gelegenheit zu geben, ihre Be-weisantrzurckzunehmen und, nachdem dies nicht geschehen war, eineGrundlage fr die Ablehnung der Beweisantrls unzulssig zu bieten,dienten sie dazu, den Verfahrenbeteiligten Umstkannt zu geben, die frden Fortgang des Verfahrens von Bedeutung waren. Solche Tatsachen unter-liegen dem Freibeweis und kch dann durch dienstliche Erklrungendes Richters in zulssiger Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung ge-macht werden, wenn sire Erlterungen dazu enthalten, weshalb derRichter die Beweistatsache nicht besttigen kann (BGHSt 44, 4, 12; 45, 354,356 f. m.w.N.).Das Landgericht hat sich jedoch nicht darauf beschrkt, in den dienstli-chen Erklrungen einen Ankfungspunkt fr weiteres prozessuales Verhal-ten zu sehen. Vielmehr hat es die in den dienstlichen Erklrungen wiedergege-benen schriftlichen Aufzeichnungen der Berichterstatterir Erkenntnisseauûerhalb der laufenden Hauptverhandlung gegenteiligen Zeugenaussagender Nebenklrirgestellt und sie einer Wrdigung unterzogen. Dadiese Angaben die Aussagekonstanz des Angeklagten und der Entlastungs-zeugen C. , B. und D. betrafen, waren sie fr die Glaubwrdigkeit jenerPersonen und damit fr die Beurteilung der Schuldfrage von Bedeutung. DieFeststellung schuldrelevanter Tatsachen ist dem Freibeweis jedoch nicht zu-lich, sondern unterliegt den in den §§ 244 bis 265 StPO festgelegten Re-geln des Strengbeweises, der dienstliche Erklrungen als Beweismittel nichtvorsieht (BGHSt 45, 354, 357).Soweit das Landgericht sein Verhalten am Leitsatz der EntscheidungBGHSt 39, 239 ausgerichtet hat, verkennt es, daû diesem Urteil ein vom vor-- 12 -liegenden Fall deutlich abweichender Sachverhalt zugrundelag. Die vom3. Strafsenat seinerzeit zu beurteilende dienstliche Erklrung des Vorsitzendenbetraf eine kurze Information, die ihm auûerhalb der laufenden Hauptverhand-lung "aufgedrt" worden war, bevor er das Gesprch abbrechen und denInformanten auf eine Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung verweisenkonnte. Es kann dahinstehen, ob eine solche leicht rschaubare Information,wie vom 3. Strafsenat in einer die Entscheidung nicht tragenden Erwausgefrt, im Wege einer dienstlichen Erklrung in das Verfahren eingefrtund der Beweiswrdigung zugrundegelegt werden darf, etwa weil insoweit eine"besondere Form der Gerichtskundigkeit" (vgl. dazu BGHSt 44, 4, 10 m.w.N.)angenommen werden kann. Aussageinhalte der in einer frren Hauptver-handlung vernommenen Prozeûbeteiligten kjedenfalls nicht als gerichts-kundig behandelt werden (Alsberg/Nse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafpro-zeû 5. Aufl. S. 550 f.; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 3. Aufl. Rdn. 28; Goll-witzer iwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 230; Kleinknecht/Meyer-Goûner aaO § 244 Rdn. 52), da es sich insoweit um Beweisergebnisse han-delt, die auf komplexen, ausschlieûlich auf den Einzelfall bezogenen Wahr-nehmungen des Richters beruhen (vgl. BGHSt 45, 354, 359).Wollte das Landgericht - was sich nicht eben aufdrte - die Aufzeich-nungen seiner Beweiswrdigung zugrundelegen, tte es die Berichterstatterinals Zeugin vernehmen mssen.Auf dem genannten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Zwar ha-ben neben der Berichterstatterin weitere als Zeugen vernommene Prozeûbe-teiligte das von der Nebenkrin als Zeugin geschilderte Aussageverhaltendes Angeklagten und der Entlastungszeugen in Abrede gestellt. Es kann je-doch nicht ausgeschlossen werden, daû das Landgericht den schriftlichen Auf-- 13 -zeichnungen der Berichterstatterin, auf die es zur Widerlegung der Aussageder Nebenklrin jeweils ausdrcklich Bezug nimmt, jedenfalls hinsichtlich derAngaben der Entlastungszeugen besonderen Beweiswert beigemessen hat.Die Sache bedarf daher der erneuten Entscheidung. III.Der Senat macht von der Mlichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 12. Alternative StPO Gebrauch und verweist die Sache, die sich nur noch gegeneinen Erwachsenen richtet, an eine als Schwurgericht zustige Strafkammerdes Landgerichts Hagen zurck.Tepperwien Kuckein Solin-Stojanoviæ Ernemann Sost-ScheibleNachschlagewerk: jaBGHSt: jaVerffentlichung: jaStPO §§ 250, 261uûert sich ein erkennender Richter in einer dienstlichen ErklrrWahrnehmungen, die er in einer frren Hauptverhandlung gemacht hat, darf- 14 -der Inhalt der dienstlichen Erklrung nicht fr die Beurteilung der Schuld- undStraffrage im Rahmen der Beweiswrdigung verwertet werden (in Abgrenzungzu BGHSt 39, 239).BGH, Urteil vom 22. Mrz 2002 - 4 StR 485/01 - Landgericht Essen

Meta

4 StR 485/01

22.03.2002

Bundesgerichtshof 4. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2002, Az. 4 StR 485/01 (REWIS RS 2002, 3907)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 3907

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