Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2006, Az. 5 StR 500/05

Nachschlagewerk: ja [X.]St : nein [X.] : ja StPO §§ 25, 338 Nr. 3 Notwendige Wiederholung eines Ablehnungsgesuchs nach ausgesetzter Hauptverhandlung (gegen [X.]St 31, 15; nicht tragend). [X.], Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 500/05

[X.] -

5 StR 500/05 [X.] vom 26. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 26. Januar 2006 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 11. Juli 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. 1. Die Revision des Angeklagten hat mit einer auf Verletzung des § 261 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg. Sie beanstandet zutreffend, dass die Bestimmung des [X.]s im Urteil dem Inbegriff der [X.] nicht entspricht. Das [X.] konnte auf der Grundlage des nach § 256 StPO verlesenen Untersuchungsberichts über die Bestimmung der Qualität des beim Angeklagten sichergestellten Kokaingemischs, das hiernach eine Gesamtwirkstoffmenge von 41,05 Gramm aufweist, nicht zur Feststellung einer um 10 Gramm höheren Wirkstoffmenge (51,05 Gramm) gelangen. Das [X.] hat auf dieser Grundlage [X.] trotz missverständli-cher Angaben zur Qualität des Rauschgifts (—mittlere Qualitätfi, [X.]) [X.] in jedem Fall eine Wirkstoffkonzentration von rund 50 % angenommen und folglich der Verurteilung eine Gesamthandelsmenge mit rund 400 Gramm reinem Wirkstoff (14 mal 25 Gramm, einmal 50 Gramm) zugrunde gelegt, - 3 - statt folgerichtig in zutreffender Auswertung des verlesenen Gutachtens 40 % und damit 320 Gramm [X.] (14 mal 20 Gramm, einmal 40 Gramm). Dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, kann der [X.] nicht ausschließen. Eine in jedem einzelnen Fall und in der Gesamtmenge um je-weils ein Viertel überhöhte Handelsmenge kann sich auf die Bemessung der von der Mindeststrafe des [X.] deutlich abgesetzten Einzel-strafen und der Gesamtstrafe ausgewirkt haben. Es bedarf danach neuer tatgerichtlicher Feststellungen zum Schuld-umfang. Hierfür hebt der [X.] das angefochtene Urteil umfassend auf. Er kann den [X.] nicht allein auf der Grundlage des Vorbringens zu einer durchgreifenden Verfahrensrüge von sich aus abweichend bestimmen. Der [X.] sieht auch davon ab, etwa nur den Strafausspruch aufzuheben oder einen Teil der Feststellungen aufrechtzuerhalten. 2. Infolgedessen braucht über die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrügen nicht entschieden zu werden. a) Diese [X.], die an [X.] aus einer früheren aus-gesetzten Hauptverhandlung anknüpfen, wären nach Maßgabe von [X.]St 31, 15 statthaft. Der [X.] hält die Fortschreibung dieser [X.] allerdings nicht für geboten. Es erscheint sachgerecht, aus § 25 Abs. 1 StPO herzuleiten, dass der Angeklagte Ablehnungsgründe, die er be-reits in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erfolglos zum Gegenstand ei-nes Befangenheitsantrags gemacht hat, zur Erhaltung einer Revisionsrüge nach § 338 Nr. 3 i.V.m. § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO zu Beginn der neuen Hauptverhandlung in der in § 25 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen kon-zentrierten Form ausdrücklich nochmals benennen muss. Dies stünde im Einklang mit der Regelung in §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO und dem Erfordernis der Erhebung eines Widerspruchs in der Hauptverhandlung als Vorausset- - 4 - zung für bestimmte Verfahrensrügen. Zudem wäre so Klarheit in der Frage gewonnen, ob der Angeklagte überhaupt noch die Besorgnis einer Befan-genheit des früher abgelehnten Richters hegt, was [X.] namentlich in Fällen eines längeren Verfahrensfortgangs [X.] durchaus zweifelhaft sein kann. Nach [X.] dieser Entscheidung sähe sich der [X.] künftig [X.] vorbe-haltlich eines Verfahrens nach § 132 GVG [X.] nicht gehindert, entsprechende [X.] nach § 338 Nr. 3 StPO als unzulässig anzusehen. b) In der Sache wären die [X.] indes [X.] ungeachtet mehrerer über-flüssiger unsachlicher Negativbewertungen im gesamten Rügevorbringen [X.] jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet. Der Vorsitzende hätte den [X.] über den kurzfristigen Eingang neuen belastenden [X.] be-reits vor Beginn der Einlassung des Angeklagten zur Sache (§ 243 Abs. 4 StPO) unterrichten müssen (vgl. [X.] 63, 45, 62; [X.]St 36, 305, 308 f.; [X.] in [X.]. § 147 Rdn. 1, 4, 19). Ein solcher [X.] kann für sich die Besorgnis der Befangenheit begründen (vgl. einerseits [X.] StV 1995, 396, andererseits [X.], Beschluss vom 17. November 1999 [X.] 1 StR 290/99), zumal wenn der Vorsitzende die Chance, in seiner dienstli-chen Erklärung sein zu Recht beanstandetes Vorgehen zu korrigieren, nicht hinreichend nutzt (vgl. [X.]R StPO § 338 Nr. 3 [X.] 1; [X.] NStZ 2006, 49). Hinsichtlich des zweiten gegen den Berichterstatter gerichteten Ablehnungsgesuchs, mit dem Umstände der Zurückweisung des ersten [X.] beanstandet wurden, begegnet der Beschluss nach § 27 Abs. 1 StPO wegen der [X.]. Er ist zwar ohne Mitwirkung des abgelehnten beisitzenden Richters, aber wiederum unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Strafkammervorsit-zenden ergangen. Dass auch dieser wegen des engen Zusammenhangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO [X.] ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags [X.] an der [X.] über den zweiten Antrag nicht hätte mitwirken dürfen, in de-ren Mittelpunkt weiterhin die Bewertung seiner beanstandeten Verfahrens-führung stand, ist bereits in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge- - 5 - [X.] vorgezeichnet (vgl. [X.]St 44, 26, 28 m.w.N.) und erscheint auch unter Bedacht auf das Gebot zwingend, dass ein —Entscheiden in eigener [X.] zu vermeiden ist (vgl. [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2005, 3410; ferner [X.] NJW 2005, 3436, zur [X.] in [X.]St bestimmt). [X.] Basdorf Gerhardt Brause Schaal