Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.10.2005, Az. VIII ZR 179/05

[X.] [X.] ZR 179/05
vom 12. Oktober 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Oktober 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] Leimert, [X.], [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Der Antrag der Beklagten, ihr zu gestatten, die Zwangsvollstre-ckung aus dem Urteil der Zivilkammer 2 des [X.] vom 23. Juni 2005 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung [X.] leistet, und die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft im Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO zu erbringen, wird zurückgewiesen.

Gründe: [X.] Die Beklagte ist durch das Berufungsgericht verurteilt worden, an den Kläger 25.000 • nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgericht hat sein Urteil unter Bezugnahme auf §§ 708 Nr. 10, 713, 108 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärt. Gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Beklagte Beschwerde erhoben. Vorab beantragt sie, ihr zu erlauben, die Vollstreckung aus dem Beru-fungsurteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, und die Sicherheitsleis-tung durch Bankbürgschaft im Sinne des § 108 Abs. 1 ZPO zu erbringen. - 3 - I[X.] Der Antrag der Beklagten ist nicht begründet. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht sein Urteil nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Beklagten dagegen keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO eingeräumt. Diese soll gemäß § 713 ZPO zwar dann nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil statt-findet, unzweifelhaft nicht vorliegen. Das trifft hier jedoch wegen der nach § 544 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO zulässigen Nichtzulassungsbe-schwerde nicht zu (vgl. Senatsbeschluss vom 9. August 2004 - [X.] ZR 178/04, [X.], 1638 = [X.], 553 unter [X.]). 2. Die vom Berufungsgericht versäumte Anordnung kann in der [X.] nicht nachgeholt werden. a) Wie die Beklagte selbst nicht verkennt, sind Entscheidungen des Be-rufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 718 Abs. 2 ZPO einer Anfechtung entzogen. b) Die Beklagte kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg die Schutzanord-nung nach § 711 ZPO im Wege einer Ergänzung des Berufungsurteils nach §§ 716, 321 ZPO beantragen (vgl. allgemein zu dieser Möglichkeit [X.], [X.] vom 16. Februar 1984 - [X.], NJW 1984, 1240; Beschluss vom 24. März 2003 - [X.], [X.] 2003, 279 unter [X.]). Zum einen ist die für diesen Antrag nach § 321 Abs. 2 ZPO einzuhaltende zweiwöchige Frist verstri-chen; dementsprechend hat die Beklagte auf den diesbezüglichen Hinweis des [X.] den zunächst - verspätet - gestellten nachträglichen Antrag auf [X.] einer Abwendungsbefugnis zurückgenommen. Davon abgesehen hat - 4 - das Berufungsgericht nicht etwa, wie es nach der Bestimmung des § 321 ZPO vorausgesetzt wird (vgl. Senatsbeschluss aaO unter [X.] a), über die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit lückenhaft entschieden oder diese ganz übergan-gen, sondern seine Entscheidung ausdrücklich - wenn auch fehlerhaft - auf § 713 ZPO gestützt. c) Der Hinweis der Beklagten, das Revisionsgericht könne auch offen-kundige Fehler bei der Willensbildung gemäß § 319 ZPO korrigieren, hilft nicht weiter. Eine Berichtigung kommt zwar etwa dann in Betracht, wenn dem [X.] bei der Berechnung einer Sicherheitsleistung ein offenbarer Fehler unterlaufen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Mai 1997 - [X.], [X.]R ZPO § 319 Abs. 1 Urteilsformel 5). Hier fehlt es jedoch an einer einem Schreib- oder Rechnungsfehler gleichzustellenden versehentlichen Unrichtigkeit, da das Berufungsgericht seine Entscheidung ausdrücklich auf § 713 ZPO gestützt hat; einen [X.] hat die Beklagte vor dem [X.] auch nicht ge-stellt. Der von der Beklagten angeführte Beschluss des [X.] vom 2. Juni 2005 - [X.] (unveröffentlicht) rechtfertigt keine andere Be-urteilung, da mangels näherer Begründung nicht ersichtlich ist, dass ein ver-gleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt. d) Der Antrag der Beklagten ist auch nicht nach § 719 Abs. 2 ZPO [X.]. Nach dieser Bestimmung kann die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt werden, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu erset-zenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des [X.] nicht entgegensteht. Unabhängig davon, ob hier ausnahmsweise in der Berufungsinstanz ein Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten nach § 712 ZPO (vgl. zu diesem Erfordernis Senatsbeschluss aaO unter [X.]) entbehrlich war, macht die Beklagte selbst nicht geltend, dass ihr die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Eine Korrektur der Entscheidung - 5 - des Berufungsgerichts, ohne dass die Voraussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO vorliegen, kommt nicht in Betracht. 3. Mangels Anordnung einer Abwendungsbefugnis ist der Antrag, die Art der Sicherheitsleistung zu bestimmen, gegenstandslos.

[X.] Dr. [X.][X.]

[X.] [X.]