Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2016, Az. V ZB 175/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:210116BVZB175.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 175/13
vom

21. Januar
2016

in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 21. Januar
2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
[X.], die Richterinnen Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und
Dr.
[X.], den Richter Dr.
Göbel und die Richterin Haberkamp

beschlossen:

Der Antrag des [X.], die Zwangsvollstreckung aus der Kosten-grundentscheidung im Urteil des [X.]
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Zivilkammer 19
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vom 18.
Mai 2012 -
319 [X.] -
einstweilen einzustellen, wird für die [X.] ab dem 2. Februar 2016 zurückge-wiesen.

Gründe:
I.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar erklärt [X.]. Dem Kläger ist die
Befugnis eingeräumt worden, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden. Die Berufung hat das [X.] durch Beschluss als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Der Rechtsstreit ist derzeit
wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten unterbrochen.
Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten betreibt gemäß §§
104, 126
ZPO im eigenen Namen wegen der gegen den Kläger festgesetzten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens die Zwangsvollstreckung.
Der Kläger beantragt
unter Hinweis darauf, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei und 1
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ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe,
die Zwangsvollstreckung aus der Kostengrundentscheidung im Urteil des [X.] einstweilen ein-zustellen. Der [X.] hat diesem Antrag vorläufig bis zum 1.
Februar 2016 statt-gegeben
und dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

II.
Der [X.] des [X.] ist nicht begründet.
1. Der [X.] kann über den Antrag trotz der Unterbrechung des [X.] (§ 240 ZPO) entscheiden, weil es sich bei dem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung t-249 Abs. 2
ZPO handelt
(vgl. OLG
Bamberg, NJW-RR 1989, 576;
MüKoZPO/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 249 Rn. 15, [X.]/[X.], ZPO, 31.
Aufl., § 249 Rn. 9).
2. Die Voraussetzungen für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung liegen nicht vor.
a) Die Entscheidung, ob im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß §
575 Abs.
5 i.V.m. §
570 Abs.
3 ZPO die Vollziehung der angefochtenen Ent-scheidung auszusetzen oder eine Anordnung mit anderem Inhalt zu treffen ist, steht im Ermessen des [X.]. Richtet sich -
wie hier -
die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts, durch den die Berufung des Rechtsbeschwerdeführers als unzulässig verworfen worden ist
(§
522 Abs.
1 Satz
3 ZPO), ist der
Schuldner so zu stellen, wie er stünde, wenn das Berufungsgericht die Berufung durch Urteil als unzulässig verworfen hätte (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Juli 1989 -
III ZB 39/89, [X.]R ZPO §
572 3
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Abs.
3 einstweilige Anordnung 1; Beschluss vom 27. August 1993
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IV ZB 14/93, [X.]R ZPO §
572 Abs.
3 einstweilige Anordnung 2,
jeweils zu §
519b Abs.
2 ZPO aF und §
573 Abs.
3 ZPO
aF; siehe auch [X.], Beschluss vom 18. September 2014 -
V [X.], NJW
2014, 3583 Rn.
7 ff.).
Dies führt
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bei Nichtzulassung der Revision über die Verweisungsvorschrift des § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO -
zur Anwendung des § 719 Abs. 2 ZPO.
b) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO nicht in [X.], wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsverfahren
einen Voll-streckungsschutzantrag gemäß §
712 ZPO zu stellen, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre.
Ein gemäß § 719 Abs.
1 Satz
1, §
707 ZPO ge-stellter Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gilt nur für diese Instanz und wirkt nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinaus. Er kann nicht den erforderlichen Antrag nach §
712 ZPO ersetzen,
der dahin
geht, dass das Berufungsgericht auch gegenüber seiner Entscheidung [X.] gewähren soll ([X.], Beschluss vom 20. März
2012

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V [X.], NJW 2012, 1292 Rn. 5 f.;
[X.], Beschluss vom 2.
Juli 2014
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XII ZR 65/14, NJW-RR 2014, 969 Rn.
4; Beschluss vom 31.
Juli 2013
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XII ZR 114/13, GuT
2013, 217 Rn.
5 jeweils mwN).
Wegen der unterschiedli-chen Zielrichtung scheidet auch die
Auslegung eines Antrags gemäß §
719 Abs. 1 Satz 1, § 707 ZPO als
gemäß § 712 ZPO aus ([X.], Beschluss vom 20. März 2012 -
V [X.], NJW 2012, 1292 Rn. 6).
c) Nach diesen Grundsätzen ist dem Kläger kein Vollstreckungsschutz zu gewähren. Er hat im
Berufungsverfahren
durch Schriftsatz vom 11.
Januar 2013 lediglich einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach den §§
719, 707 ZPO gestellt, nicht aber einen solchen gemäß § 712 ZPO. Er hat auch in seinem ergänzenden Schriftsatz vom 18. Januar
2016 keine Umstände 7
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vorgetragen, nach denen es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß §
712 ZPO zu stellen.
Entgegen seiner Auffassung war ein solcher Antrag nicht des-halb entbehrlich, weil er
sich bereits in dem [X.] vom 11.
Januar
2013 auf
Umstände berufen hat, die möglicherweise eine
Einstel-lung gemäß §
712 ZPO gerechtfertigt hätten.
d) Im Übrigen lässt sich ein durch die Vollstreckung nicht zu ersetzender Nachteil
des [X.] i.S.d. § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit einer Vermögenslosig-keit des Beklagten nicht begründen. Wird die vorläufig vollstreckbare Kosten-grundentscheidung des [X.], auf deren Grundlage der Rechtsanwalt des Beklagten seine Gebühren und Auslagen gemäß § 126 Abs. 1 ZPO gegen den Kläger [X.] möchte, aufgehoben oder abgeändert, erlischt das Bei-treibungsrecht des Rechtsanwalts. Dem Kläger erwächst in diesem Fall ein Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO unmittelbar gegen den Rechtsanwalt. Unabhängig davon kann der Kläger bei einer Aufhebung oder Änderung der [X.] die an den Anwalt gezahl-ten Kosten gegen diesen rückfestsetzen lassen (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
November 2012 -
VI [X.], NJW-RR 2013, 186
Rn. 9 f.). Dass auch

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Rückerstattungsansprüche gegen den Rechtsanwalt des Beklagten nicht durchsetzbar sind, behauptet der Kläger nicht.
[X.]
Schmidt-Räntsch
[X.]

Göbel
Haberkamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.05.2012 -
319 [X.] -

O[X.], Entscheidung vom 06.05.2013 -
11 [X.] -