Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2001, Az. 3 StR 269/01

[X.]/01vom13. September 2001in der Strafsachegegenwegenschweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - [X.] September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 16. März 2001 im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs vonKindern, schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern und wegen [X.] Schriften zu einer Gesamt[X.]eiheitsstrafe von vier Jahren undsechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des [X.] der allgemeinen Sachrüge und mit Einzelbeanstandungen zum [X.]. Während die Überprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler [X.] des Angeklagten ergeben hat, hält der Strafausspruch rechtlicherÜberprüfung nicht stand.1. Das [X.] hat den Angeklagten im Fall II. 4. der Urteilsgründedes schweren sexuellen Mißbrauchs gemäß § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB schul-- 3 -dig gesprochen, weil der Angeklagte bereits 1997 wegen sexuellen Miûbrauchsvon Kindern in zwei Fllen zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Beider Ablehnung eines minder schweren Falles (§ 176 a Abs. 3 StGB) und beider konkreten Strafzumessung dieser Einzelstrafe hat das [X.] zu [X.] des Angeklagten bercksichtigt, [X.] er "[X.]" vorbestraft ist. [X.] ist [X.]) Bestimmte Formen des sexuellen Miûbrauchs von Kindern sind in§ 176 a Abs. 1 und 2 StGB als schwerer sexueller Miûbrauch qualifiziert undmit erter Mindest- und Hchststrafe bedroht. Die Qualifikationen kfen anbestimmte Tatmodalitten (Abs. 1 Nr. 1 und 2), an bestimmte Tatfolgen (Abs. 1Nr. 3) bzw. an mit der Tat verbundene weitere Absichten des Tters (Abs. 2)an.Die Qualifikation nach Abs. 1 Nr. 4 setzt voraus, [X.] der Tter innerhalbder letzten ff Jahre wegen einer Straftat nach § 176 Abs. 1 oder 2 [X.] verurteilt worden ist. Der gleichartige Rckfall des Tters machtdie neue Tat zum Verbrechen. Unter Hinweis auf die Kritik, der sich [X.]reRckfallvorschriften des StGB rgesehen hatten und die 1986 zurAufhebung der zuletzt geltenden Rckfallvorschrift des § 48 StGB a.F. ge[X.]thatte, wird in der Literatur gefordert, § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB wie folgt ein-schrkend auszulegen: Die Anwendung der Qualifikation erfordere, [X.] im Hinblick auf Art und [X.] Tat vorzuwerfen sei, [X.] ersich [X.]re Verurteilungen nicht habe zur Warnung dienen lassen; dies mû-ten die Gerichte in jedem Einzelfall prfen ([X.] NStZ 1999, 440, 441;Lenckner/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 176 a Rdn. 7; Trle/[X.], StGB 50. Aufl. § 176 a Rdn. 8). Diese Ansicht kft an die verfas-sungsgerichtliche Rechtsprechung des § 48 StGB a.F. ([X.] 50, 134 =- 4 -NJW 1979, 1037) an. Bei der Entscheidung, [X.] § 48 StGB a.F. mit demgrundgesetzlich verrgten [X.] vereinbar war, hat das Bundes-verfassungsgericht auf den Gesetzeswortlaut abgehoben, wonach dem Tter"im Hinblick auf Art und [X.] [neuen] Straftaten vorzuwerfen [seinmuûte], [X.] er sich die [X.]ren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienenlassen". Der Gesetzgeber hatte demnach die Anwendung des § 48 StGB a.F.davig gemacht, [X.] den Tter im konkreten Fall im Blick auf [X.] der Vorverurteilungen ein verstr[X.]r Schuldvorwurf traf.Der [X.] nicht entscheiden, ob dieser Auffassung bei der Ausle-gung des § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB zu folgen ist. Ihr [X.] entgegenstehen,[X.] die von ihr in Anspruch genommene Entscheidung des [X.] zu einer allgemeinen Rckfallbestimmung ergangen ist, die auchdem ungleichartigen Rckfall strafscrfende Wirkung beigelegt hat. In dieserEntscheidung hatte das [X.] Umstfge[X.]t, diedem Tatrichter als mliche Anhaltspun[X.] [X.] eine Warnfunktion dienen kn-nen: ein "innerer Zusammenhang" bzw. ein "kriminologisch faûbarer Zusam-menhang" zwischen den Vortaten und der neuen Tat, eine "bestimmte [X.]" oder ein "tatschuldrelevanter Zusammenhang" (vgl. [X.] 1979, 1037, 1038). Solche Anhaltspun[X.] sind aber dem gleichartigenRckfall beim sexuellen Miûbrauch von Kindern immanent, so [X.] es der ge-forderten ausdrcklichen Einzelfallprfung einer solchen Warnfunktion [X.] nicht rfte.Das Erfordernis ausdrcklicher [X.] einer Warnfunktion kann hierdahinstehen, denn dem Angeklagten ist hier in jedem Fall ein verstr[X.]rSchuldvorwurf zu machen: Er ist im September 1997 wegen sexuellen [X.] in zwei Fllen, begangen u.a. an einem der Tatopfer der- 5 -jetzt abzuurteilenden Straftaten, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren ver-urteilt worden. Die Strafvollstreckung ist zur Bewrung ausgesetzt und [X.] auferlegt worden, sich wegen seiner ilen Neigung einerPsychotherapie zu unterziehen. Er hat knapp ein Jahr danach im uneinge-schrkt schuldfigen Zustand die erste der neuen Taten [X.]) Bei Annahme der Qualifikation des § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB ist essowohl bei der [X.], ob ein minder schwerer Fall vorliegt, als auch bei derkonkreten Strafzumessung grundstzlich rechtsfehlerhaft, zu Lasten eines ersteinmal nach § 176 Abs. 1 oder 2 StGB verurteilten Angeklagten zu wrdigen,[X.] er [X.] vorbestraft ist. Diese Erwverstût gegen § 46 Abs. 3StGB, denn mit ihr wird nur der Umstand straferschwerend gewertet, der be-reits die Qualifikation [X.].Mit der Erw, eine der beiden seinerzeit abgeurteilten Taten [X.] die Annahme der Qualifikation "verbraucht" ([X.]), hat das [X.] die Doppelverwertung einschrken wollen; die [X.] lassen aber gleichwohl besorgen, das [X.] habe ver-kannt, [X.] § 176 a Abs. 1 Nr. 4 StGB allein an die Tatsache einer einschli-gen Vorverurteilung und der von dieser ausgehenden Warnwirkung und [X.] die Zahl der dieser Vorverurteilung zugrundeliegenden Straftaten ankft.Eine die Art der Vorstrafe (Geld- oder Freiheitsstrafe) und der dieser zu-grundeliegenden Taten ([X.] oder Teilnahme, Versuch oder Vollen-dung) wertende Betrachtung ist damit bei der Strafzumessung nicht zlichausgeschlossen. Der mlichen Bandbreite des der Qualifikation zugrundelie-genden Schuldumfangs kann der Tatrichter im Rahmen der [X.] eines min-der schweren Falles des schweren sexuellen Miûbrauchs nach § 176 a Abs. 31. Alt. StGB oder bei der Strafzumessung im engeren Sinne Rechnung [X.] -wenn die Warnwirkung einer [X.]en Vorverurteilung deutlich [X.] abweicht. Ein Fall einer solch deutlicr- oder unterdurch-schnittlichen Warnwirkung liegt bei der Vorstrafe des Angeklagten nicht vor.c) Der Senat kann nicht [X.], [X.] die [X.] diese Tat verteEinzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten auf der beanstandeten [X.] beruht und diese Strafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist, auchdie beiden anderen Einzelstrafen [X.] Fr die neue Strafzumessung weist der Senat darauf hin, [X.] im [X.]. 1. der [X.] strafscrfende Bercksichtigung einer vorlfigenVerfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO wegen einer Tat, die nach denmitgeteilten [X.] Grenzbereich der Erheblichkeit nach § 184 c StGBlirfte, nicht unbedenklich ist.Rissing-van Saan [X.] Becker Sost-Scheible