Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2008, Az. VI ZR 173/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] Verkündet am: 9. Dezember 2008 [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 249 Satz 2 a. F. Gb, 251 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Zur Bemessung des Schadens bei der Vernichtung eines Datenbestandes auf der Festplatte eines betrieblich genutzten Computers.
[X.], Urteil vom 9. Dezember 2008 - [X.]/07 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], Pauge und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 30. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger verlangt von den Beklagten zu 1 und 2 (Vater und [X.]) Schadensersatz wegen des Verlustes von Daten auf einem betrieblich genutz-ten Computer. 1 Der Kläger ist Inhaber eines Ingenieurbüros und befasst sich mit der Pla-nung von Steuerungsanlagen im Industriebereich. Der Beklagte zu 1 war freier Mitarbeiter des [X.]. Der Beklagte zu 2, sein damals 12-jähriger [X.], der ihn begleitete, versuchte am 22. März 1997 auf dem [X.] des [X.] - 3 - [X.] ein Computerspiel zu installieren. [X.] danach wurde festgestellt, dass der auf der Festplatte des Systems befindliche Datenbestand weitgehend zerstört bzw. unbrauchbar geworden war. 3 In einem Vorprozess hat das [X.] mit Urteil vom 10. September 1999 festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger 70 % der entstandenen Schäden aus der Beschädigung des Rechners des [X.] (Software und Hardware), verursacht durch den Beklagten zu 2 am 22. März 1997, zu ersetzen. Die hiergegen von den Beklagten eingelegte Beru-fung hat das [X.] durch Urteil vom 7. März 2001 (rechtskräftig) zurückgewiesen. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger 70 % seines vermeintlichen Gesamtschadens von 1.218.058,50 DM geltend gemacht. Das [X.] hat nach Beweisaufnahme die zur Wiederherstellung der beschädigten Dateien erforderlichen Kosten mit 968.977,12 DM ermittelt und dem Kläger 70 % hier-von sowie 70 % der Kosten für den Neuerwerb einer Festplatte, insgesamt 678.607,12 DM = 346.966,31 • zuerkannt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den von den Beklagten zu zahlenden Schadensersatz auf 322,11 • für eine neue Festplatte herabgesetzt und die Klage im Übrigen [X.]. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom erkennenden Se-nat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils erstrebt, soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] 5 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger könne aufgrund des rechtskräftigen Feststellungsurteils aus dem Vorprozess 70 % des an der Soft-ware und Hardware seines [X.]s am 22. März 1997 durch den [X.] zu 2 verursachten Schadens ersetzt verlangen. Der Höhe nach stehe dem Kläger jedoch nur ein Betrag von (70 % von 900 DM =) 630 DM für den Austausch der Festplatte in seinem [X.] zu. Weitergehende [X.] stünden dem Kläger nicht zu, weil die Herstellung des gesamten zerstörten oder beschädigten Datenbestandes nur mit unverhältnis-mäßigen Aufwendungen möglich und für die Beklagten im Verhältnis zum wirt-schaftlichen Wert einer solchen Herstellung im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] unzumutbar sei. Dabei seien die Herstellungskosten in Höhe von 968.538,12 DM dem wirtschaftlichen Wert des wiederhergestellten Datenbe-standes gegenüberzustellen. Dieser lasse sich nach dem Aufwand bemessen, den der Kläger bisher tatsächlich zur Wiederherstellung betrieben habe und in wirtschaftlich vernünftiger Weise voraussichtlich noch betreiben werde. Einen solchen habe der Kläger aber für die zurückliegenden [X.] nicht sub-stantiiert vorgetragen, so dass die Herstellungskosten als unverhältnismäßig anzusehen seien. Eine nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] ersatzweise geschuldete Geldentschädigung könne ebenfalls nicht zuerkannt werden, da infolge des un-schlüssigen Vortrags des [X.] zu den bislang erforderlich gewordenen oder in Zukunft noch erforderlich werdenden konkreten Kosten für die [X.] von Dateien nach § 287 ZPO keine bezifferbare [X.] werden könne. - 5 - I[X.] 6 Das Urteil des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. 7 1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass durch die Rechtskraft des Feststellungsurteils zwischen den Parteien aus dem Vorprozess für den vorliegenden Rechtsstreit bindend feststeht, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger 70 % der entstandenen Schäden aus der Beschädigung des Rechners des [X.] (Software und Hardware), [X.] durch den Beklagten zu 2 am 22. März 1997, zu ersetzen und damit Ein-wendungen der Beklagten ausgeschlossen sind, die sich auf Tatsachen stüt-zen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs und damit die Haftung dem Grunde nach betreffen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 1988 - [X.] ZR 279/87 - [X.], 1139 und vom 28. Juni 2005 - [X.] ZR 108/04 - [X.], 1159, 1160). Ebenso sind Einwendungen dagegen ausgeschlos-sen, dass das Berufungsgericht dem Kläger wegen fehlender Sicherungskopien lediglich ein mit 30 % zu bewertendes Mitverschulden angelastet hat. Die Beklagten sind auch mit dem Vortrag, es sei nicht auf die Installation des Computerspiels zurückzuführen, dass die Dateien am 22. März nicht mehr hätten geöffnet werden können, ausgeschlossen, weil er die haftungsbegrün-dende Kausalität in Frage stellt. Denn entgegen der Ansicht der Revisionserwi-derung liegt die primäre Rechtsgutverletzung nicht darin, dass der Beklagte zu 2 durch die unbefugte Benutzung des Rechners widerrechtliche Rechenopera-tionen durchgeführt habe, so dass die Frage, ob hierdurch Dateien unlesbar geworden seien, der haftungsausfüllenden Kausalität zuzurechnen wäre. Die Rechtsgutverletzung besteht vielmehr in der durch seine Eingaben ausgelösten 8 - 6 - Änderung der Software des Computers, so dass die bisher gespeicherten [X.] nicht mehr aufgerufen werden konnten. Die Rechenbefehle des Beklagten stellten mithin die schadenstiftende Handlung dar. 9 2. Das Berufungsurteil hält jedoch den Angriffen der Revision nicht stand, soweit es einen ersatzfähigen Schaden wegen des Datenverlustes sowohl nach § 249 Satz 2 [X.] a. F. als auch nach § 251 Abs. 2 [X.] vollständig verneint. a) Das Berufungsgericht hat bereits das Verhältnis zwischen einem [X.] auf Ersatz von [X.] im Sinne des § 249 Satz 2 [X.] a. F. und einem Wertersatzanspruch im Sinne des § 251 Abs. 1 oder Abs. 2 [X.] nicht hinreichend berücksichtigt und die für eine rechtliche Einord-nung des Anspruchs erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. 10 Eine Wiederherstellung von Dateien im Sinne des § 249 [X.] käme - [X.] im Wege einer Ersatzbeschaffung - in Betracht, soweit die Dateien [X.] einer in anderer Form noch vorhandenen Vorlage (z. B. durch Eingabe noch auf Papier vorhandener Konstruktionszeichnungen) "technisch" reprodu-zierbar wären. Soweit dies nicht möglich ist, dürfte eine Zuerkennung von [X.] im Sinne des § 249 Satz 2 [X.] schon gemäß § 251 Abs. 1 [X.] ausscheiden, denn bei qualifizierten geistigen oder schöpferischen Leistungen ("Unikaten") ist eine Neuschaffung nicht ohne weiteres eine "[X.]" im Rechtssinne (vgl. Senat, [X.] 92, 85, 88; [X.] NJW 1985, 345, 346). Soweit also eine Wiederherstellung der Dateien nicht möglich sein sollte, käme von vorneherein lediglich ein Wertersatzanspruch im Sinne des § 251 Abs. 1 [X.] in Betracht, ohne dass es insoweit auf eine Unverhält-nismäßigkeit der geschätzten (fiktiven) [X.] im Sinne des § 251 Abs. 2 [X.] - auf die das Berufungsgericht allein abgestellt hat - ankäme (vgl. Senat, [X.] 92, 85, 89). Im Streitfall fehlt es bislang an ausreichenden 11 - 7 - Feststellungen, inwieweit eine Wiederherstellung möglich ist und ob von daher der Anspruch des [X.] nach § 251 Abs. 1 [X.] oder nach Abs. 2 dieser Vor-schrift zu beurteilen ist. 12 b) Selbst wenn die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] vor-lägen, wovon das Berufungsgericht auszugehen scheint, wäre die Bewertung der durch den Datenverlust eingetretenen Vermögenseinbuße des [X.] durch das Berufungsgericht mit "Null" - entsprechendes gilt im Falle des § 251 Abs. 1 [X.] - nicht frei von [X.]. Zwar geht es in beiden Fällen um eine vom Tatrichter gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzu-nehmende Schadensschätzung, die nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt. Es ist jedoch revisionsrechtlich überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentli-che Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung un-richtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senat, [X.] 102, 322, 330; 92, 84, 86 f.). Das ist hier der Fall. aa) Soweit der Anspruch nach § 251 Abs. 2 [X.] zu beurteilen ist, macht die Revision mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht die hierfür geltende Darlegungs- und Beweislast verkannt hat. 13 Nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld entschädigen, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Auf-wendungen möglich ist. Die dem Schuldner durch § 251 Abs. 2 [X.] einge-räumte Ersetzungsbefugnis hat lediglich den Zweck, die Höhe der Ersatzpflicht nach oben zu begrenzen, wenn dem Schädiger eine Naturalrestitution im Sinne des § 249 [X.] wegen unverhältnismäßiger Kosten im Vergleich zum Wert der Sache unzumutbar ist (vgl. Senat, [X.] 63, 295, 297; Senatsurteile vom 17. November 1961 - [X.] ZR 66/61 - [X.], 137 und vom 20. Juni 1972 14 - 8 - - [X.] ZR 61/71 - [X.], 1024, 1025; [X.], Urteil vom 5. April 1990 - [X.] - NJW-RR 1990, 1303). Der Geschädigte muss sich in diesen Fällen anstelle der Restitution mit einer Kompensation durch einen Wertausgleich sei-nes Schadens zufrieden geben (vgl. Senat [X.] 63, 295, 297). [X.] mit seiner Ersetzungsbefugnis aus § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] den vom [X.] geltend gemachten Anspruch auf Naturalrestitution aus § 249 [X.] wegen Unverhältnismäßigkeit auf den Wertersatz begrenzen, trägt er nach [X.] Grundsätzen - weil für ihn günstig - die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] (vgl. MünchKomm/[X.], [X.], 5. Aufl., § 251 Rn. 73; [X.]/Kuckuk, [X.], 11. Aufl., § 251 Rn. 28; [X.]/[X.], Schadensersatz, 3. Aufl., § 5 [X.]I 8. S. 243; [X.]/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 251 Rn. 2; Senatsurteil vom 19. Oktober 1993 - [X.] ZR 20/92 - [X.], 64, 65). Entsprechendes gilt im Rahmen des § 251 Abs. 1 [X.] für den vom Schädiger erhobenen Einwand der Unmöglichkeit gegenüber einer vom [X.] geltend gemachten Naturalrestitution im Sinne des § 249 [X.] bzw. der Kosten hierfür ([X.], Urteil vom 15. Februar 2008 - [X.] - [X.], 1116, 1117). Dabei trifft den Geschädigten ebenso wie im Rahmen des § 251 Abs. 2 [X.] lediglich eine sekundäre Darlegungslast, soweit es sich um Tatsachen handelt, die sich - weil sie aus der Sphäre des Geschädigten stam-men - der Kenntnis des Schädi[X.] naturgemäß entziehen. 15 [X.]) Nur wenn unter Berücksichtigung dieser Grundsätze zur Überzeu-gung des Berufungsgerichts im Rahmen des § 287 ZPO feststünde, dass die schadensbedingte Vermögenseinbuße des Geschädigten im Sinne des § 251 [X.] mit "Null" zu bewerten wäre, käme ein völliger Ausschluss eines [X.] über § 251 [X.] in Betracht. Hiervon kann jedoch [X.] der bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht [X.] - 9 - gegangen werden. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungs-gericht insoweit den für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 [X.] maßgeblichen Vergleichswert verkannt und zu hohe Anforde-rungen an die (sekundäre) Darlegungslast des [X.] gestellt hat. 17 (1) Der Wert eines Bestandes von gespeicherten Daten für einen Betrieb lässt sich nicht nur - wie das Berufungsgericht angenommen hat - nach den konkreten Kosten bemessen, die der Kläger seit dem Schadensereignis für die Rekonstruktion von verlorenen Daten aufgewendet hat. Vielmehr ist auch - wor-auf die Revision unter Bezugnahme auf Sachvortrag des [X.] in den [X.] abhebt - von Bedeutung, inwieweit durch ihr Fehlen Betriebsabläufe gestört und erschwert werden (vgl. Senatsurteil vom 4. Dezember 1984 - [X.] ZR 225/82 - [X.], 283). Der Kläger hat diesbezüglich vorgetragen, dass in den Dateien Pläne von Steuerungsanlagen gespeichert gewesen seien, die über einen längeren Zeitraum hinweg benötigt würden, um vorhandene Anlagen umzubauen, zu reparieren oder neue Anlagen zu bauen. Der Aufwand, völlig neue Pläne herzustellen, sei in diesen Fällen ungleich höher als derjenige, auf bereits vorhandene Pläne zurückzugreifen. Mit der Frage, inwieweit der Verlust der Pläne voraussichtlich zu Störungen des Betriebsablaufs und dadurch zu zeitlichem und personellen Mehraufwand führen kann, hätte sich das [X.] im Rahmen der nach § 287 ZPO erforderlichen Schätzung einer Vermögenseinbuße des [X.] im Sinne des § 251 [X.] auseinandersetzen und gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag des [X.] einen Sachver-ständigen hinzuziehen müssen. (2) Daneben kann es bei der Schadensschätzung im Rahmen einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung im Sinne des § 287 ZPO eine Rolle spielen, welchen Aufwand der Kläger in der Vergangenheit seit dem Schadensereignis über einen Zeitraum von [X.]n hinweg tatsächlich betrieben hat, um ver-18 - 10 - lorene Dateien zu rekonstruieren (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1975 - [X.] ZR 85/74 - [X.], 1047, 1048). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang substantiierten Vortrag des [X.] vermisst, welche konkreten Kosten für welche konkreten Dateirekonstruktionen bisher entstanden sind, kann dem - wie die Revision mit Recht geltend macht - nicht gefolgt werden. 19 Vielmehr kann es für eine Schätzung ausreichen, die entsprechenden (Mehr-)Leistungen der Mitarbeiter des [X.] für die Rekonstruktion von [X.] benötigten Dateien darzulegen. Diese können zu einer Bewertung des ein-getretenen Schadens auch dann herangezogen werden, wenn die [X.] Arbeitszeiten im Unternehmen des [X.] nicht zusätzlich vergütet worden sind. Ebenso wie im Rahmen des § 249 Satz 2 [X.] a. F. ist es inso-weit auch bei einer Schätzung des Vermögensschadens im Rahmen des § 251 [X.] ohne Bedeutung, ob der Geschädigte den Schaden selbst behoben hat oder ihn durch Dritte hat beheben lassen (vgl. [X.] 133, 110, 158; Senatsur-teil vom 17. März 1992 - [X.] ZR 26/91 - NJW 1992, 1618). Bei einem Anspruch nach § 249 [X.] kann nämlich der Zeitaufwand im eigenen Unternehmen, der nicht lediglich der Schadensermittlung oder außergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs dient, sondern der Schadensbeseitigung selbst, er-satzfähig sein. Denn es ist nicht gerechtfertigt, solche besonderen Anstrengun-gen zur Schadensbehebung, die der Geschädigte durch den Einsatz seiner o-der der Arbeitskraft seiner Mitarbeiter unternommen hat, dem Schädiger zu [X.] kommen zu lassen (vgl. Senat, [X.] 76, 216, 218; [X.], [X.] 133, 155, 159 m.w.N.). Der Kläger hat dazu vorgetragen, in den vergangenen [X.]n mit ca. 300 Dateien rund 10 % des ursprünglich vorhandenen Datenbestandes [X.] zu haben. Er hat hierzu erläutert, dass er - aus Geldmangel - bisher nur die von Auftraggebern verlangten Rekonstruktionen durchgeführt habe. Er 20 - 11 - hat weiter vorgetragen, von den 225 Arbeitsstunden aus dem Jahre 1997, die er konkret unter Bezugnahme auf die Anlage 7 zu seinem Schriftsatz vom 23. August 2001 geltend gemacht hat, entfielen eine erhebliche Anzahl auf die erneute Eingabe verlorener Dateien. Dabei hat er die damit beschäftigten [X.] als Zeugen benannt und unter Bezugnahme auf die als Anlage beige-fügten Stundennachweise aufgelistet, welcher Mitarbeiter wann für welches Projekt Pläne wiederhergestellt habe. Zumindest insoweit hat der Kläger schlüssig eine teilweise Rekonstruktion der beschädigten bzw. zerstörten [X.] dargetan, die - neben dem noch zu ermittelnden Wert des Datenbestan-des für den Betrieb des [X.] - Grundlage für eine Schätzung seines Scha-dens nach § 287 ZPO hätte sein können. - 12 - II[X.] 21 Da der erkennende Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem mithin auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens obliegt. [X.] [X.]

[X.] Pauge [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/01 - [X.], Entscheidung vom 30.05.2007 - 18 U 134/05 -