Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2000, Az. 2 StR 56/00

Nachschlagewerk: jaBGHSt: jaVeröffentlichung: jaStPO § 329 Abs. 1 Satz 1 StPODie Revision gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO ist zulässig,auch wenn sie nur eine Sachrüge enthält, mit der behauptet wird, das Amtsge-richt habe ein Verfahrenshindernis nicht beachtet, das bereits bei der Verkün-dung des erstinstanzlichen Urteils vorgelegen habe (Bestätigung von BGHSt21, [X.], [X.]. vom 13. Dezember 2000 - 2 StR 56/00 - [X.]/00vom13. Dezember 2000in der [X.] 3 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am [X.] beschlossen:Die Revision gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPOist zulässig, auch wenn sie nur eine Sachrüge enthält, mit der [X.] wird, das Amtsgericht habe ein Verfahrenshindernis nichtbeachtet, das bereits bei der Verkündung des [X.] vorgelegen habe.Gründe:[X.] hat den Angeklagten u. a. wegen Betrugs indrei Fällen verurteilt, im übrigen das Verfahren eingestellt. Nach den [X.] hatte der Angeklagte im Februar und März 1998 die Geschädigte unterVorspiegelung falscher Tatsachen um drei Darlehen gebeten und diese aucherhalten. Im April 1998 zog der Angeklagte zu der Geschädigten, auch in [X.] erhielt er aufgrund weiterer Täuschungen von ihr erhebliche Geldbeträ-ge. Die Geschädigte nahm in der Hauptverhandlung ihren Strafantrag (§ 263Abs. 4 StGB) zurück.Die gegen das Urteil eingelegte Berufung des Angeklagten wurde nach§ 329 Abs. 1 StPO verworfen, weil er zur Berufungshauptverhandlung unent-schuldigt nicht erschienen war. Mit der dagegen eingelegten Revision hat erdie Sachrüge erhoben und vorgetragen, schon im Februar und März 1998 habe- 4 -er in häuslicher Gemeinschaft mit der Geschädigten gelebt, für die Verfolgungder Betrugstaten fehle es - nach Rücknahme des Strafantrags durch die Ge-schädigte - an einer Prozeßvoraussetzung.Das [X.] ist der Auffassung, daß zwar grundsätz-lich die Verfahrensvoraussetzungen auch in der Rechtsmittelinstanz von Amtswegen zu prüfen sind, dies setze aber voraus, daß das [X.] mit der Sache selbst befaßt werde. Stelle das [X.] auf, müßten auch diese erfüllt sein. [X.] weitere Voraussetzung sei für das Berufungsverfahren das [X.] Angeklagten in der Hauptverhandlung. Das unentschuldigte [X.] habe nach § 329 Abs. 1 StPO zwingend die Verwerfung der Berufung zurFolge. [X.], die bereits in der Vorinstanz vorgelegen hätten,seien in diesem Stadium nicht zu prüfen. fi [X.] fi könne auch in [X.] nur geprüft werden, ob Rechtsfehler bei der Anwendung des§ 329 Abs. 1 StPO vorliegen. Diese Beschränkung der [X.] entspreche auch dem gesetzgeberischen Zweck des § 329Abs. 1 StPO und führe zu gerechten Ergebnissen.Das [X.] möchte die Revision deshalb als unzulässigverwerfen, weil kein Rechtsfehler bei der Anwendung des § 329 Abs. 1 [X.] gemacht worden ist. Es sieht sich daran aber durch die Entscheidungdes [X.] in BGHSt 21, 242 f. und weitere Entscheidungen ver-schiedener [X.]e (z.B. [X.], 190 f.; [X.], 46) gehindert, wonach die Revision gegen ein nach § 329Abs. 1 StPO ergangenes Urteil mit der Sachrüge begründet werden kann unddie Erhebung der Sachrüge zur Prüfung der [X.] von Amts- 5 -wegen führt. Es hat die Sache deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bun-desgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt:Ist die Revision des Angeklagten gegen ein Verwerfungsurteil gemäߧ 329 Abs. 1 StPO zulässig, wenn nur die Sachrüge erhoben und [X.], das Amtsgericht habe ein Verfahrenshindernis nicht beachtet, das [X.] der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vorgelegen habe?II.Die [X.] liegen vor.Das [X.] kann in dem von ihm [X.] nicht entscheiden, ohne in einer Rechtsfrage von dem [X.]uß des [X.] in BGHSt 21, 242 f. (und verschiedenen [X.]en,u.a. [X.], 46; [X.] [X.] 1971, 27; [X.], 190 f.; [X.] 1973, 694; [X.] NJW 1978, 840)abzuweichen. In der in einem Vorlageverfahren ergangenen Entscheidung des[X.] ging es darum, ob eine allein auf die Sachrüge gestützteRevision gegen ein Prozeßurteil, wie es ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1StPO darstellt, zulässig ist. Diese Frage hatte der [X.] - wie zu-vor schon das [X.] ([X.] 1929 Nr. 211) - bejaht, weil auch ein [X.] Berufungsurteil sachliches Recht verletzen könne, fiweil die [X.] verjährt oder die Strafklage verbraucht ist.... also ein Verfahrenshindernisbesteht, das auch dem sachlichen Strafrecht angehört.fl [X.] allein zur Prüfung der [X.] 6 -Auch das vorlegende Gericht vertritt ersichtlich nicht die Auffassung, [X.] des damaligen Vorlageverfahrens war, daß eine Sachrüge bei [X.] generell unzulässig sei, weil das Urteil keine Sachentscheidungenthalte (so BayObLGSt 1949/51 Nr. 172 S. 528). Es will aber gerade den vom[X.] in dieser Entscheidung vorausgesetzten Anwendungsbe-reich der Sachrüge bei einer Revision gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329Abs. 1 StPO - die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen - mangels einerPrüfungskompetenz des [X.] nicht anerkennen und deshalb zurUnzulässigkeit der Sachrüge kommen.In der Sache folgt der Senat der Rechtsansicht des vorlegenden Ober-landesgerichts nicht.1. Schon der Ansatz des vorlegenden Gerichts, das Berufungsgericht seiim Falle des (unentschuldigten) Ausbleibens des Angeklagten in der Beru-fungshauptverhandlung auch dann gezwungen, die Berufung nach § 329Abs. 1 StPO zu verwerfen, wenn ein in der ersten Instanz übersehenes Verfah-renshindernis vorliegt, ist streitig. Insbesondere [X.] vertritt die [X.], daß bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 StPO zwin-gend ein Verwerfungsurteil ohne weitere Prüfung auf in erster Instanz überse-hener [X.] zu ergehen habe. Die Sachlage sei vergleichbarmit der Verwerfung einer zulässig eingelegten, aber nicht oder nicht ordnungs-gemäß begründeten Revision, bei der nach herrschender Meinung und ständi-ger Rechtsprechung nicht in die Prüfung der [X.], die bereitsin erster Instanz bestanden haben, einzutreten ist. Gleich welcher der [X.] das Wesen des Verwerfungsurteils man folge (Verzicht, Vermutung derUnbegründetheit des Rechtsmittels, Verwirkung), sei die Überprüfung auf diese- 7 -[X.] auch mit dem verfahrensrechtlichen Sinn des § 329Abs. 1 StPO unvereinbar ([X.] NJW 1978, 528; 1979, 201; [X.], 402 f.; [X.]/[X.], StPO 44. Aufl. § 329 Rdn. 8, so [X.] in [X.]., § 329 Rdn. 13).Demgegenüber findet nach wohl überwiegender Meinung § 329 Abs. 1StPO keine Anwendung, wenn das Berufungsgericht ein Verfahrenshindernisfeststellt, das auch schon in erster Instanz vorgelegen hat. Geschieht dies [X.] der Hauptverhandlung, ist durch Urteil nach § 260 Abs. 3 StPO einzu-stellen ([X.], 46; [X.] NJW 1978, 840; Gollwit-zer in Löwe-[X.], [X.]. § 329 Rdn. 64, 65; [X.] in Hei-delberger Kommentar, StPO § 329 Rdn. 6; [X.] in [X.], StPO § 329Rdn. 6). Dies sei sachgerecht und ökonomisch. So werde bei einem nicht be-hebbaren Verfahrenshindernis das Verfahren regelmäßig beendet, [X.] Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO durch die Möglichkeit der [X.] in die Versäumung der Hauptverhandlung nach § 329 Abs. 3StPO zu einer Verzögerung der verfahrensbeendigenden Einstellung führe.Schließlich sei das Berufungsgericht auch nicht gehindert, bei Vorliegen eines[X.]s das Verfahren außerhalb der Hauptverhandlung nach§ 206 a StPO einzustellen. Dann sei es aber ungereimt, ihm die [X.] [X.] in der Hauptverhandlung mit der Folge eines [X.] nach § 260 Abs. 3 StPO zu verwehren (die Einstellungsmög-lichkeit nach § 206 a StPO im Rechtsmittelverfahren für in erster Instanz über-sehene [X.] ist allerdings ebenfalls nicht unstreitig, dagegenTolksdorf in [X.] aaO § 206 a Rdn. 4; [X.] [X.] 1973, 366; Klein-knecht/[X.] aaO § 206 Rdn. 6; für zulässig erachtet wird sie u.a. von- 8 -BGHSt 24, 208 f.; 32, 275 f.; [X.] in [X.][X.], [X.]. § 206 aRdn. 15; [X.], [X.] 1982, 166, 171 f.).2. Der Senat muß nicht entscheiden, ob die Argumente, die gegen eineBeschränkung der Prüfungskompetenz des [X.] bei einem [X.] nach § 329 Abs. 1 StPO sprechen, auch die Berücksichtigungvon erstinstanzlich übersehenen [X.]n in der [X.] bei einem nicht erschienenen Angeklagten nahelegen. [X.] eine Einschränkung der revisionsrechtlichen Prüfungskompetenz, wiesie das vorlegende Gericht annehmen möchte, läßt sich weder aus der Rege-lung des § 329 Abs. 1 StPO selbst noch aus revisionsrechtlichen Bestimmun-gen ableiten. Sie wird auch von jenen Stimmen in der Literatur nicht befürwor-tet, die eine Prüfung der (erstinstanzlich übersehenen) [X.]in der Berufungsinstanz bei Erlaß eines Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 1StPO ablehnen ([X.]/[X.] aaO § 329 Rdn. [X.]) Allerdings wäre eine solche Einschränkung dogmatisch konsequent,wenn das Erscheinen des Angeklagten in der [X.] der Berufung anzusehen wäre. Nach [X.] Meinung [X.] in [X.][X.], [X.]. [X.]. [X.]. 11Rdn. 20 f. m.w.N.) und ständiger Rechtsprechung seit der Entscheidung in[X.], 115 f. führt nur ein zulässiges Rechtsmittel zur Prüfung der in ersterInstanz übersehenen [X.]. Wird gegen ein Urteil des [X.] nicht rechtzeitig Berufung eingelegt, so ist gegen das Berufungsurteil -gleich, ob es die Berufung durch Urteil als unzulässig verwirft oder in [X.] der Unzulässigkeit in der Sache entscheidet [X.] zwar das Rechtsmittel [X.] gegeben. Auf die zulässige Revision ist aber von Amts wegen vorab- 9 -zu prüfen, ob eine zulässige Berufung vorgelegen hat. Da bei unzulässiger Be-rufung bereits Rechtskraft des mit der Berufung angefochtenen Urteils einge-treten war, können im amtsgerichtlichen Verfahren aufgetretene [X.], die bei unzulässiger Berufung das Berufungsgericht nicht berück-sichtigen konnte, auch vom Revisionsgericht nicht mehr beachtet werden(BayObLGSt 1966, 21; [X.] 1955, 310; [X.] in [X.][X.], [X.] Aufl. § 337 Rdn. 52; [X.], ebenda, [X.]. [X.]. 11 Rdn. 35).Zwar wird in der Literatur teilweise vertreten, daß es sich bei der [X.] der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO um eine Art Unzulässigkeits-verwerfung handelt ([X.] [X.] 1972, 127, 129; [X.] NJW 1978,528 f.; [X.] NJW 1973, 308 f.). Auch nach dieser Auffassung handelt essich aber um eine Unzulässigkeitsverwerfung der b e s o n d e r e n Art. Sieist nicht ohne weiteres mit der formalen Unzulässigkeit wegen Versäumung derFrist, Nichteinhaltung der Form oder wegen Rechtsmittelverzichts oderRechtsmittelrücknahme gleichzusetzen (so auch zu § 335 Abs. 3 StPO [X.]in [X.][X.] aaO 25. Aufl. § 335 Rdn. 24). Tatsächlich wird mit der [X.] nach § 329 Abs. 1 StPO die Berufung gerade nicht als unzulässigverworfen, vielmehr setzt das Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO einezulässige Berufung voraus. Es handelt sich nicht um die Verwerfung einesRechtsmittels, das nicht zu einer neuen Sachentscheidung hätte führen [X.], vielmehr wäre in dem Verfahren, das Gegenstand einer Entscheidungnach § 329 Abs. 1 StPO geworden ist, eine Sachprüfung möglich gewesen undhätte auch erfolgen sollen. Sie scheiterte allein am Nichterscheinen des Ange-klagten (BGHSt 30, 98 f.).- 10 -b) Eine entsprechende Anwendung der Grundsätze, die für die Über-prüfung von (schon in erster Instanz bestehenden) [X.]n bei- im formalen Sinne - unzulässigen Rechtsmitteln entwickelt worden sind, [X.], bei denen aus anderen Gründen eine Sachprüfung nichtmöglich ist, ist nicht geboten. Sie würde nicht der Bedeutung der Verfahrens-voraussetzungen bzw. [X.] gerecht.Verfahrensvoraussetzungen sind nach ständiger Rechtsprechung Um-stände, die so schwer wiegen, daß von ihrem Vorhandensein die Zulässigkeitdes Verfahrens im Ganzen abhängt (BGHSt 15, 287 f.; 26, 84 f.; 32, 345 f.). [X.] nicht nur im Interesse des Angeklagten, sondern auch im allgemeinen In-teresse gegeben ([X.] in 50 Jahre [X.], Festgabe der [X.], 814). Dies spricht aber dagegen, die Berücksichtigungvon (bereits in erster Instanz bestehenden) [X.]n über dieGrenze der Rechtskraft der Entscheidung und der Zulässigkeit eines Rechts-mittels hinaus einzuschränken. Aus der Funktion der [X.],weiteres Prozedieren mit dem Ziel einer Sachentscheidung zu verbieten ([X.]aaO S. 812), läßt sich gerade nicht ableiten, daß [X.] imRevisionsverfahren gegen ein Berufungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPO nicht zubeachten sind, denn zum Zeitpunkt der Revision liegt noch keine endgültigeSachentscheidung vor.c) Eine Einschränkung der Prüfungskompetenz wird - worauf der Gene-ralbundesanwalt zu Recht hinweist - auch vom Regelungszweck des § 329Abs. 1 StPO nicht gefordert, denn die beabsichtigte Verfahrensbeschleunigungist bereits durch das Unterbleiben einer zweiten Sachprüfung eingetreten. [X.] wären mit ihrer Anerkennung weitreichende Abweichungen von allge-- 11 -meinen revisionsrechtlichen Grundsätzen verbunden. Folgte man der Rechts-auffassung des vorlegenden Gerichts, erschiene es nämlich inkonsequent,dem Revisionsgericht die Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nur für [X.] zu verwehren. Denn wenn die Beschränkung der [X.] - wie es das vorlegende Gericht meint - sichzwingend aus einer entsprechenden Beschränkung der Prüfungskompetenzdes Berufungsgerichts bei einem Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1 StPOergäbe, wäre damit kaum zu vereinbaren, die im amtsgerichtlichen Verfahrennicht berücksichtigten [X.] auf eine zulässige aber unbe-gründete Verfahrensrüge zu beachten. In ihre Prüfung könnte dann erst nachFeststellung der Begründetheit einer Verfahrensrüge- gegebenenfalls nach Zurückverweisung an das Berufungsgericht - eingetre-ten [X.]) Schließlich fordern auch nicht - wie das vorlegende Gericht meint -Gründe der Gleichbehandlung die Nichtberücksichtigung von (erstinstanzlichübersehenen) [X.]n. Zwar trifft es zu, daß eine amtsgericht-liche Verurteilung, die mit einem groben sachlich-rechtlichen Fehler - etwaVerkennung der Strafvorschrift - behaftet ist, mit der Revision nicht korrigiertwerden kann, wenn sie sich gegen ein Verwerfungsurteil nach § 329 Abs. 1StPO richtet, Rechtsfehler bei der Anwendung dieser Vorschrift aber nicht [X.]. Der Entscheidung [X.], 115, 119, nach der in erster Instanz über-sehene [X.] bei u n z u l ä s s i g e n Revisionen nichtberücksichtigt werden können, läßt sich - entgegen der Auffassung des vorle-genden Gerichts - nicht der allgemeine Grundsatz entnehmen, daß [X.] in keinem Fall größeres Gewicht beigemessen werden [X.] als sonstigen Rechtsfehlern. Anders als in jener Entscheidung geht es hier- 12 -nicht um die Abwägung sonstiger [X.] gegen das [X.]. Bei z u l ä s s i g e n Rechtsmitteln besteht für eine Einschrän-kung des Grundsatzes, daß die die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens be-treffenden Verfahrensvoraussetzungen grundsätzlich - und zwar von Amts we-gen - vorrangig zu prüfen sind, kein Grund. Die Nichtberücksichtigung vonsachlich-rechtlichen Fehlern des amtsgerichtlichen Urteils entspricht [X.] gesetzlichen Regelung, die der Dispositionsbefugnis des [X.] trägt, als deren Ausfluß sich auch die an ein Verhalten des Ange-klagten in der Berufungshauptverhandlung anknüpfende Rechtsfolge des § [X.] StPO darstellt. Eine solche Dispositionsbefugnis besteht aber für [X.] nicht.e) Soweit das vorlegende Gericht schließlich darauf verweist, daß [X.] bei unvollständigen Feststellungen zu doppelrelevanten [X.] durch Ausbleiben in der Berufungshauptverhandlung eine Aufklärungdieser Tatsachen verhindern und damit unter Anwendung des Zweifelssatzeseine ihm günstige Einstellung erzwingen kann, verkennt es, daß bei lücken-haften Feststellungen zu doppelrelevanten Tatsachen dem [X.] -eine Klärung im Freibeweisverfahren obliegt. Daß damit - anders als bei [X.] - eine Klärung nicht erreicht werden könnte, ist nichtersichtlich.Die Entscheidung entspricht dem Antrag des [X.].[X.] Detter [X.]Otten Elf