Bundessozialgericht, Urteil vom 29.06.2017, Az. B 3 KR 31/15 R

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Vergütung für im Rahmen der häuslichen Krankenpflege erbrachte Leistungen der Intermittierenden transurethralen Einmalkatheterisierung ([X.]) in den Jahren 2008 und 2009.

Die Klägerin betreibt einen ambulanten Pflegedienst in der Rechtsform der gGmbH. Sie ist Mitglied des [X.] der [X.] Das Diakonische Werk und die beklagte Krankenkasse ([X.]) - diese in ihrer Funktion als Landesverband - schlossen den zum [X.] in [X.] getretenen Rahmenvertrag ([X.]) gemäß § 132 [X.]B V aF über die Versorgung mit häuslicher Krankenpflege ua. Der [X.] regelt Inhalt, Umfang und Vergütung der häuslichen Krankenpflege (§ 37 [X.]B V). Er gilt auf der [X.] für die den [X.] angeschlossenen Träger und deren Einrichtungen, soweit diese Leistungen der häuslichen Krankenpflege erbringen und dem [X.] durch schriftliche Erklärung beigetreten sind (§ 1 Abs 1 und 2 [X.]). Die häusliche Krankenpflege umfasst als Teil der Behandlungspflege ua die [X.] bzw den -wechsel (§ 2 Abs 1 Buchst a [X.]), die durch Leistungserbringer nach ärztlicher Verordnung durchgeführt werden (§§ 3, 4 [X.]). Die Vergütung der erbrachten Leistungen ergibt sich nach einer Preisvereinbarung ([X.], s § 6 Abs 1 [X.]). Im streitigen [X.]raum galten als Anlagen A zum [X.] die [X.] vom 31.8.2006 seit 1.9.2006 und die [X.] vom 30.4.2009 seit 1.1.2009. Die Grundlage der Verordnungsfähigkeit der Leistungen der Behandlungspflege bildeten nach den [X.]en die Richtlinien des Gemeinsamen [X.] ([X.]) nach § 92 Abs 1 S 2 [X.] und Abs 7 [X.] Änderungen der Richtlinien (neue Leistungen, Veränderungen der Leistungen etc) durch den [X.], nahmen die Vertragspartner im Hinblick auf die Zuordnung der Leistungen zu den Leistungsgruppen Verhandlungen auf ([X.] 1 Abs 2 [X.]). In den [X.]en wurde die Höhe der Vergütung für Leistungen der Behandlungspflege (§ 37 [X.]B V) in vier Leistungsgruppen unterteilt (für Leistungsgruppe I 8,40 Euro, ab [X.] 8,59 Euro; für Leistungsgruppe II 12,65 Euro, ab [X.] 12,94 Euro; für Leistungsgruppe [X.] 16,20 Euro, ab 1.1.2009 16,57 Euro). Die jeweilige Zuordnung zu einer der Leistungsgruppen ergab sich aus der Anlage 1 zur [X.]. Diese enthielt jeweils unter der laufenden [X.] zu [X.] der Leistungsbeschreibung gemäß den Richtlinien nach § 92 [X.]B V die Leistungen: "Katheterisierung der Harnblase; Einmalkatheterisierung als Schulungsmaßnahme (gemäß [X.])" und die damit korrespondierende Zuordnung zur Leistungsgruppe [X.]. Im Übrigen galten die Bemerkungen aus dem "Verzeichnis verordnungsfähiger Maßnahmen der häuslichen Krankenpflege/Anlage der Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 [X.]. 6 [X.]B V und Abs. 7 [X.]B V".

Die ab 1.1.2009 geltende [X.] enthielt in der Leistungsgruppe [X.], zu [X.] und [X.] der Leistungsbeschreibung gemäß Richtlinien nach § 92 [X.]B V die Protokollnotiz: "Zum 17.03.2007 wurde durch Beschluss des Gemeinsamen [X.] die Leistung 'intermittierende transurethrale Einmalkatheterisierung' als Regelfall in das Leistungsverzeichnis der HKP-Richtlinien [X.]. 23 aufgenommen. Die Verbände der Leistungserbringer und die [X.] konnten dazu bis zum Abschluss der zum 01.01.2009 geltenden Preisvereinbarung keine Einigung über die Zuordnung zu einer Leistungsgruppe erzielen." Dieselbe Protokollnotiz findet sich in der ab 1.2.2010 geltenden [X.] mit dem Hinweis, dass auch bis zum Abschluss der zum 1.2.2010 geltenden [X.] keine Einigung über die Zuordnung der [X.] zu einer Leistungsgruppe erzielt werden konnte.

In Ergänzung des [X.] schlossen die Verbände der Liga der freien Wohlfahrtspflege [X.], darunter das Diakonische Werk der [X.], und die Beklagte mit Wirkung vom 1.1.2008 eine "Schiedsordnung gemäß § 132a Abs. 2 [X.]B V für eine Schiedsperson" (nachfolgend [X.]). Die Schiedsperson für Angelegenheiten der häuslichen Krankenpflege ist zuständig für Entscheidungen über die Regelungen gemäß § 132a Abs 2 [X.]B V (§ 1 [X.]). Das Schiedsverfahren kann eingeleitet werden, wenn ein Vertrag oder eine Vereinbarung innerhalb von zwölf Wochen nicht zustande kommt, nachdem eine Vertragspartei oder deren Bevollmächtigter ein schriftliches Angebot zum Vertragsabschluss vorgelegt hat (§ 7 Abs 1 [X.]). Gegen die Entscheidung der Schiedsperson ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben. Ein Vorverfahren findet nicht statt (§ 9 Abs 2 [X.]).

Bereits seit August 2006 verordnete der Facharzt für Urologie [X.] für die im Jahr 2000 geborene und bei der [X.] Versicherte wegen einer neurogenen Blasenentleerungsstörung häusliche Krankenpflege in Form eines sterilen Einmalkatheterismus täglich einmal in der Schule (fünfmal wöchentlich). Der Medizinische Dienst der Krankenversicherung bestätigte die medizinische Notwendigkeit als Dauerbehandlung. Aufgrund solcher Folgeverordnungen führte die Klägerin bei der Versicherten in der [X.] vom [X.] bis 31.1.2008 [X.] durch und stellte der [X.] ua einen Betrag in Höhe von 307,80 Euro in Rechnung. Sie legte den Preis für die Leistungsgruppe [X.] der [X.] (16,20 Euro) zugrunde.

Die Beklagte teilte dazu mit, dass sie nur die Kosten nach der geringeren Leistungsgruppe II (12,65 Euro) übernehme und kürzte mit Schreiben vom [X.] den Rechnungsbetrag um 67,45 Euro. Für die folgende [X.] stellte der Urologe [X.] für die Versicherte ebenfalls ärztliche Verordnungen des Einmalkatheterismus (fünfmal wöchentlich) aus, die die Klägerin erbrachte. Auch für diese erbrachten Leistungen stellte sie der [X.] jeweils Rechnungen nach der Leistungsgruppe [X.] aus, die die Beklagte nur im Umfang des Preises der Leistungsgruppe II beglich. Im streitigen Leistungszeitraum von Januar 2008 bis Dezember 2009 kürzte die Beklagte die Rechnungen der Klägerin wegen der [X.]-Leistungen um insgesamt 1125,74 Euro.

Mit der am 28.12.2012 beim [X.] erhobenen Klage hat die Klägerin die Zahlung dieses [X.] nebst Zinsen geltend gemacht. Mit Urteil vom 3.6.2013 hat das [X.] die Klage als unbegründet abgewiesen. Das L[X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen: Die Klage sei bereits unzulässig, weil es an der Durchführung des Schiedsverfahrens fehle. Auf die von der [X.] rechtzeitig erhobene Rüge nach § 1032 Abs 1 ZPO habe das [X.] die Klage als unzulässig abweisen müssen. Die [X.] nach § 132a Abs 2 [X.]B V sei eine Schiedsvereinbarung iS von § 1029 Abs 1 ZPO. Eine solche Schiedsvereinbarung könne auch dann vorliegen, wenn es den Parteien freigestellt sei, innerhalb bestimmter Fristen den Schiedsspruch nicht anzuerkennen und deshalb den Weg zum staatlichen Gericht zu beschreiten (Hinweis auf [X.], 245). Die Klägerin hätte daher nach dem Scheitern von [X.] über eine höhere Vergütung der [X.] zunächst ein Schiedsverfahren einleiten müssen. Hierzu sei sie ungeachtet ihrer rahmenvertraglichen Bindung befugt gewesen. Als Mitglied des [X.], welches als Leistungserbringerverband die [X.] in Ergänzung des [X.] mit der [X.] vereinbart habe, sei die Klägerin Vertragspartei der [X.] geworden. Die Vorrangigkeit des Schiedsverfahrens gegenüber der gerichtlichen Prüfung trage dem [X.] von § 132a [X.]B V Rechnung (Hinweis auf B[X.] [X.]-2500 § 132a [X.] 1 Rd[X.] 18). Einseitige Leistungsbestimmungsrechte der Beteiligten stünden dem Vertragsmodell aber entgegen. Der Gesetzgeber habe die Preisbildung dem freien Spiel der Kräfte überlassen (Hinweis auf B[X.] SozR 3-2500 § 132a [X.] 1). Für den Fall, dass vertragliche Vereinbarungen nicht zustande kämen, sei das Schiedsverfahren im Bereich der häuslichen Krankenpflege durchzuführen und eine Einigung durch eine Schiedsperson herbeizuführen. Dies entspreche den Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drucks 15/1525 [X.]) und der Rechtsprechung des B[X.] (Hinweis auf B[X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.] 5). Bereicherungsrechtliche Ansprüche nach §§ 812 ff BGB kämen nicht in Betracht (Urteil vom 18.11.2015).

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Klage sei zulässig und begründet. Die Beklagte habe sich nicht auf die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit nach § 1032 Abs 1 ZPO berufen können, weil die [X.] nach § 132a Abs 2 [X.]B V keine Schiedsvereinbarung iS von § 1029 Abs 1 ZPO sei. Sie (die Klägerin) könne als einzelne Leistungserbringerin selbst kein Schiedsverfahren einleiten, weil diese Möglichkeit den vertragsschließenden [X.] vorbehalten sei, andernfalls hätte sie zunächst ihren Beitritt zum [X.] kündigen müssen. Eine Schiedsperson, die die [X.] nach § 317 BGB erleichtere, sei weder von den Verbänden der Leistungserbringer noch von der [X.] angerufen worden. Erst im [X.] sei auf Landesebene ein Konsens über die Vergütungshöhe der [X.] gefunden worden. In erster Linie handele es sich um einen Streit über die Vertragsauslegung, dessen Klärung den Gerichten vorbehalten sei. Die Klage sei auch begründet, weil der Anspruch auf Zahlung in Höhe der Leistungsgruppe [X.] für die erbrachten Leistungen der [X.] bestehe. Der Anspruch folge aus einer ergänzenden bzw dynamischen Vertragsauslegung (Hinweis auf Bayerisches L[X.] Beschluss vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 [X.] - NZS 2016, 102). Nach dem [X.] seien fortlaufende Änderungen der Anlagen zu diesem Vertrag erforderlich gewesen. Diese Änderungen seien über eine ergänzende Vertragsauslegung in den [X.] einbezogen worden; die Zuordnung zu einer Leistungsgruppe als Teil der bestehenden [X.] sei einer solchen dynamischen Vertragsauslegung zugänglich. Für eine bloße Vertragsanpassung bedürfe es keines Schiedsverfahrens. Für einen Übergangszeitraum habe der Wille der Parteien nicht entgegengestanden, die Höhe des Preises durch ergänzende Vertragsauslegung zu bestimmen. Anders ließen sich solche [X.]räume nicht überbrücken, wenn Sachleistungsansprüche der Versicherten erfüllt werden müssten. Im Übrigen bestehe der Zahlungsanspruch aus einer [X.] nach § 69 Abs 1 S 3 [X.]B V iVm § 311 Abs 2 [X.] 1, § 280 Abs 1 BGB, weil die Beklagte keine Schiedsperson eingeschaltet habe, während die Klägerin hierzu nicht berechtigt gewesen sei. Der Anspruch bestehe auch nach § 33 Abs 3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ([X.]). Die Beklagte habe ihre Marktmacht ausgenutzt, indem sie bewusst auf die Einschaltung einer Schiedsperson verzichtet habe, damit sie der Klägerin den Preis für die [X.] diktieren konnte. Der Zahlungsanspruch sei zudem aus Bereicherungsrecht nach § 812 BGB und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB herzuleiten.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts [X.] vom 18. November 2015 und des [X.] vom 3. Juni 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1125,74 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend Seite 2/3 der Revisionsschrift vom 23. Dezember 2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Berufungsurteil für zutreffend. Im Übrigen bestehe immer noch die Möglichkeit, die Vergütung für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen zum Gegenstand eines Schiedsverfahrens zu machen.

Die zulässige Revision der klagenden Erbringerin von Leistungen der häuslichen Krankenpflege ist unbegründet.

Zwar hat das [X.] die gegen die beklagte [X.] - zugleich ein [X.] iS von § 207 Abs 4 [X.] - gerichtete allgemeine Leistungsklage rechtsfehlerhaft als unzulässig angesehen (dazu im Folgenden unter A.). Darin liegt - wie die Klägerin sinngemäß zu Recht rügt - eine Verletzung formellen Rechts (§ 54 Abs 5 [X.]). Stellt sich die Entscheidung des [X.] aber aus anderen Gründen als richtig dar, dh, kann das vom Berufungsgericht behandelte [X.] der Klägerseite aus anderen Gründen jedenfalls im Ergebnis keinen Erfolg haben, so ist die Revision vom [X.] ebenfalls zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 2 [X.]). So verhält es sich hier. Da die Klägerin ihre allgemeine Leistungsklage gegen die Beklagte verfrüht erhoben hat, hätte das [X.] die Klage nicht aus prozessrechtlichen Gründen als unzulässig abweisen dürfen, sondern - unter Heranziehung von Erwägungen des materiellen Rechts - als "zur [X.] unbegründet" abweisen müssen (dazu unter B.).

A. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen der allgemeinen Leistungsklage liegen entgegen der Ansicht des [X.] vor. Die Klage ist gemäß § 54 Abs 5 [X.] zulässig.

1. Ein Verwaltungsakt hatte hier nicht zu ergehen, da die von der Klägerin begehrte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer höheren Vergütung für die erbrachten [X.] einen vertraglichen Vergütungsanspruch nach der [X.] voraussetzt. Ansprüche aus Vergütungsverträgen werden nicht durch Verwaltungsakt durchgesetzt. Sie werden (auch) im Bereich der häuslichen Krankenpflege im Rahmen des [X.]s zwischen den Leistungserbringern und den Leistungsträgern konsensual vereinbart. Es handelt sich um öffentlich-rechtliche Verträge, bei denen nach § 69 Abs 1 S 3 [X.] die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung finden, soweit sie mit den Vorgaben von § 70 [X.] und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach §§ 69 ff [X.] vereinbar sind (vgl [X.] [X.]-2500 § 132a [X.] Rd[X.]). Dem [X.] liegt ein Gleichordnungsverhältnis zwischen den Vertragspartnern zugrunde. Es fehlt an einem Über-/Unterordnungsverhältnis, das Voraussetzung für den Erlass eines Verwaltungsakts nach § 31 [X.]B X ist (vgl [X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.]; [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0 Rd[X.] - auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen; zuletzt umfassend zum Leistungserbringerrecht vgl [X.]surteil vom [X.] - B 3 KR 16/16 R - zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen).

2. Die formelle Beschwer der Klägerin liegt darin, dass sie geltend macht, die Vergütungshöhe ergebe sich aus der Vertragsauslegung der geltenden [X.]. Ein Anspruch auf ungekürzte Leistungen kann nicht offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise ausgeschlossen werden (zum Maßstab vgl nur [X.] [X.]-1500 § 54 [X.] Rd[X.]2; [X.]E 103, 269 = [X.]-1500 § 54 [X.]6, Rd[X.]6 und [X.], Rd[X.]5). Ein allgemeines Rechtsschutzinteresse für die Erhebung der allgemeinen Leistungsklage ergibt sich regelmäßig schon aus der formellen Beschwer (vgl [X.] in [X.]/ders/[X.]/[X.], 12. Aufl 2017, Vor § 51 Rd[X.]6a; vgl nur [X.]E 115, 110 = [X.]-1200 § 53 [X.], Rd[X.]9 mwN). Ob vor der Klageerhebung ein Schiedsspruch zur Höhe der streitigen Vergütung ergangen sein muss, betrifft hingegen nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, sondern die Festlegung der streitigen Vergütungshöhe, über die im Rahmen der Begründetheit der Klage zu entscheiden ist. Die Zulässigkeit einer Klage, die auf die Zahlung einer Vergütung aus einem bestehenden Vertrag und einer gültigen PV gerichtet ist, setzt jedenfalls nicht die vorherige Durchführung eines Schiedsverfahrens nach der [X.] voraus. Dieses ist allein auf den Abschluss von Verträgen oder Vereinbarungen gerichtet.

3. Aber auch für den Fall, dass über den geltend gemachten Zahlungsanspruch keine vertragliche Vereinbarung zustande gekommen ist (vgl dazu unten B.1.), ist die Herbeiführung des Schiedsspruchs (hier nach § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF, seit 1.1.2017 § 132a Abs 4 S 7 [X.]) keine Sachurteilsvoraussetzung vor Erhebung der allgemeinen (echten) Leistungsklage. Der Zulässigkeit der Leistungsklage steht nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Unzulässigkeit der Klage nach § 1032 Abs 1 ZPO iVm § 202 [X.] entgegen; die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit greift vorliegend nicht. Denn es liegt schon keine Schiedsvereinbarung iS von § 1029 Abs 1 ZPO vor, eine Vereinbarung der Parteien, eine Streitigkeit der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Die in Ergänzung des [X.] geschlossene [X.] nach § 132a Abs 2 [X.] aF zielt nicht darauf ab, einen Rechtsstreit der Vertragspartner von der Sozialgerichtsbarkeit auf ein Schiedsgericht zu verlagern. Entgegen der Ansicht des [X.] kommt es hier nicht maßgebend darauf an, dass ein vollständiger Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit für eine Schiedsvereinbarung iS von § 1029 Abs 1 ZPO nicht erforderlich ist (vgl [X.], 245, 250; vgl [X.] in [X.], ZPO, 32. Aufl 2017, § 1029 Rd[X.] mwN).

a) Der Ansicht des [X.] steht die Entstehungsgeschichte zur Einführung eines [X.]s im Bereich der häuslichen Krankenpflege (§ 37 [X.] und § 132a Abs 2 S 6 bis 8 [X.] idF des [X.], [X.] 2190 = § 132a Abs 4 S 7 bis 9 idF des [X.], [X.] 3191 mWv 1.1.2017) und die hierzu bereits ergangene Rechtsprechung des [X.] entgegen.

Die in Ergänzung des [X.] abgeschlossene [X.] hat die Rechtsqualität einer [X.] iS von § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF (iVm §§ 317, 319 [X.], § 69 Abs 1 S 3 [X.]). Nach den für den [X.] bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]) gilt sie für die Beteiligten; für die Klägerin, weil sie dem [X.] beigetreten ist (s dazu noch unten B. 2.) und für die Beklagte als unmittelbare Vertragspartnerin. Nach § 1 [X.] ist die "Schiedsperson für Angelegenheiten der häuslichen Krankenpflege" zuständig für Entscheidungen über die Regelungen nach § 132a [X.]. Kommt ein Vertrag oder eine Vereinbarung aus dem Zuständigkeitsbereich der Schiedsperson innerhalb von zwölf Wochen nicht zustande, nachdem eine Vertragspartei bzw deren Bevollmächtigte ein schriftliches Angebot zum Vertragsabschluss vorgelegt hat, kann das Schiedsverfahren eingeleitet werden. Die in § 9 Abs 2 [X.] normierte Rechtsweg-Klausel zu den Sozialgerichten bezieht sich nach Sinn und Zweck auf die vom Gesetzgeber vorgegebene Leistungsbestimmung durch die Schiedsperson nach § 69 Abs 1 S 3 [X.] iVm § 317 Abs 1 [X.] in Form eines "nach billigem Ermessen" zu erlassenden Schiedsspruchs, der von den Vertragsparteien inhaltlich nur mit der Rüge der Unbilligkeit (entsprechend § 319 Abs 1 [X.]) angefochten und durch Urteil ersetzt werden kann.

Der Schiedsspruch nach § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF stellt rechtstechnisch ein "Schiedsgutachten im weiteren Sinne" dar, weil der Schiedsperson die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung ([X.] Vergütung) oder eine Leistungsmodalität ([X.] Beginn, Dauer, Höhe) zu bestimmen und dadurch den Vertragsinhalt rechtsgestaltend zu ergänzen (vgl [X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.] 35; [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0, auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen, Rd[X.] mwN, vgl dort auch zum "Schiedsgutachten im engeren Sinne" und dazu [X.] Urteil vom 26.4.1991 - [X.] - NJW 1991, 2761). Das Schiedsverfahren im Bereich der häuslichen Krankenpflege entspricht einer im Zivilrecht üblichen Schlichtung, in der sich die Vertragsparteien auf die Leistungsbestimmung durch einen [X.] (§ 317 [X.]) einigen (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen der [X.], [X.] und [X.]/[X.] zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung , BT-Drucks 15/1525 [X.] Zu [X.] [X.]; [X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.] 24 f). Der Dritte hat die Funktion eines öffentlich-rechtlichen Schlichters und [X.]. Er übt weder eine Behördenfunktion aus noch erlässt er Verwaltungsakte (vgl [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0 Rd[X.]7 - auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen).

b) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung im Bereich des Zivilprozessrechts handelt es sich bei einer solchen Vereinbarung nicht um eine [X.] iS von § 1029 Abs 1 ZPO, sondern um eine [X.], wenn die Vertragsparteien die Festlegung der Leistungsbestimmung einem [X.] iS von §§ 317, 319 [X.] durch rechtsgestaltende Festsetzung der einander geschuldeten Leistungen übertragen haben. Das wirksame Schiedsgutachten erzeugt eine materiell-rechtliche Wirkung. Die Festsetzung des [X.] kann dann nach dem Parteiwillen im Rahmen des § 319 [X.] von einem staatlichen Gericht geprüft werden (vgl [X.], 335, 338; [X.], 25, 28; [X.] Urteil vom 21.5.1975 - V[X.] ZR 161/73 - NJW 1975, 1556; [X.] Urteil vom 4.6.1981 - [X.] ZR 4/80 - VersR 1981, 882; [X.] Urteil vom 3.3.1982 - V[X.] ZR 10/81 - [X.], 543).

Eine vor der Einholung eines Schiedsgutachtens verfrüht erhobene Klage ist nach allgemeiner Ansicht im Zivilprozessrecht "als zur [X.] unbegründet" abzuweisen; auch ein dem Grunde nach zusprechendes Urteil iS von § 304 ZPO darf nicht ergehen (vgl [X.] Urteil vom [X.]/58 - NJW 1960, 1462, 1463; [X.] Urteil vom 8.6.1988 - V[X.] ZR 105/87 - [X.], 1500; [X.] Urteil vom 7.6.2011 - [X.]/08 - NJW-RR 2011, 1059; vgl aus der Literatur nur [X.] in [X.], [X.], [X.], Recht der Schuldverhältnisse, Neubearbeitung 2015, § 319 Rd[X.]1; § 317 Rd[X.]1). Diese zivilprozessualen Grundsätze sind nach §§ 202, 130 Abs 1 [X.] im sozialgerichtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden. Das [X.] im Bereich der häuslichen Krankenpflege ist - wie ausgeführt - dem zivilrechtlichen Schlichtungsmodell nach § 317 [X.] entlehnt (vgl erneut Gesetzentwurf zum [X.], aaO, BT-Drucks 15/1525 [X.] Zu [X.], [X.]). Hiervon unterscheidet auch das Zivilprozessrecht die Abweisung der Klage "als zur [X.] unzulässig", wenn der Vertragspartner vor Klageerhebung nicht wie vereinbart einen Schlichtungsversuch vor einem Schiedsgericht unternommen hat (vgl [X.] Beschluss vom 14.1.2016 - I ZB 50/15 - WM 2016, 1189 und [X.] Urteil vom 29.10.2008 - [X.]/06 - [X.], 284); um eine vergleichbare Konstellation geht es im vorliegenden Fall nicht.

4. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht das Verfahren in analoger Anwendung von § 114 [X.] hätte aussetzen können und den Beteiligten eine Frist zur Beibringung des Schiedsspruchs hätte setzen müssen (so für das Zivilprozessrecht [X.] Urteil vom 8.6.1988 - V[X.] ZR 105/87 - [X.], 1500, 1503). Im Revisionsverfahren ist diese Möglichkeit für den [X.] von vornherein ausgeschlossen, weil der Schiedsspruch eine neue Tatsache ist, über die zunächst das [X.] zu entscheiden hätte (vgl § 163 [X.]). Eine Zurückverweisung der Sache durch den [X.] an das [X.] zum Zwecke der Durchführung eines Schiedsverfahrens wäre im Übrigen - wegen des damit verbundenen Verlustes einer Tatsacheninstanz in Bezug auf die Möglichkeiten der formell- und materiell-rechtlichen Überprüfung durch beide Beteiligte des erst noch zu erwartenden Schiedsspruchs - gerade hier nicht sachgerecht (vgl auch [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0 Rd[X.] 22 f).

B. Die verfrüht erhobene allgemeine Leistungsklage ist allerdings "zur [X.] unbegründet" und daher - wie das [X.] richtig entschieden hat - abzuweisen.

Derzeit steht der Klägerin kein vertraglicher Anspruch auf höhere Vergütung für die erbrachten Leistungen der [X.] nach der [X.] zu. Die von der Klägerin begehrte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer höheren Vergütung für die von der Klägerin an die Versicherte in den Jahren 2008 und 2009 erbrachten Leistungen der häuslichen Krankenpflege als von der Beklagten zugebilligt, durfte weder durch die Vorinstanzen noch durch das Revisionsgericht ergehen. Erst dann, wenn der bisher fehlende, aber rechtlich notwendige Schiedsspruch zur Höhe der Vergütung für die [X.] herbeigeführt worden ist, kann seine etwaige Unbilligkeit einer sozialgerichtlichen Kontrolle im Wege der [X.] bzw Feststellungsklage unterzogen werden (vgl dazu [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0 Rd[X.]6 ff, 31 ff - auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen).

Das zwischen den Beteiligten geltende Vertragswerk enthält einen offenen Dissens über die Vergütungshöhe der [X.]; der Preis ist nicht durch richterliche Vertragsauslegung zu bestimmen (dazu im Folgenden 1.), sondern durch eine Schiedsperson festzulegen; die Klägerin hat als [X.]in das Recht einen Schiedsspruch herbeizuführen (dazu unter 2.). Ansprüche nach zivilrechtlichen oder anderen Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht (dazu 3.). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insoweit nicht (dazu 4.). Der Schiedsspruch kann nach Abschluss dieses Rechtsstreits nachgeholt werden (dazu 5.).

1. Die Vergütungshöhe der [X.] ergibt sich weder aus den geltenden [X.] (dazu a) noch aus einer ergänzenden bzw dynamischen Vertragsauslegung (b). Es bestand kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht (c) und die Vergütung galt auch nicht als vereinbart (d).

a) Das zwischen den Beteiligten im streitigen [X.]raum geltende vertragliche Regelwerk weist eine planwidrige und regelungsbedürftige [X.] über die Vergütungshöhe der [X.] auf. Der [X.] durfte das Vertragswerk einer revisionsrechtlichen Überprüfung unterziehen. Das [X.] hat die Vertragsinhalte des auf Landesebene geltenden [X.] mit den ergänzenden [X.] und der [X.] für den [X.] bindend festgestellt (vgl § 163 [X.]). Im Übrigen orientieren sich die Inhalte des auf der Grundlage von § 132a Abs 2 S 1 [X.] (in der bis 31.12.2016 geltenden Fassung - aF) ergangenen [X.] an den bundesweit geltenden Rahmenempfehlungen von § 132a Abs 1 [X.] über eine einheitliche häusliche Krankenpflege, wobei diese die bundesweit geltenden Richtlinien des [X.] nach § 92 Abs 1 S 2 [X.] [X.] zur ärztlichen Verordnung von häuslicher Krankenpflege zu berücksichtigen haben.

aa) Nach der Richtlinie des [X.] (vormals [X.] der Ärzte und [X.]) über die Verordnung von "häuslicher Krankenpflege" nach § 92 Abs 1 S 2 [X.] und Abs 7 [X.] ([X.], hier idF vom 19.12.2006, BAnz [X.]3 vom [X.], zum 17.3.2007 in [X.] getreten) bedurften die vom Versicherten durch Vorlage der vertragsärztlichen Verordnung beantragten Leistungen der Genehmigung durch die [X.]. Die [X.] übernahm bis zur Entscheidung über die Genehmigung die Kosten für die vom Vertragsarzt verordneten und vom Pflegedienst erbrachten Leistungen, entsprechend der - hier fehlenden - vereinbarten Vergütung nach § 132a Abs 2 [X.] aF, wenn die Verordnung spätestens an dem dritten der Ausstellung folgenden Arbeitstag der [X.] vorgelegt wurde ([X.]9 und [X.] 24 [X.]).

Im Verzeichnis der verordnungsfähigen Maßnahmen der häuslichen Krankenpflege der [X.] (= Anlage der [X.]) waren bis zum [X.] in der Leistungsbeschreibung "[X.] Katheterisierung der Harnblase zur Ableitung des Urins" nur zwei Methoden der Katheterisierung benannt: "Einlegen, Entfernen oder Wechseln eines transurethralen [X.]s in die Harnblase" und das "Einbringen eines transurethralen [X.] in die Harnblase zur Schulung von Patienten in der sachgerechten Anwendung des [X.]". In der Praxis hatte sich aber die [X.] als das Mittel der Wahl herausgestellt, die in der Anwendung einfacher als der [X.] zu praktizieren und für den Patienten sicherer war (vgl Erläuterung [X.] Buchst a zur Einführung einer [X.] vom 18.4.2006, unter 5.5.4 der Tragenden Gründe des Beschlusses zur Änderung der [X.] vom 19.12.2006).

Durch Beschluss des [X.] vom 19.12.2006 (BAnz [X.]3 vom [X.]) ist unter der [X.] der Leistungsbeschreibung eine dritte Methode neu eingefügt worden: "Intermittierende transurethrale Einmalkatheterisierung bei [X.] oder [X.] chronischer Restharnbildung". In der Leistungsbeschreibung wurde erläutert, dass die [X.] verordnungsfähig ist, wenn eine andere Methode der Harnableitung nicht zu besseren Ergebnissen führt bei Patienten, die wegen (1.) einer so erheblichen Einschränkung der Grob- und Feinmotorik oder (2.) eingeschränkter Sehfähigkeit, (3.) einer so starken Einschränkung der geistigen Leistungsfähigkeit oder eines Realitätsverlusts oder (4.) entwicklungsbedingt noch nicht vorhandener Fähigkeit die Katheterisierung nicht erlernen oder nicht selbstständig durchführen können. Diese Voraussetzungen mussten aus der Verordnung hervorgehen. Eine Zuordnung hinsichtlich Dauer und Häufigkeit der Maßnahme wurde in [X.] der Leistungsvereinbarung - anders als bei den zwei älteren Methoden - offengelassen.

bb) Allein aus dem Inkrafttreten der seit 17.3.2007 verordnungsfähigen [X.] in [X.] der Leistungsbeschreibung als Anlage der [X.] kann nicht geschlossen werden, dass für diese neue Methode automatisch der Preis der [X.] gelten soll, der für die zwei älteren Methoden der Katheterisierung der Harnblase von den Vertragspartnern in [X.] ausgehandelt worden ist. Denn ausweislich [X.] Abs 2 der seit 1.9.2006 geltenden PV hatten die Vertragspartner in Ergänzung des [X.] sogar ausdrücklich vereinbart, dass im Fall von Änderungen der [X.] (neue Leistungen, Veränderungen der Leistungen usw) die Vertragspartner im Hinblick auf die Zuordnung der Leistungen zu den Leistungsgruppen Verhandlungen aufnehmen.

cc) Die seit 1.9.2006 geltende PV konnte die [X.] noch gar nicht berücksichtigen, weil sie überhaupt erst ein halbes Jahr später vom [X.] als verordnungsfähige Methode in die [X.] eingeführt wurde. Aus den ab 1.1.2009 bzw 1.2.2010 geltenden [X.] ergibt sich aus der jeweiligen Protokollnotiz zu [X.] der Leistungsbeschreibung der [X.], dass die Verbände der Leistungserbringer und die Beklagte weder bis zum Abschluss der zum 1.1.2009 noch bis zum Abschluss der zum 1.2.2010 geltenden PV eine Einigung über die Zuordnung der [X.] zu einer der Leistungsgruppen erzielt hatten. Insofern ergibt sich aus dem Vertragswerk des [X.], dass ein offener Dissens (§ 154 [X.]) im Hinblick auf die Vergütungshöhe für die [X.] mangels vertraglicher Zuordnung zu einer der Leistungsgruppen vorlag.

b) Diese [X.] konnte nicht durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 [X.], vgl [X.]E 115, 40 = [X.]-2500 § 302 [X.], Rd[X.] 32 mwN) geschlossen werden. Für die Auslegung vertraglicher Vereinbarungen ist in erster Linie der Wortlaut des Vertrags und der dem Vertrag zu entnehmende objektiv erklärte [X.] bzw im Fall einer planwidrigen [X.] der objektiv zu ermittelnde hypothetische [X.] der Vertragsparteien maßgeblich (stRspr vgl nur [X.]Z 121, 13, 16; [X.] Urteil vom 23.5.2014 - [X.] - NJW 2014, 3439, 3441). Hier brachten die Vertragspartner in ihren Protokollnotizen zu den [X.] hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass ein Konsens über die regelungsbedürftige Vergütungshöhe nicht zu erzielen war. Sie führten einen dauerhaften Streit über die Vergütungshöhe, weil konträre Vorstellungen über die angemessene Vergütungshöhe bestanden. Dieser Streit wäre am ehesten beizulegen gewesen, wenn zeitnah eine sachverständige Stellungnahme zum zeitlichen Aufwand bei der Versorgung des behandlungsbedürftigen Personenkreises mit der [X.] im Vergleich zu den beiden älteren Methoden eingeholt worden wäre.

aa) Einer ergänzenden Vertragsauslegung durch die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit steht die gesetzliche Schiedsregelung von § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF entgegen. Denn der Gesetzgeber hat gerade jenen Fall, dass die Vertragspartner über den konkreten Vertragsinhalt, insbesondere über die Höhe der Vergütung keine Einigung erzielen können, die primäre Leistungsbestimmung dem [X.] (§ 317 [X.]) als Schlichter überlassen (vgl Gesetzentwurf zum [X.], aaO, BT-Drucks 15/1525 [X.] Zu [X.], [X.]), der die notwendige punktuelle rechtsgestaltende Ergänzung des Vertrags durch Schiedsspruch vornehmen muss (vgl [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0 Rd[X.], auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen).

bb) Eine dynamische Vertragsauslegung scheitert daran, dass das Vertragswerk keine Anpassungsklausel enthält, die der Klägerin zu einer höheren Vergütung verhelfen könnte (anders das Vertragswerk im Beschluss des Bayerischen [X.] vom 5.10.2015 - L 12 KA 83/15 B ER - Juris Rd[X.]12). Eine dynamische Verweisung derart, dass bei Änderungen der [X.] die [X.] fortgelten, bis die Verträge entsprechend angepasst sind, fehlt im vorliegenden Fall auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]. Die Beteiligten hatten keinen Anpassungsmechanismus vereinbart, sondern sich auf die Aufnahme von neuen Preisverhandlungen geeinigt (s [X.] Abs 2 PV). Die bislang von der Beklagten gezahlte Vergütung in Höhe der [X.] stellt sich daher (nur) als eine vorläufige Zahlung dar. Um solche vertragslosen Zustände zu vermeiden, wäre es möglich gewesen, eine Übergangsklausel in den [X.] mit dem Inhalt festzulegen, welche Preise bis zum Abschluss von Preisverhandlungen im Fall von Änderungen der [X.] gelten sollen. Auch eine Fortgeltungsklausel wäre möglich gewesen. An beidem fehlt es hier.

c) Den Beteiligten stehen ebenfalls einseitige Leistungsbestimmungsrechte nicht zur Seite. Weder den [X.] noch den Leistungserbringern soll für den Fall, dass Vereinbarungen nicht zustande kommen, ersatzweise ein Preisbestimmungsrecht iS von § 315 [X.] bzw § 316 [X.] eingeräumt werden; dies würde jedes Interesse am Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung unterlaufen. Denn mit der Regelung in § 132a Abs 2 [X.] aF ist der Gesetzgeber - der allgemeinen Intention des [X.] zur Kostenreduzierung im Gesundheitswesen entsprechend - davon ausgegangen, dass derartige vertragliche (Verbands- oder Einzel-)Abmachungen "im freien Spiel der Kräfte" geschlossen werden und durch die Verpflichtung der Beklagten zur Versorgung der Versicherten einerseits und die Konkurrenz der Leistungserbringer andererseits im Ergebnis marktgerechte und möglichst günstige Bedingungen, insbesondere Preise, für die Versicherten erreicht werden (vgl [X.] [X.]-2500 § 132a [X.] Rd[X.]1; [X.] [X.]-2500 § 132a [X.] S 4).

d) Aus demselben Grund kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht die Preisbestimmung nach § 612 Abs 2 [X.] Anwendung finden. Diese Norm sieht für den Fall, dass die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist, bei Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart an. Auch insoweit hat der [X.] bereits entschieden, dass bei anderen [X.] vereinbarte Preise nicht als "übliche" Vergütung iS von § 612 Abs 2 [X.] angesehen werden können, weil dadurch die Motivation für einen Vertragsabschluss verhindert würde (vgl [X.] [X.]-2500 § 132a [X.] Rd[X.]2; [X.] [X.]-2500 § 132a [X.] S 4 f).

2. [X.] für die [X.] ist erforderlich. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist sie als einzelne Pflegeeinrichtung von der Befugnis zur Einholung eines Schiedsspruchs nicht ausgeschlossen. Dies beruht auf dem [X.], das der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach dem [X.] und dem ergänzenden untergesetzlichen Recht zugrunde liegt.

a) Nach § 132a Abs 2 S 1 [X.] aF (seit 1.1.2017 in § 132a Abs 4 S 1 [X.] geregelt) schließen die [X.] über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung grundsätzlich Verträge "mit den Leistungserbringern". Nach dieser eindeutigen gesetzlichen Anordnung sind Partner solcher Verträge der einzelne Pflegedienst einerseits und die [X.] andererseits. Anders als etwa bei Heilmitteln (§ 125 Abs 2 [X.]), bei Hilfsmitteln (§ 127 Abs 1 und 2 [X.]) oder bei der ambulanten und stationären Pflege im Bereich der [X.] Pflegeversicherung (§ 72 Abs 2 [X.]B XI) hat der Gesetzgeber bei der häuslichen Krankenpflege (§ 132a [X.]) und bei der Haushaltshilfe (§ 132 [X.]) nicht die gesetzliche Möglichkeit vorgesehen, Versorgungsverträge auch zwischen den Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer einerseits und den Landesverbänden der [X.] (bzw Pflegekassen) oder ihren Arbeitsgemeinschaften andererseits zu schließen (vgl [X.]E 101, 142 = [X.]-2500 § 69 [X.], Rd[X.] 25).

Für den Bereich der häuslichen Krankenpflege (§ 132a [X.]) hat der [X.] daraus geschlossen, dass der Gesetzgeber ersichtlich vom Leitbild der Einzelverträge mit den einzelnen Pflegediensten ausgeht (vgl [X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.] 39; anders zur Heilmittelversorgung nach § 125 Abs 2 [X.]: vgl [X.]E 105, 1 = [X.]-2500 § 125 [X.], Rd[X.] 24 f). Aus Gründen der Praktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung hat der [X.] aber auch kollektive Verträge mit Gruppen von Leistungserbringern bzw deren Verbänden zur Vergütungsregelung nach § 132a [X.] zugelassen, da diese in der Praxis dominieren (vgl [X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.] 39). Der Abschluss solcher kollektiven Verträge einschließlich kollektiv geschlossener Vergütungsvereinbarungen zwischen Verbänden der Leistungserbringer und den [X.] bzw deren Landesverbänden ist daher nicht ausgeschlossen; die einzelnen Leistungserbringer (Pflegedienste) können solchen Kollektivverträgen beitreten. Mit Abgabe der jeweiligen Beitrittserklärung wird der Versorgungsvertrag zwischen dem einzelnen Leistungserbringer und der [X.] wirksam. Der Inhalt des Versorgungsvertrags wird durch den [X.] und die zugehörige Vergütungsvereinbarung bestimmt, soweit mit den Beitrittserklärungen nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl [X.]E 101, 142 = [X.]-2500 § 69 [X.], Rd[X.] zur Haushaltshilfe nach § 132 [X.]).

Ein solcher Beitritt der Klägerin zu dem auf Landesebene abgeschlossenen Kollektivvertrag ([X.]) zwischen ua dem Diakonischen Werk der [X.] - dessen Mitglied die Klägerin ist - und dem beklagten [X.] liegt nach den Feststellungen des [X.] vor. Mit dem erfolgten Beitritt zu dem Vertrag war die Klägerin berechtigt und verpflichtet, Leistungen zur häuslichen Krankenpflege für die Versicherten nach § 37 [X.] zu erbringen. Einer weitergehenden "förmlichen Zulassung" bedurfte es hierfür nicht, weil Leistungserbringer im Bereich der häuslichen Krankenpflege allein durch Versorgungsverträge mit den [X.] verbunden sind. Der Abschluss des Versorgungsvertrags ist daher in diesem Bereich nicht statusbegründend (vgl [X.]E 90, 150 = [X.]-2500 § 132a [X.]; [X.]E 99, 303 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.] 30; anders [X.] im Bereich der Heilmittelversorgung nach § 124 Abs 2 [X.]).

b) Das gesetzlich vorgesehene vertragliche [X.] knüpft an das [X.] in § 132a Abs 2 S 1 [X.] aF an. Daher hat der einzelne Pflegedienst das gesetzliche Recht zur Herbeiführung des Schiedsspruchs (wie hier [X.] in [X.]/[X.], 2. Aufl 2016, [X.], § 132a Rd[X.]7). Dafür spricht maßgeblich der Wortlaut von § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF, der die Bestimmung des [X.] durch eine "von den Vertragspartnern" zu bestimmende unabhängige Schiedsperson vorsieht. Zusammenschlüsse oder Verbände von Leistungserbringern werden im [X.] der häuslichen Krankenpflege gar nicht erwähnt. Anders verhält es sich [X.] im Bereich der Heilmittelversorgung (§ 125 Abs 2 [X.]). Dort sind lediglich Verbände der Leistungserbringer, nicht aber einzelne Leistungserbringer oder sonstige Zusammenschlüsse zur Einleitung des Schiedsverfahrens im Fall der Nichteinigung auf Vertragspreise berechtigt (vgl [X.] [X.]-2500 § 125 [X.] 8 Rd[X.] 29 ff).

c) Die rahmenvertragliche Bindung schließt die Klägerin dabei nicht von der Einholung eines Schiedsspruchs aus. Aus welcher Norm des Vertragswerks sich ein solches rechtliches Hindernis ergeben sollte, hat die Klägerin selbst nicht näher dargelegt. Im Übrigen fehlte dem [X.] und seinen ergänzenden Regelungen eine PV über die Vergütungshöhe der [X.], obwohl die Klägerin zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung gegenüber den Versicherten (§ 37 [X.]) rahmenvertraglich verpflichtet war und diese Leistungen entsprechend erbracht hat. Der [X.] hält es zwar vor dem Hintergrund, dass der Kollektivvertrag im Bereich der häuslichen Krankenpflege den Einzelvertrag in der Praxis überwiegend verdrängt haben mag, für naheliegend, die Konfliktlösung auf [X.] der Partner des [X.] anzustreben. Diese Praxis darf dem [X.] jedoch jedenfalls dann nicht zum Nachteil gereichen oder sogar davon abhalten, das Schiedsrecht auszuüben, wenn die Verhandlungspartner auf Verbandsebene keine Einigung im Konfliktfall erzielen und - wie hier über Jahre hinweg - keine formelle vertrags- und gesetzeskonforme Preisfestlegung durch eine Schiedsperson initiieren.

Nach den bindenden Feststellungen des [X.] sind die hierüber auf Verbandsebene geführten Preisverhandlungen gescheitert, ohne dass eine Einigung über den Preis der [X.] erzielt wurde. Dieses Scheitern kommt faktisch und rechtlich einer "Nichteinigung" nach § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF gleich. Die Klägerin war daher berechtigt, das ihr als [X.]in zustehende Recht zur Initiierung eines Schiedsverfahrens aus § 132a Abs 2 S 6 [X.] aF (vgl § 7 Abs 1 S 3 [X.]) auszuüben, um eine Preisfestlegung zu erreichen.

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn sich der Gesetzgeber angesichts der aufgezeigten Abweichung der tatsächlichen Vertrags- und Konfliktlösungspraxis von dem normativen Gesetzeskonzept entschließen sollte, in das Gesetz eine ausdrückliche Regelung aufzunehmen, die ausschließlich Verbände oder Zusammenschlüsse von Leistungserbringern berechtigt, zur Ausübung des Rechts die Schiedsperson anzurufen. Das ist aber nach aktueller Gesetzeslage (§ 132a Abs 4 [X.]) nicht der Fall.

d) Insbesondere verkennt die Beklagte, dass es nicht im Belieben der Vertragspartner steht, ein Schiedsverfahren im Streitfall durchzuführen oder nicht (so aber die Formulierung in der [X.]: "kann" eingeleitet werden). Die Vertragspartner sind nämlich schon von Gesetzes wegen verpflichtet, ein vertragliches [X.] zu schaffen und einen Schiedsspruch im Streitfall herbeizuführen (§ 132a Abs 2 S 6 [X.] aF = § 132a Abs 4 S 7 [X.]; vgl [X.]E 107, 123 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.]; Gesetzentwurf zum [X.], aaO, BT-Drucks 15/1525 [X.] Zu [X.], [X.]; anders die "kann"-Formulierung zur Anrufung der [X.] in § 132a Abs 2 [X.] in der ab 1.1.2017 geltenden Fassung). Der Gesetzgeber hat den einzelnen Pflegedienst normativ mit einer gegenüber den [X.] gleichrangigen Verhandlungsmacht ausgestattet. Entgegen der Ansicht der Beklagten können sich die [X.] nicht darauf beschränken, eine Vergütungsforderung, die nicht ihren Vorstellungen entspricht, abzulehnen und ansonsten nichts weiter zu veranlassen, obwohl keine Einigung über den Preis erzielt wurde. Denn mit der Schiedsregelung ist das Recht auf eine zügige Preisfestlegung im Streitfall verbunden.

Für ein solches Verfahren wäre eine Einigung auf eine Schiedsperson nicht erforderlich gewesen. Im Streitfall wird diese nämlich von der für die vertragsschließende [X.] zuständigen Aufsichtsbehörde innerhalb eines Monats nach Vorliegen der für die Bestimmung der Schiedsperson notwendigen Informationen bestimmt (§ 132a Abs 2 S 7 [X.] aF, vgl dazu [X.]E 117, 288 = [X.]-2500 § 132a [X.] 7). Da sowohl für das Erstellen des Schiedsspruchs als auch für die aufsichtsbehördliche Bestellung der Schiedsperson enge zeitliche Grenzen gelten, hätten die Beteiligten eine zeitnahe Festlegung des Preises durch einen [X.] erlangen können. Dies hätte den von der Klägerin zu Recht gerügten langen [X.]raum ohne Preisfestlegung zügig beenden können.

e) In dieser Konstellation greift ferner auch nicht die entsprechende Anwendung des § 319 Abs 1 S 2 Halbs 2 [X.].

Nach dieser Norm hat die Bestimmung der Leistung durch Urteil des angerufenen Gerichts zu erfolgen, wenn der Dritte, dem die Bestimmung obliegt, diese verzögert. Die Vorschrift gilt im Zivilrecht entsprechend, wenn die Verzögerung der Leistungsbestimmung (die kein Verschulden voraussetzt) auf der Nichtbenennung des bestimmungsberechtigten [X.] durch eine hierzu verpflichtete Vertragspartei beruht (vgl [X.] Urteile vom [X.] - NJW 1971, 1455, 1456; vom 2.2.1977 - V[X.] ZR 271/75 - [X.], 418; vom 30.3.1979 - [X.] - [X.]Z 74, 341, 344 f; [X.] Urteil vom 7.6.2011 - [X.]/08 - [X.], 1374). Die Norm findet insbesondere auch dann Anwendung, wenn die hierzu befugte und verpflichtete Vertragspartei außerhalb objektiv angemessener [X.] die Benennung des Schiedsgutachters und die Einholung des Gutachtens unterlässt (vgl [X.]Z 74, 341, 345) oder die Einigung auf die Person des Schiedsgutachters fehlschlägt (vgl [X.] Urteil vom [X.] - [X.] ZR 52/12 - [X.], 1452). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor.

Hier hatten es die Beteiligten durchaus selbst in der Hand, den offenen Dissens durch eine zeitnahe Konfliktlösung zu beenden. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte waren unabhängig voneinander zur Einleitung des Schiedsverfahrens durch einen eigenen Antrag auf Festsetzung des Inhalts der PV bei der Schiedsperson berechtigt (s § 7 Abs 1 S 3 [X.]). Ebenso war die Bestimmung der Schiedsperson bei Nichteinigung durch die Aufsichtsbehörde der [X.] möglich (§ 132a Abs 2 S 7 [X.] aF).

3. Da die Leistungsbestimmung durch einen unabhängigen [X.] bisher nicht erfolgt ist und die Klägerin - wie dargelegt - rechtlich nicht gehindert war, ein Schiedsverfahren selbst zu initiieren, kommen ebenfalls weder bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff [X.]) noch Schadensersatzansprüche (§ 311 Abs 2 [X.], § 280 Abs 1, § 242 [X.], § 33 Abs 3 GWB) der Klägerin gegen die Beklagte in Betracht. Der [X.] konnte insoweit auch dahinstehen lassen, ob § 33 GWB im Leistungserbringerrecht (§ 69 Abs 1 S 3, Abs 2 S 2 [X.]) überhaupt Anwendung findet (vgl [X.] [X.]-2500 § 132a [X.]0 Rd[X.]3, auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen).

4. Der derzeitige Ausschluss einer gerichtlichen Preisfestlegung steht weder dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 [X.]) noch dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch (Art 20 Abs 3 [X.]) iVm dem Rechtsstaatsprinzip (vgl [X.] 85, 337, 345; 97, 169, 185) entgegen. Das [X.] gewährleistet lediglich, dass überhaupt ein Rechtsweg zu den Gerichten eröffnet ist (vgl [X.] [X.] in ders, [X.], 7. Aufl 2014, Art 19 Rd[X.]34 ff). Verfahrensordnungen zur Rechtsschutzgewährung können Einschränkungen für Rechtsschutzsuchende haben. Der Gesetzgeber kann auch Anreize für konsensuale Streitlösungen schaffen, um Rechtsfrieden zu fördern und die Gerichte zu entlasten. Ergänzend muss aber immer der Weg zu einer Streitentscheidung durch staatliche Gerichte eröffnet bleiben (vgl [X.] 10, 275, 278 f; [X.]E 119, 150 = [X.]-5560 § 17c [X.] 3, Rd[X.]). Das ist hier auch gewährleistet, allerdings - wie dargelegt - erst nach Abschluss eines durchgeführten Schiedsverfahrens.

5. Schließlich hat der [X.] keine Bedenken gegen die aufgezeigte Verfahrensweise unter dem Blickwinkel, dass ein Schiedsverfahren erst nach Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits nachgeholt wird. Für ein solches Schiedsverfahren gelten keine Ausschlussfristen. Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist auch nicht etwa bereits verjährt; er ist vielmehr noch gar nicht fällig, solange die Leistung nicht durch den [X.] nach § 319 Abs 1 [X.] festgelegt bzw im Einzelfall konkretisiert worden ist bzw die Entscheidungsbefugnis noch nicht auf das Gericht übergegangen ist (vgl [X.] Urteil vom [X.] - [X.] ZR 52/12 - NJW-RR 2014, 492). Im Bereich der häuslichen Krankenpflege ist es nach der Rechtsprechung des [X.]s grundsätzlich möglich, Versorgungsverträge mit den [X.] auch noch rückwirkend abzuschließen, weil derartige Verträge nicht statusbegründend sind (vgl [X.]E 99, 303 = [X.]-2500 § 132a [X.], Rd[X.] 30). Weder das Gesetz noch der [X.] stehen dem hier entgegen.

6. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 [X.] iVm § 154 Abs 2 VwGO.

7. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 [X.] iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.