Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2014, Az. VIII ZR 116/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII [X.]/13
vom
16. September 2014
in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. September 2014 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Achilles, die Richterin Dr.
Fetzer sowie [X.] Bünger und [X.]

beschlossen:

Die Anhörungsrüge der [X.] gegen das Urteil des Senats vom 14.
Mai 2014 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.
Das Senatsurteil vom 14. Mai 2014 wird
wegen eines [X.] (§ 319 ZPO) in der Rn. 31 dahin berich-tigt, dass das Wort "kontrollfähige"
durch das Wort "kontrollfreie"
ersetzt wird ("Für den Kunden ist das Verständnis günstiger, das die Klausel nicht als kontrollfreie
Preisabrede erscheinen ").

Gründe:
Die gemäß § 321a Abs. 1 und 2 ZPO statthafte und fristgerecht [X.] Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.
1. Die Beklagte macht zum einen geltend, der Senat habe den Umstand nicht berücksichtigt, dass sie die streitigen Gaslieferungen für ihre Genossen-schaftswohnungen bezogen und die dafür anfallenden Kosten "1:1"
an die Wohnungsmieter weitergegeben habe. Aus diesem Grund hätte sie nicht als Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB angesehen werden dürfen; vielmehr sei
sie Haushaltskundin im Sinne des § 3 Nr. 22 [X.] 2005.
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Die als übergangen gerügten Umstände sind nicht entscheidungserheb-lich. Die Unternehmereigenschaft der [X.] bei Abschluss des [X.] folgt bereits aus ihrer Rechtsform als eingetragener Genossen-schaft. Eine Genossenschaft gilt kraft Gesetzes als [X.] (§ 17 Abs. 2 [X.]) mit der Folge, dass die von der [X.] getätigten Geschäfte [X.] aufgrund der Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB als Handelsgeschäfte im Sinne des § 343 HGB zu gelten haben (vgl. [X.], Urteile vom 5. Mai 1960

II
ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 22. Januar 1976 -
VII ZR 280/75, [X.]Z 66, 48, 50 f.; vom 5. Mai 2011 -
IX ZR 144/10, [X.]Z 189, 299 Rn. 21; vom 13. Juli 2011 -
VIII [X.], [X.], 2152 Rn. 17 ff.). Da bei Vorliegen eines solchen Handelsgeschäfts zugleich ein Unternehmergeschäft im Sinne des § 14 BGB gegeben ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2011 -
VIII [X.], aaO Rn. 19 mwN), haben sich weitere Ausführungen zu dieser Voraussetzung des § 310 Abs. 1 BGB erübrigt, zumal das Bestehen einer Unternehmerstellung nicht erfordert, dass mit der Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt wird, Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 29. März 2006 -
VIII ZR 173/05, [X.]Z 167, 40 Rn. 16), hier also das bezogene Gas mit Gewinnaufschlag weiterzugeben.
Für die Beurteilung der Unternehmerstellung der [X.] unerheblich ist genauso die von ihr in Anspruch genommene und deshalb als übergangen gerügte [X.], ganz abgesehen davon, dass bereits die Voraussetzungen für eine Einordnung der [X.] als Haushaltskundin im Sinne des § 3 Nr. 22 [X.] 2005 (nämlich "Letztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen [X.] von 10.000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen") schon mit Blick auf die abgenommene Energiemenge offensichtlich nicht vorliegen.

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2. Soweit die Anhörungsrüge im Hinblick
auf die Ausführungen in Rn.
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ff. des [X.] geltend macht, die Klägerin habe sich mit dem Än-derungsvorbehalt die Möglichkeit offen gehalten, den vereinbarten [X.] zum Nachteil des Kunden zu verändern, hat der Senat dieses Vorbringen im Sinne der [X.] gewürdigt (Rn. 44). Ohne Erfolg rügt die Anhörungsrü-ge, der Senat habe sich nicht mit der von der [X.] im zweitinstanzlichen Verfahren (Schriftsatz vom 31. Januar 2013) geäußerten Rechtsauffassung [X.], dass die streitige [X.] an § 24 Abs. 4
AVBFernwärmeV zu messen sei und dieser Prüfung nicht standhalte. Für eine analoge Anwendung des § 24 AVBFernwärmeV auf die Lieferung von Gas [X.] bereits mangels einer Regelungslücke kein Raum.
Soweit die Anhörungsrüge darüber hinaus die Auffassung vertritt, der unwirksame Preisänderungsvorbehalt lasse sich von der [X.] nicht trennen und das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion hätte zur

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Unwirksamkeit auch der [X.] führen müssen, legt sie ledig-lich ihre von der Auffassung des Senats abweichende Rechtsauffassung dar; für eine derartige inhaltliche Überprüfung einer Entscheidung ist die Anhörungs-rüge nach §
321a ZPO indes nicht eröffnet.
[X.]

[X.]

Dr. Fetzer

[X.]

[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2011 -
22 [X.]/09 -
KG Berlin, Entscheidung vom [X.] -
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