Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.09.2008, Az. 5 StR 281/08

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 3. September 2008 in der Strafsache gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der [X.]
wahrung
- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 3. September 2008 be-schlossen:

1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des [X.] vom 21. Februar 2008 nach § 349 Abs. 4 [X.] mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das [X.] zurückverwiesen.

[X.]e
Das [X.] hat gegen den Verurteilten nachträglich die Siche-rungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 StGB angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Verurteilten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Das [X.] hat festgestellt: a) Der 1954 geborene Verurteilte wurde zwischen 1972 und 1985 durch fünf Strafurteile, ausgesprochen durch Gerichte der [X.], wegen [X.] gegen die sexuelle Selbstbestimmung bestraft. Er befand sich in [X.] Zeitraum fast durchgehend in Haft, unterbrochen nur durch kurze [X.] zwischen Haftentlassung und der Begehung neuer Straftaten. Im [X.]:

Durch am 24. Juni 1972 rechtskräftig gewordenes Urteil wurde der Verurteilte wegen —mehrfacher versuchter Vergewaltigung im schweren Fall, Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fallfi zu einer Jugendstrafe 1 2 3 - 3 - von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Nach seiner Haftentlassung am 8. August 1974 beging er eine weitere Straftat, weswegen er am [X.] 1974 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde. Nachdem er am 2. [X.] 1977 auf freien Fuß gelangt war, wurde er u. a. am 29. September 1977 rückfällig und daraufhin wegen —versuchter Vergewaltigung im schweren Fall in Tateinheit mit Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall, sexu-ellen Missbrauchs von [X.] zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Urteil wurde am 20. April 1978 rechtskräftig. Sodann wurde er durch seit dem 30. Juni 1981 rechtskräftiges Urteil wegen Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall und mehrfacher [X.] zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Durch seit dem 2. Mai 1985 rechtskräftiges Erkenntnis des [X.] wegen —mehrfachen sexuellen Missbrauchs von Kindern, zum Teil mit Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fallfi erfolgte eine weitere Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs [X.]. Die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe endete nach vollständiger Verbüßung am 25. Juni 1987. b) Durch am 5. Mai 1989 rechtskräftig gewordenes Urteil wurde er wegen mehrfacher Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Am 23. Mai 1990 beging er eine weitere Straftat, so dass er durch am 2. Juli 1991 rechtskräftig gewordenes Urteil wegen —sexuellen Missbrauchs eines Kindesfi zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde. Die Strafvollstreckung wurde wiederum zur Bewährung ausgesetzt und die Strafe schließlich erlassen. Am 1. [X.] 1992 wurde er wegen Diebstahls und versuchten [X.] zu [X.] Geldstrafe von 130 Tagessätzen verurteilt. c) Am 14. Juli 1992 zog der Verurteilte ein zwölf Jahre altes Mädchen vom Fahrrad und fasste es an das unbedeckte Geschlechtsteil. Am 31. [X.] 5 6 - 4 - [X.] überwältigte er ein 14 Jahre altes Mädchen, indem er es unter Vorhalt eines Messers vom Fahrrad auf ein Feld zerrte. Dort drohte er sei-nem Opfer weiter mit dem Messer, drückte ihm mit Gewalt die Beine ausein-ander und erzwang so den vaginalen Geschlechtsverkehr. Anschließend manipulierte er mit zwei Fingern in der Scheide. Wegen dieser Taten wurde der Verurteilte durch das [X.] Leipzig am 1. Juni 1993 der Vergewal-tigung und des sexuellen Missbrauchs von Kindern schuldig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt; zudem wurde die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus [X.]. Das [X.] erachtete den Verurteilten aufgrund einer sexuel-len Triebstörung für erheblich vermindert schuldfähig. d) Durch Beschluss einer Strafvollstreckungskammer des [X.] vom 4. Juni 2007 wurde diese Maßregel für erledigt erklärt. [X.] durch

[X.]beraten, stellte die [X.] fest, dass bei dem Verurteilten kein Zustand im Sinne des § 20 StGB mehr vorliege, der geeignet sei, seine Schuldfähigkeit erheblich zu vermindern. Da zugleich die Reststrafaussetzung abgelehnt wurde, ver-büßte der Verurteilte bis zum 20. Februar 2008 die Reststrafe aus dem Urteil vom 1. Juni 1993 vollständig.
2. Das [X.] ist nunmehr sachverständig beraten [X.] neben

[X.]wiederum durch

[X.][X.] zu der Überzeugung gelangt, dass der Verurteilte gefährlich sei, da er einen Hang zur Begehung erhebli-cher Straftaten habe. Dieser Hang wurzele in einer —dissozialen Persönlich-keitsstörung, einer Ansprechbarkeit durch sexuelle Themen und einer Nei-gung zu pädophilen Handlungen, die begünstigt durch ein unzureichend ge-festigtes moralisches Normensystem immer wieder zu ähnlich strukturierten kriminellen Handlungen, insbesondere Sexualdeliktenfi geführt hätten. Die Gefährlichkeit werde durch im Maßregelvollzug verfasste Notizen zu über 200 Mädchen zwischen drei und zwölf Jahren, deren Erreichbarkeit, Ho[X.]ies und körperliche Merkmale untermauert. Dass die vom Verurteilten [X.] 8 - 5 - hende Gefahr schon bei der [X.] vom 1. Juni 1993 erkennbar gewesen sei, bleibe gemäß § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB unschädlich, da zum damaligen Zeitpunkt eine Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtli-chen Gründen nicht möglich gewesen sei. 3. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand, da es [X.] durchgreifende Rechtsfehler aufweist. a) Schon die formellen Voraussetzungen gemäß § 66b Abs. 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 StGB zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung sind [X.] wie es auch der [X.] in seiner Antragsschrift ver-tritt [X.] nicht widerspruchsfrei belegt und lassen sich auch dem [X.] nicht entnehmen. Zwar ist der Verurteilte wegen Vergewaltigung und sexuellen Miss-brauchs von Kindern und damit wegen Katalogtaten im Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB verurteilt worden. Daneben [X.] es aber auch des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen des § 66 StGB. Das [X.] hat dementsprechend die Anordnungsvoraussetzun-gen des § 66 Abs. 1 StGB geprüft und angenommen. Dies erweist sich auf-grund der lückenhaften und teilweise widersprüchlichen Feststellungen als rechtsfehlerhaft. [X.]) So lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, ob der Verurteilte ge-mäß § 66 Abs. 1 Satz 1 StGB bei der [X.] wegen einer vor-sätzlichen Straftat zu mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt [X.] ist. Denn das [X.] teilt nur die Gesamtfreiheitsstrafe, jedoch nicht die für die beiden Taten verhängten Einzelstrafen mit. Dass eine davon [X.] zwei Jahre betragen hat, versteht sich weder aufgrund der Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe noch des bei der Verurteilung geltenden Regelstraf-rahmens des § 177 Abs. 1 StGB a. F. (nicht unter zwei Jahren) angesichts der über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB eröffneten Milderungsmöglichkeit von selbst. 9 10 11 12 - 6 - [X.]) Zudem sind die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB [X.] wegen zwei Vortaten zwei Vorverurteilungen zu mindestens jeweils einem Jahr [X.] nicht belegt. Das [X.] stellt hierzu unter Verweis auf seine Darstellung der strafrechtlichen Vorbelastungen lediglich fest, dass der Ver-urteilte bereits fünfmal zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verur-teilt worden ist. Dabei nimmt es aber nicht in den Blick, dass es sich bei den mitgeteilten früheren Verurteilungen, die diese Voraussetzungen erfüllen könnten (vgl. zu 1. a), um Einheitsfreiheitsstrafen nach [X.]-Recht gehandelt hat, auf deren Höhe es im Rahmen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht an-kommt. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass eine [X.] hypothetische [X.] [X.] die Höhe von mindestens einem Jahr erreicht hätte ([X.]St 26, 152, 153; [X.], 135). Ob bei einer der zugrunde liegenden Taten eine solche Einzelstrafe verwirkt worden wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 30. März 1999 [X.] 5 StR 563/98, insoweit in NStZ 1999, 502 nicht abgedruckt; Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66 Rdn. 70 m.w.N.), lässt das [X.] unerörtert. Die hierzu erforderlichen Anknüpfungstat-sachen, wie insbesondere die Anzahl der den jeweiligen Urteilen zugrunde liegenden Taten und ihr jeweiliger Unrechtsgehalt, lassen die Urteilsgründe vermissen. [X.]) Fehlerhaft ist zudem die Annahme des [X.]s, zwischen der [X.] durch das [X.] Leipzig vom 1. Juni 1993 und den als [X.]en in Betracht kommenden Vorverurteilungen habe sich der Verurteilte nicht fünf Jahre in Freiheit befunden. Die Verneinung der gemäß § 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB eintretenden sogenannten Rückfallverjäh-rung, die eine gesetzliche Vermutung mangelnder Prognoserelevanz von Vorverurteilungen nach einer —Wohlverhaltensphasefi von über fünf Jahren in Freiheit vorsieht (vgl. [X.]St 49, 25, 28) und damit zu einer Nichtverwertbar-keit der ausgeurteilten Taten als [X.]en führt, bleibt unbelegt. Entgegen der Berechnung des [X.]s liegen zwischen der [X.] aus der Strafhaft am 25. Juni 1987 und den der [X.] 15 - 7 - lassverurteilung zugrunde liegenden Taten vom 14. Juli und 31. Okto-ber 1992 nicht —fast fünf [X.] ([X.], 27), sondern über fünf Jahre. Ob der Verurteilte innerhalb dieses Zeitraums aus anderen Gründen auf behörd-liche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wurde [X.] etwa anderweitig Untersu-chungshaft verbüßte [X.] bleibt ungeklärt. Das [X.] hat selbst auf sein Versäumnis hingewiesen, die genauen Haftzeiten festzustellen. Die [X.] hat es weiterhin versäumt, die [X.] der dem seit dem 2. Mai 1985 rechtskräftigen Urteil des [X.] zugrunde liegen-den Taten mitzuteilen und festzustellen, ob sich der Verurteilte zwischen den Taten und seiner Inhaftierung noch gewisse Zeit auf freiem Fuß befand. [X.] hinaus hat sie nicht ersichtlich bedacht, ob die zeitlich erste der der Verurteilung durch das [X.] Leipzig vom 1. Juni 1993 zugrunde [X.] weniger gewichtige Tat überhaupt die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Hätte die Einzelfreiheitsstrafe für diese Tat weniger als ein Jahr betragen, so wäre sie keine [X.] und deshalb für die Be-rechnung der [X.] irrelevant; es wäre auf den entsprechend länge-ren Zeitraum bis zur zweiten Tat am 31. Ok[X.] abzustellen ([X.], Beschluss vom 7. November 1995 [X.] 1 StR 530/95; [X.], StGB 55. Aufl. § 66 Rdn. 20). b) Die Feststellung der Gefährlichkeit des Verurteilten begegnet selbst eingedenk des nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfungs-maßstabs (vgl. [X.] NStZ-RR 2008, 40, 41) durchgreifenden Bedenken. Die außerordentlich belastende Maßregel der nachträglichen Anord-nung der Sicherungsverwahrung ist nur in außergewöhnlichen seltenen Aus-nahmefällen gegen verurteilte Straftäter berechtigt, bei denen aufgrund ihres bisherigen Werdegangs ein —hohes Maß an Gewissheitfi über die Gefahr [X.], dass sie besonders schwere Straftaten begehen werden (vgl. [X.] 109, 190, 236; [X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2006, 3483, 3484; [X.]St 50, 121, 125; 50, 373, 378; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesre-gierung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, 16 17 - 8 - BT-Drucks 15/2887, [X.]). Die Vorschrift des § 66b StGB verlangt eine [X.], auf den Einzelfall bezogene hohe Wahrscheinlichkeit. Hinzukommen muss, dass die von dem Betroffenen ausgehende erhebliche Gefahr gegen-wärtig sein muss ([X.] 109, 190, 242). Durch den Aspekt ihrer Gegen-wärtigkeit hebt sich die zu prognostizierende Gefährlichkeit von einer allge-meinen Rückfallwahrscheinlichkeit ab ([X.] [X.] Kammer [X.] NJW 2006, 3483, 3485; vgl. auch [X.] NStZ-RR 2008, 40, 41). Den damit verbundenen hohen Anforderungen werden die Darlegungen des [X.]s nicht gerecht. [X.]) Seine Erwägungen zur Gefährlichkeit sind teilweise lückenhaft und nicht hinreichend belegt. So wird der Schluss, es seien von dem Verurteilten aufgrund seines Hangs mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten zu erwarten, von den mitgeteilten Darlegungen der [X.]en nicht ge-tragen. Diese konnten erhebliche Übergriffe lediglich nicht ausschließen ([X.], 28). Auf welcher Grundlage das [X.] dennoch zu dem gegen-über der primären Sicherungsverwahrung gesteigerten [X.] der Begehung solcher Straftaten gelangt ist, bleibt unklar. Bedenken weckt zudem, dass die [X.] im [X.] an die [X.]en nur —mittel- oder langfristigfi erneute sexuelle Übergriffe —erwartetfi hat ([X.], 24, 28). Eine tragfähige Grundlage für eine gegen-wärtige Gefährlichkeit lässt sich den Urteilsgründen im Hinblick auf die —ge-genwärtige rückfallprophylaktische [X.] der Herzerkrankung des [X.] ([X.]) und des positiv nachwirkenden Eindrucks der Freiheitsent-ziehung nicht ohne weiteres entnehmen.
Auch der Hinweis auf die Notizen zu Mädchen kann diese Darlegungs-lücke nicht füllen. So ist schon nicht dargelegt, wie die hinzugezogenen [X.]en dieses Verhalten des Verurteilten bewertet haben und ob sie die Einschätzung der [X.], der Verurteilte habe die Notizen [X.], um Kontakt zu den Mädchen aufzunehmen, geteilt haben. 18 19 20 - 9 - [X.]) Der durch die Feststellungen zu den Vorbelastungen nicht belegte Hinweis auf Vorverurteilungen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern lässt zudem besorgen, dass das [X.] seiner Prognoseent-scheidung unzutreffende Tatsachen zugrunde gelegt haben könnte.
[X.]) Auch ist nicht nachvollziehbar dargelegt, inwieweit die [X.] die insbesondere von dem [X.]en

K.

hervorge-hobene Möglichkeit der Eindämmung der Gefährlichkeit des Verurteilten durch ein —angemessenes Risikomanagementfi ([X.], 24) in ihre Abwä-gung der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßregel einbezogen hat.
4. Der Senat sieht [X.] im Gegensatz zum [X.], der hierauf seinen Terminsantrag gegründet hat [X.] keine Möglichkeit, die Anord-nungsgrundlage auszutauschen und die nachträgliche Sicherungsverwah-rung auf § 66b Abs. 3 StGB zu stützen. Dies gilt unabhängig von der durch die Senate des [X.] uneinheitlich beantworteten und dem [X.] [X.] unterbreiteten Frage, ob es der nachträglichen Anord-nung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB entgegensteht, dass der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist (vgl. hierzu einerseits [X.]St 52, 31; [X.], 255; andererseits [X.] NStZ 2008, 333; [X.] vom 19. Juni 2008 [X.] 4 StR 314/07 [X.] und 4 StR 391/07). Zwar würde eine Anerkennung eines solchen einschränkenden Tatbestandmerkmals von vornherein die Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB gegen den Verurteilten ausschließen. Dennoch muss der Senat die Entscheidung des [X.] nicht abwarten, da ein Austausch der Anordnungsgrundlage und damit die Bestätigung der nachträglichen Sicherungsverwahrung schon aus ande-ren Gründen scheitert. 21 22 23 24 - 10 - Angesichts der unzureichenden Feststellungen sowohl zu den Vorver-urteilungen als auch zur Gefährlichkeitsprognose für den Verurteilten besteht keine Grundlage für die erforderliche umfassende Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Verurteilten unter besonderer Berücksichtigung seiner Vorverurteilungen (vgl. [X.] StV 2008, 304, 305). Hinzu kommt, dass selbst bei Erfüllung der formellen und materiellen Voraussetzungen [X.] die freilich noch nicht fundiert belegt sind [X.] die nachträgliche Sicherungsverwahrung nicht zwangsläufig anzuordnen ist, sondern im Ermessen des Tatgerichts stünde. Dem Revisionsgericht ist es aber grundsätzlich verwehrt, selbst an-stelle des Tatgerichts eine Ermessensentscheidung zu treffen. Auf der Grundlage rechtsfehlerhaft getroffener Feststellungen ist solches jedenfalls ausgeschlossen (vgl. auch [X.] NStZ 2007, 598). 5. Für die vom Beschwerdeführer begehrte Durchentscheidung auf Ablehnung des Antrags kann das bisherige unzulängliche Urteil trotz beacht-licher Zweifel am Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der von § 66b StGB verlangten Gefährlichkeit keine Grundlage bieten. Über die Vorausset-zungen zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wird daher umfassend neu zu entscheiden sein. Abschließend bemerkt der Senat, der von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. [X.] Gebrauch gemacht hat, Folgendes: Das Gewicht des Eingriffs der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt 25 26 27 - 11 - eine besonders sorgfältige Prüfung und Darlegung der Anordnungsvoraus-setzungen voraus. Ohne Beiziehung der den Vorverurteilungen zuzuordnen-den Strafakten [X.] etwa allein auf der Grundlage des Registerauszuges des Verurteilten [X.] kann dem nicht genügt werden. [X.]Raum [X.]Schneider Dölp