Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2000, Az. IX ZR 310/99

[X.] DES VOLKESURTEILIX ZR 310/99Verkündet am:9. November 2000BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Ges[X.]häftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] dur[X.]h [X.],[X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des [X.] vom 5. Juli 1999 aufgehoben.Die Sa[X.]he wird zur anderweiten Verhandlung und Ents[X.]heidung- au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.Von Re[X.]hts [X.]:Die Klägerin nimmt den verklagten Notar wegen [X.] einer Beurkundung auf S[X.]hadensersatz in Anspru[X.]h.Der [X.] beurkundete am 23. Oktober 1992 einen Vertrag, mit [X.] die Klägerin von [X.] zwei Eigentumswohnungen für jeweils 140.000 [X.]. Das Eigentum sollte frei von in Abteilung III des Grundbu[X.]hs eingetra-genen Re[X.]hten übergehen. Die Klägerin erwarb ni[X.]ht lastenfrei, weil der [X.] eine Grunds[X.]huld in Höhe von 300.000 [X.] übersah. Diese löste [X.] später mit eigenen Mitteln ab.- 3 -Am 14. Dezember 1994 - als die Grunds[X.]huld no[X.]h eingetragen war -s[X.]hloß die Klägerin mit der [X.] (im folgenden: [X.]) [X.]. Dana[X.]h wollte die [X.] die Wohnungen für jeweils160.000 [X.] erwerben. Für den Fall, daß die Klägerin ihr ni[X.]ht bis zum Ablaufdes 29. Dezember 1994 das Vorliegen der [X.] hinsi[X.]htli[X.]hder Grunds[X.]huld na[X.]hweisen würde, behielt si[X.]h die [X.] Rü[X.]ktrittsre[X.]hte vor.Da die Klägerin die [X.] ni[X.]ht re[X.]htzeitig erhielt, ma[X.]hte die[X.] mit Telefax vom 30. Dezember 1994, 15.10 Uhr, von diesen Re[X.]hten Ge-brau[X.]h.Die Grunds[X.]huld wurde am 29. Mai 1995 gelös[X.]ht. Die Klägerin ver-kaufte die eine Wohnung am 15. August 1995 für 95.000 [X.] und die andeream 21. Mai 1997 für 84.000 [X.] weiter.Mit ihrer Klage hat die Klägerin von dem [X.]n 141.000 [X.] für ent-gangenen Gewinn, 3.152,03 [X.] für die Kosten der nutzlosen [X.] 14. Dezember 1994 und 39.933,76 [X.] für [X.] verlangt. [X.] hat der Klage mit Ausnahme der zuletzt genannten Position statt-gegeben. Das [X.] hat die Verurteilungssumme um 40.000 [X.]auf 104.152,03 [X.] gekürzt. Mit seiner Revision begehrt der [X.] die voll-ständige Klageabweisung.- 4 -Ents[X.]heidungsgründe:Das Re[X.]htsmittel führt zur Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung.[X.] Berufungsgeri[X.]ht hat seine Ents[X.]heidung [X.] teils dur[X.]h [X.] das erstinstanzli[X.]he [X.]eil - folgendermaßen begründet:Der [X.] habe eine s[X.]huldhafte Amtspfli[X.]htverletzung begangen,indem er bei den Beurkundungen ni[X.]ht auf die vorhandene Belastung [X.] habe. Daraus ergebe si[X.]h aber kein Anspru[X.]h auf entgangenen Ge-winn, weil die Klägerin [X.] die na[X.]h eigenem Bekunden die Wohnungen [X.] hätte, wenn ihr die Grunds[X.]huld bekannt gewesen wäre [X.] bei pfli[X.]ht-gemäßem Verhalten des [X.]n ni[X.]ht in die Lage versetzt worden wäre, [X.] gewinnbringend weiterzuverkaufen. Die vom [X.] in [X.] 141.000 [X.] zugespro[X.]hene erste S[X.]hadensposition sei deshalb nur inHöhe von 101.000 [X.] gere[X.]htfertigt. Insofern gehe es ni[X.]ht um entgangenenGewinn. Die Klägerin könne au[X.]h Ersatz für die Kosten der [X.] 14. Dezember 1994 verlangen. Ihr Versu[X.]h, die Wohnungen an die [X.]weiterzuverkaufen, sei dur[X.]h das haftungsbegründende Ereignis [X.] worden und stelle eine ni[X.]ht ungewöhnli[X.]he Reaktion auf dieses [X.] -II.Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision liegt der absolute [X.] § 551 Nr. 7 ZPO ni[X.]ht vor.Das Berufungsgeri[X.]ht hat gemeint, si[X.]h mit sol[X.]hen Voraussetzungendes S[X.]hadensersatzanspru[X.]hs ni[X.]ht befassen zu müssen, zu denen si[X.]h das[X.] geäußert habe und die mit der Berufung ni[X.]ht angegriffen wordenseien. Entspre[X.]hendes gelte für Einwendungen des [X.]n, die das [X.] ni[X.]ht für dur[X.]hgreifend era[X.]htet habe, soweit es an Angriffen der [X.] hiergegen fehle.Das offenbart - wie die Revision zutreffend rügt - fals[X.]he Vorstellungenüber den Prozeßstoff der zweiten Instanz. Was der Prüfung dur[X.]h das [X.] unterfällt, ergibt si[X.]h ni[X.]ht aus § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, sondernaus §§ 525 f, 537 ZPO. Dur[X.]h eine zulässige Berufung wird die erneute [X.] und re[X.]htli[X.]he Prüfung des [X.] uneinges[X.]hränkt eröffnet([X.], [X.]. v. 8. November 1991 [X.] V ZR 260/90, [X.]R ZPO § 537 [X.] Re[X.]hts-anwendung 1; v. 17. März 1994 [X.] IX ZR 102/93, NJW 1994, 1656, 1657 unterIII 2). Das Berufungsgeri[X.]ht hat auf das Re[X.]htsmittel des verurteilten [X.]nsein gesamtes Vorbringen zu berü[X.]ksi[X.]htigen, soweit es - dur[X.]h Vortrag in derzweiten Instanz oder Bezugnahme auf das erstinstanzli[X.]he Vorbringen ([X.],[X.]. v. 7. Mai 1992 - [X.], [X.]R ZPO § 537 [X.] Streitpunkt 1) - Prozeß-stoff geworden ist (vgl. ferner Rimmelspa[X.]her, in: [X.], § 537Rdnr. 21; Musielak/Ball, ZPO 2. Aufl. § 519 Rdnr. 33 und § 537 Rdnr. 8 f). [X.], auf einzelne Streitpunkte bezogene Rüge ist ni[X.]ht erforderli[X.]h, so-- 6 -fern nur die Berufung zulässig ist. Letzteres hat das Berufungsgeri[X.]ht [X.] zuRe[X.]ht [X.] ni[X.]ht in Zweifel gezogen.Der Re[X.]htsirrtum des Berufungsgeri[X.]hts wirkt si[X.]h jedo[X.]h im [X.] § 551 Nr. 7 ZPO ni[X.]ht aus, weil es si[X.]h letztli[X.]h die Ausführungen im [X.] zu eigen gema[X.]ht hat. Das angefo[X.]htene [X.]eil enthält deshalb einevollständige Begründung. Wenn diese in einzelnen Punkten re[X.]htsfehlerhaft ist(vgl. unten III. 2 b, [X.] und f), ist dies für § 551 Nr. 7 ZPO unerhebli[X.]h (vgl. [X.]Z39, 333, 338; [X.], [X.]. v. 11. März 1983 [X.] V ZR 287/81, [X.], 658, 660unter 4 b).III.Denno[X.]h hält das Berufungsurteil einer re[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]htstand.1. Soweit in dem Übersehen einer im Grundbu[X.]h eingetragenen [X.] eine s[X.]huldhafte notarielle Amtspfli[X.]htverletzung (§ 19 Abs. 1 BNotO,§ 21 BeurkG) gesehen worden ist, läßt das Berufungsurteil allerdings keinenRe[X.]htsfehler erkennen. Gegenteiliges ma[X.]ht au[X.]h die Revision ni[X.]ht geltend.2. Na[X.]h dem derzeitigen Sa[X.]h- und Streitstand kann aber ni[X.]ht davonausgegangen werden, daß der Klägerin dur[X.]h die Amtspfli[X.]htverletzung einS[X.]haden in Höhe von 101.000 [X.] und 3.152,03 [X.] entstanden ist.- 7 -a) Für die Ermittlung des Vermögenss[X.]hadens aus einer notariellenAmtspfli[X.]htverletzung ist die sogenannte Differenzhypothese maßgebli[X.]h. EinS[X.]haden liegt dana[X.]h vor, wenn die infolge des [X.] eingetretene Vermögenslage des Betroffenen s[X.]hle[X.]hter ist als [X.], die si[X.]h ohne jenes Ereignis ergeben hätte (st. Rspr., vgl. zuletzt [X.], [X.].v. 18. November 1999 [X.] IX ZR 402/97, [X.], 35, 38; v. 18. November1999 [X.] IX ZR 153/98, [X.], 193, 196; v. 6. Juli 2000 [X.] IX ZR 88/98,[X.], 1808, 1809). [X.] Zeitpunkt für den Vermögensverglei[X.]hist im S[X.]hadensersatzprozeß die letzte mündli[X.]he Tatsa[X.]henverhandlung([X.], [X.]. v. 14. März 1985 [X.] IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332).b) Die Klägerin hat geltend gema[X.]ht, sie hätte die Wohnungen im [X.] ni[X.]ht gekauft, wenn der [X.] das Bestehen der dingli[X.]hen Belastungoffengelegt hätte. Dann hätte die Klägerin den Kaufpreis von 280.000 [X.] - derbeim Wiederverkauf nur in Höhe von 179.000 [X.] an sie zurü[X.]kgeflossen ist -in ihrem Vermögen behalten.Allerdings wären der Klägerin dann au[X.]h die Mieteinnahmen, die von [X.] mit 820 [X.] monatli[X.]h angegeben worden sind, entgangen. Die Ni[X.]htbe-rü[X.]ksi[X.]htigung dieser Einnahmen dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ist - wie die Re-vision mit Re[X.]ht geltend ma[X.]ht - fehlerhaft.[X.]) Na[X.]h der Behauptung des [X.]n, die das Berufungsgeri[X.]ht - [X.] Revision zu Re[X.]ht rügt - übergangen hat, hätte die Klägerin die [X.] trotzdem gekauft. Für diesen - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden -Fall hat die Klägerin ni[X.]ht vorgetragen, daß der im Rahmen der [X.] 8 -pothese vorzunehmende Vermögensverglei[X.]h ebenfalls einen S[X.]haden ergä-be.d) Daß die Klägerin im Jahre 1992 für den Erwerb der Wohnungen tat-sä[X.]hli[X.]h 280.000 [X.] aufgewendet hat, ist ni[X.]ht in erhebli[X.]her Weise bestritten.Der Vortrag, ein Kaufpreisanteil von 80.000 [X.] sei an die Ehefrau des Ge-s[X.]häftsführers der Klägerin gezahlt worden, gestattet ni[X.]ht ohne weiteres denS[X.]hluß darauf, die Klägerin habe im wirts[X.]haftli[X.]hen Ergebnis nur 200.000 [X.]gezahlt.e) Ein vom [X.] erhobenes Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten hat [X.] des [X.]n bestätigt, daß die Wohnungen von der Klägerinüberteuert angekauft worden sind. Sie waren am 23. Oktober 1992 [X.] 184.000 [X.] (91.000 [X.] und 93.000 [X.]) wert.Au[X.]h dieser Umstand ist für die S[X.]hadensermittlung unerhebli[X.]h. Na[X.]hAnsi[X.]ht der Revision soll die notarielle Pfli[X.]ht, die Urkundsbeteiligten aufgrundbu[X.]hmäßige Belastungen des [X.] hinzuweisen, den Er-werber ni[X.]ht davor s[X.]hützen, daß er eine Immobilie ankauft, die - unabhängigvon der dingli[X.]hen Belastung - ihren Preis ni[X.]ht wert ist. Diese Meinung teiltder Senat ni[X.]ht. Bei den Beurkundungen am 23. Oktober 1992 hatte der [X.] Notar über die Voraussetzungen zu belehren, von denen der allseitsgewüns[X.]hte re[X.]htli[X.]he Erfolg des Ges[X.]häfts - lastenfreie Übertragung des Ei-gentums - abhing (§ 17 Abs. 1 BeurkG). Die vorhandene Belastung stand die-sem Erfolg entgegen. Sie verhinderte, wenn es dem Verkäufer ni[X.]ht gelang, dieBelastung zur Lös[X.]hung zu bringen, au[X.]h einen gewinnbringenden Weiterver-kauf. Die Aussi[X.]ht darauf darf dem Käufer selbst dann ni[X.]ht genommen [X.] 9 -den, wenn sie - weil er überteuert erworben hat - gering ers[X.]heint. Im [X.] Fall wäre es der Klägerin Ende 1994 beinahe gelungen, die [X.] zu einem Preis zu veräußern, der ni[X.]ht nur den S[X.]haden beseitigt, [X.] sogar einen Gewinn abgeworfen hätte.f) Erhebli[X.]h ist demgegenüber der Mitvers[X.]huldenseinwand. Wenn die- für die Klägerin äußerst günstigen - Kaufverträge vom 14. Dezember 1994dur[X.]hgeführt worden wären, wäre aus dem Notarfehler über den S[X.]haden hin-aus, den der [X.] dur[X.]h Ablösung der [X.] beseitigt hat, keinNa[X.]hteil entstanden. Daß die Verträge ges[X.]heitert sind, kann auf dem Mitver-s[X.]hulden der Klägerin beruhen (§ 254 Abs. 2 Alt. 2 BGB).Na[X.]h dem [X.] bislang, soweit ersi[X.]htli[X.]h, unbestritten gebliebenen [X.] Vor-trag des [X.]n wurde er von der Klägerin ni[X.]ht über den genauen Inhaltder beiden am 14. Dezember 1994 beurkundeten Kaufverträge unterri[X.]htet.Insbesondere hatte er von der knapp bemessenen Rü[X.]ktrittsfrist keine Kennt-nis. Den Zeitpunkt des [X.] durfte die Klägerin dem [X.]n ni[X.]htvorenthalten. Zwar hatten ihre Anwälte ihm unter dem 28. November 1994 ge-s[X.]hrieben, die Klägerin werde die Immobilien bis spätestens 15. [X.] veräußern. Glei[X.]hzeitig hatten sie angekündigt, dem Käufer werde einRü[X.]ktrittsre[X.]ht für den Fall eingeräumt werden, daß der Erwerb ni[X.]ht lastenfreierfolgen könne. Die Länge der Frist, innerhalb deren das Rü[X.]ktrittsre[X.]ht aus-zuüben war, hatten sie aber ni[X.]ht mitgeteilt. Es bestand deshalb die Gefahr,daß der [X.] die Freistellung der Immobilien von der Grunds[X.]huld ni[X.]htfristgemäß bewirkte, obwohl ihm dies grundsätzli[X.]h mögli[X.]h gewesen wäre.Daß der [X.] mit Anwaltss[X.]hreiben vom 8. Dezember 1994 in Aussi[X.]htgestellt hatte, die Abwi[X.]klung werde flno[X.]h in diesem Jahrfl erfolgen, durfte die- 10 -Klägerin ni[X.]ht zum Anlaß nehmen, dem [X.]n zu vers[X.]hweigen, daß dievon ihr mit dem Erwerber vereinbarte Frist bereits am 29. Dezember 1994 ab-laufe.Erhebli[X.]h ist ferner der [X.] unbestritten gebliebene - Vortrag des [X.], seine Anwälte hätten mit S[X.]hreiben vom 27. Dezember 1994 den gegneri-s[X.]hen Anwälten mitgeteilt, die [X.] sei flheute bei [X.] Man dürfe aber erst darüber verfügen, wenn die Abfindungszahlung,deren Überweisung sofort veranlaßt worden sei, bei der [X.] sei. Sobald die Grundpfandgläubigerin den Eingang der [X.], werde die [X.] an die Anwälte der Klägerin weiter-geleitet werden. Dies werde innerhalb weniger Tage der Fall sein. DiesesS[X.]hreiben ist am 29. Dezember 1994 bei den Anwälten der [X.]. In Anbetra[X.]ht des Umstands, daß der [X.] und seine anwaltli[X.]henVertreter ni[X.]ht wissen konnten, daß die Rü[X.]ktrittsfrist an eben diesem [X.], wären die Anwälte der Klägerin verpfli[X.]htet gewesen, die Gegenseite [X.]telefonis[X.]h, dur[X.]h Fax oder E-Mail [X.] darauf aufmerksam zu ma[X.]hen, daß alles,was später erfolgte, zu spät sein würde. Eine sol[X.]he Na[X.]hri[X.]ht ist unterblieben.Wäre sie erfolgt, hätte die Zahlung mögli[X.]herweise [X.] zum Beispiel dur[X.]h flBlitz-Girofl [X.] bes[X.]hleunigt werden können. Wäre sie spätestens am 30. [X.] bei der Grundpfandgläubigerin eingegangen und hätte der [X.] dar-aufhin der [X.] no[X.]h an diesem Tage - vor Absendung des Telefax - bestätigt,daß ihm die [X.] flverfügungsfreifl vorliege, wäre die Aus-übung des Rü[X.]ktrittsre[X.]hts bereits ausges[X.]hlossen gewesen (§ 3 [X.] 1Satz 3 der Kaufverträge).- 11 -IV.Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-[X.]he ist, weil no[X.]h ni[X.]ht ents[X.]heidungsreif, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzu-verweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr zu prüfen haben,ob die Einwendungen des [X.]n (oben III 2 [X.] und f) begründet sind.Kreft[X.] ZugehörGanterRaebel