Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2011, Az. 4 AZR 441/09

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin aufgrund einer Bezugnahmeklausel im [X.]rbeitsvertrag oder aufgrund eines [X.]es Einmalzahlungen zu leisten nach dem Tarifvertrag über eine Einmalzahlung im [X.] für den Bereich der [X.]Tarifbereich [X.] - vom 9. Febr[X.]r 2005 ([X.]), dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen [X.]rbeitgeber in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) vom 13. September 2005 oder dem für den Bereich [X.] geschlossenen Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die [X.], 2006 und 2007 vom 9. Febr[X.]r 2005.

Die Klägerin ist seit dem 1. Febr[X.]r 1981 bei der [X.] und deren Rechtsvorgängerin, der [X.] ([X.]), in deren Krankenhausbetrieb, zunächst in Vollzeit, als [X.]rbeiterin beschäftigt. Seit dem 1. [X.]pril 2006 arbeitet sie in Teilzeit mit 30 Wochenstunden.

Mit Wirkung vom 1. Jan[X.]r 1999 übernahm die Beklagte die Trägerschaft des Krankenhausbetriebs. Das [X.]rbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege des Betriebsübergangs auf sie über.

Vom 1. Jan[X.]r 1999 bis zum 31. Dezember 2004 war die Beklagte Vollmitglied des K[X.]V. Seit dem Betriebsübergang am 1. Jan[X.]r 1999 wandte sie bei ihren Mitarbeitern, auch bei den nach dem 1. Jan[X.]r 1999 neu eingestellten, die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der Vereinigung der kommunalen [X.]rbeitgeberverbände (VK[X.]) an, also den [X.]/VK[X.] und den [X.] II. Die Tarifverträge in der Fassung für [X.] und Länder wurden seit 1999 nicht mehr angewandt.

Zum 1. Jan[X.]r 2005 wandelte die Beklagte ihre Mitgliedschaft im K[X.]V in eine [X.] ohne Tarifbindung um. Sie wendete sodann weder den am 1. Oktober 2005 für [X.] und Kommunen in [X.] getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) noch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) an.

Für den kommunalen Bereich wurde am 9. Febr[X.]r 2005 in § 2 TV EZ für das [X.] [X.]. für Beschäftigte, die unter den Geltungsbereich des [X.] oder des [X.] II fallen, eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro vereinbart, die in Teilbeträgen von je 100,00 Euro mit dem Entgelt für die Monate [X.]pril, Juli und Oktober 2005 ausgezahlt werden sollte. Für die [X.] und 2007 legte § 21 [X.] für den kommunalen Bereich im Tarifgebiet [X.] eine Einmalzahlung von jeweils 300,00 Euro fest, die pro Jahr in zwei Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro mit den Bezügen für die Monate [X.]pril und Juli auszuzahlen war. Für den Bereich des [X.]es war eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 Euro jährlich mit dem Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die [X.], 2006 und 2007 vom 9. Febr[X.]r 2005 vorgesehen. Die [X.]uszahlung sollte für das [X.] mit den Bezügen für die Monate [X.]pril, Juli und Oktober in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 100,00 Euro und für die [X.] und 2007 mit den Bezügen für die Monate [X.]pril und Juli in Teilbeträgen in Höhe von jeweils 150,00 Euro erfolgen.

Mit Schreiben vom 22. [X.]ugust 2005 hat die Klägerin einen [X.]nspruch auf Einmalzahlung in Höhe von 200,00 Euro für die Monate [X.]pril und Juli 2005 erfolglos geltend gemacht. Mit Schreiben vom 28. September 2006 hat sie erfolglos weitere 200,00 Euro für die Monate [X.]pril und Juli 2006 verlangt sowie mit Schreiben vom 9. Febr[X.]r 2007 weitere 100,00 Euro für den Monat Oktober 2005.

Mit ihrer Klage verfolgt sie ihre Zahlungsansprüche weiter. Sie ist der [X.]uffassung, die Verpflichtung zur Zahlung der Einmalzahlungen für die genannten Jahre ergebe sich aus einer dynamischen Verweisung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes in ihrem [X.]rbeitsvertrag und daneben aus dem [X.].

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der [X.]uffassung, dass infolge der [X.] die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch mit dem Stand 31. Dezember 2004 anzuwenden seien, weil die Bezugnahmeklausel als sog. Gleichstellungsabrede auszulegen sei. Bei dem [X.] handele es sich schon inhaltlich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter. Im Übrigen könnten sich Tarifverträge auch zuungunsten der [X.]rbeitnehmer verändern und eine Einbeziehung Dritter zu deren Lasten sei unzulässig und daher unwirksam.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO).

A. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil die [X.] weder [X.] noch nach dem Arbeitsvertrag mit der Klägerin und auch nicht aufgrund des [X.] verpflichtet sei, die streitgegenständlichen Tarifverträge anzuwenden. Diese seien nach Beendigung der Vollmitgliedschaft der [X.] im [X.] geschlossen worden, weshalb keine Bindung kraft beiderseitiger [X.] bestehe. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag sei nach der Rechtsprechung für Altverträge als [X.] auszulegen: Sie beinhalte deshalb nach Beendigung der Vollmitgliedschaft nur noch eine statische Bezugnahme auf die zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossenen Tarifverträge. Auch aus dem [X.] könne die Klägerin den Anspruch nicht herleiten. Darin seien vertragliche Ansprüche zugunsten Dritter im Sinne von § 328 Abs. 1 BGB nicht wirksam begründet worden. Es handle sich vielmehr um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter. Die darin vorgenommene Festlegung auf eine Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung umfasse unzulässigerweise auch etwa eintretende nachteilige Folgen.

B. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Entscheidung des [X.]s richtet, der streitgegenständliche Anspruch ergebe sich nicht aus dem Arbeitsvertrag vom 1. Februar 1981.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des [X.]s so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dies erfordert die konkrete Darlegung der Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll (st. Rspr., zB [X.] 6. Januar 2004 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 109, 145). Bei mehreren [X.] muss für jeden von ihnen eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig ([X.] 15. März 2006 - 4 [X.] - Rn. 17, [X.] ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 12. November 2002 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe mwN, [X.]E 103, 312).

II. Danach ist die Revision der Klägerin im genannten Umfang unzulässig. Die Klägerin hat den mit der Klage verfolgten Anspruch zum einen auf ihren Arbeitsvertrag und zum anderen auf den [X.] gestützt, also auf zwei voneinander zu unterscheidende, selbstständige Lebenssachverhalte und damit zwei Streitgegenstände iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ([X.] 15. März 2006 - 4 [X.] - Rn. 18, [X.] ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2). Zu ihnen hat das [X.] auch in gesonderten Ausführungen Stellung genommen. Deshalb bedurfte es bei unbeschränkt eingelegter Revision gegen das Urteil des [X.]s für jeden dieser Streitgegenstände einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Begründung, die aber bezüglich des Streitgegenstandes eines Anspruchs aus dem Arbeitsvertrag fehlt.

C. Die Revision ist demgegenüber begründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des [X.]s richtet, auch aus dem [X.] ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Jedenfalls trägt die Begründung des [X.]s seine klageabweisende Entscheidung insoweit nicht. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der Klägerin der begehrte Anspruch auf die tariflichen Einmalzahlungen auf der Grundlage des [X.] zusteht.

I. Das [X.] hat allein auf der Grundlage des Wortlautes des [X.] zu Unrecht angenommen, es komme nur eine Auslegung von § 1 Abs. 2 [X.] als - unwirksamer - Vertrag zulasten Dritter in Betracht. Nach Wortlaut und Systematik des [X.] spricht jedoch mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 [X.] als wirksamer berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist. Danach könnte die Klägerin als im Wege des Betriebsübergangs übernommene Arbeitnehmerin durch den [X.] das Recht erworben haben, von der [X.] die Zustimmung zum Abschluss einer Vereinbarung darüber zu verlangen, dass das dort genannte Tarifrecht in seiner jeweiligen Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Der [X.] kann jedoch nicht selbst in der Sache entscheiden, weil abschließende Feststellungen dazu fehlen, ob die Klägerin tatsächlich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die [X.] auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung erworben hat und ob sie ggf. von dieser Berechtigung aus dem [X.] entsprechend Gebrauch gemacht hat. Es bedarf deshalb der Zurückverweisung in die Tatsacheninstanz.

1. Das [X.] hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass § 1 Abs. 2 [X.] nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des [X.] naheliegend dahin ausgelegt werden kann, dass für die in § 1 Abs. 1 [X.] aufgeführten Arbeitnehmerinnen und -nehmer die Berechtigung begründet werden sollte, von der [X.] eine Vereinbarung zu verlangen, dass die sich aus dem [X.] ergebenden Tarifwerke in ihrer jeweiligen Fassung im Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Es spricht nach Wortlaut und Systematik des [X.] sehr viel dafür, dass die [X.] den vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in § 1 Abs. 2 [X.] im Wege eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter die Berechtigung eingeräumt hat, den Abschluss einer Vereinbarung von der [X.] zu verlangen, wonach das angesprochene Tarifrecht dynamisch im Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist. Eine Begünstigung der Klägerin aus § 1 Abs. 2 [X.] ist entgegen der Auffassung des [X.]s nicht von vornherein unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Vertrages zulasten Dritter ausgeschlossen.

a) Der [X.] regelt als sogenannter typischer Vertrag ua. die Rechtsverhältnisse der von dem Betriebsübergang betroffenen Beschäftigten und damit eine Vielzahl von Fällen ([X.] 18. Mai 1999 - 9 [X.] - zu [X.] der Gründe; 20. April 2005 - 4 [X.] [X.] der Gründe, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40). Seine Auslegung ist durch das Revisionsgericht unbeschränkt überprüfbar. Wegen der dabei anzuwendenden Auslegungsregeln wird auf die [X.]sentscheidung vom 10. Dezember 2008 ( - 4 [X.] - Rn. 22 mwN, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68) verwiesen, welche ebenfalls einen [X.] zum Gegenstand hatte.

b) Es ist rechtlich möglich, einem [X.] in einem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, die Berechtigung einzuräumen, den Abschluss eines bestimmten Vertrages zu verlangen. Darin liegt auch dann kein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter, wenn sich aus dem danach geschlossenen [X.] für den Berechtigten ergeben können.

aa) Nach § 328 Abs. 1 BGB können die Vertragsparteien eine Leistung an einen [X.] mit der Wirkung vereinbaren, dass der Dritte - ohne in die Stellung eines Vertragschließenden einzurücken - unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern (vgl. ua [X.]/04 - Rn. 37, 39, mwN, [X.], 1434). Maßgebend sind nach § 328 Abs. 1 BGB die ausdrücklichen oder im Wege der Auslegung zu ermittelnden Anordnungen des Vertrages ([X.] 26. April 2007 - [X.]/06 - Rn. 12, NJW-RR 2007, 1247; 29. September 1977 - II ZR 214/75 - NJW 1978, 264). Begrenzt wird diese rechtliche Möglichkeit dadurch, dass Lasten für nicht am Vertrag beteiligte Dritte durch einen Vertrag nicht begründet werden können ([X.] 20. April 2005 - 4 [X.] [X.] 1 der Gründe, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; weiterhin 16. Februar 2000 - 4 [X.] - zu II 3 b dd der Gründe, [X.]E 93, 328). Einem Vertrag zulasten Dritter stehen die Grundsätze der Privatautonomie entgegen.

bb) Es ist aber statthaft, für einen [X.] in dem Vertrag, der zu seinen Gunsten geschlossen wird, einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Versprechenden zu begründen, mit ihm einen bestimmten Vertrag zu vereinbaren (vgl. zu den sogenannten Eintrittsklauseln bei Nachfolgeregelungen in Gesellschaftsverträgen [X.] 29. September 1977 - II [X.] - zu [X.]I 2 a der Gründe, NJW 1978, 264; s. weiterhin nur [X.] Der Vertrag zugunsten Dritter S. 167 f. mwN in [X.]. 217; [X.]/[X.]/[X.] 5. Aufl. § 727 Rn. 57; [X.]/[X.] Neubearbeitung 2004 § 328 Rn. 180 f.). Dem [X.] kann eine Verpflichtung dergestalt auferlegt werden, dass er das Recht nur erwirbt, wenn er eine Verpflichtung übernimmt (vgl. [X.]/[X.] § 328 Rn. 193 mwN; für den vorliegenden [X.] bereits [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 35 mwN, [X.]E 130, 286). Durch die Voraussetzung der Übernahme kommt er nicht in die der Privatautonomie zuwiderlaufende Situation, sich von der Verpflichtung nur analog § 333 BGB durch Zurückweisung befreien zu können, was als Zwang mit der Privatautonomie nicht vereinbar wäre (für Letzteres [X.]/[X.] § 328 Rn. 188 mwN).

c) Es spricht viel dafür, dass § 1 Abs. 2 [X.] nach seinem Wortlaut und im Zusammenhang der weiteren Regelungen des [X.] als ein derartiger berechtigender Vertrag zugunsten Dritter auszulegen ist, gerichtet auf eine Berechtigung der vom [X.] angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, eine Vereinbarung über die dynamische Anwendung von Tarifverträgen des Öffentlichen Dienstes zu verlangen. Darin läge ein Vertrag zugunsten und nicht zulasten Dritter.

aa) Zwar kann für einen Arbeitnehmer durch einen Vertrag, an dem er nicht beteiligt ist, eine dynamische Anwendbarkeit eines Tarifvertrages oder [X.] ohne seine Zustimmung nicht vereinbart werden. Das gilt nicht nur für den Fall der erstmaligen Vereinbarung einer Bezugnahme, sondern auch bei der Sicherung einer bisher geltenden dynamischen [X.] (klarstellende Abgrenzung zu [X.] 20. April 2005 - 4 [X.] [X.] 2 der Gründe, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40; vgl. auch 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 34 mwN, [X.]E 130, 286). Eine Dynamisierung unabhängig von der [X.] kann eine Besserstellung gegenüber der Nichtgeltung von Tarifrecht bewirken ([X.] 26. August 2009 - 4 [X.] 290/08 - Rn. 30, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69); von ihr sind jedoch auch etwaige Schlechterstellungen mit umfasst, weil Tarifverträge auch zulasten der Arbeitnehmer geändert werden können. Damit wird die Möglichkeit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eröffnet, die arbeitsvertraglich nicht ohne Weiteres gegeben wäre, sondern einer Änderungsvereinbarung oder einer wirksamen Änderungskündigung bedürfte ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - aaO).

bb) Es liegt entgegen der Auffassung des [X.]s jedoch nahe, dass § 1 Abs. 2 [X.] keine Regelung enthält, mit der ohne Weiteres die Anwendbarkeit von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung in den Arbeitsverhältnissen der angesprochenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer herbeigeführt werden sollte. Mehr spricht dafür, dass die Vertragsbestimmung nur eine Zusicherung der [X.] ist, nach der die übernommenen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die durch § 1 Abs. 1 [X.] bestimmt worden sind, einen schuldrechtlichen Anspruch zur Vereinbarung einer unbedingten zeitdynamischen [X.] der bisher angewandten Tarifverträge mit der [X.] haben. Nach dieser Auslegung ist mit § 1 Abs. 2 [X.] eine Berechtigung eingeräumt worden: Den betreffenden Arbeitnehmern wurde eine dynamische Weitergeltung dieser Tarifverträge nicht aufgezwungen. Ein Vertrag, der den Mitarbeitern als [X.] das Recht gibt sich zu entscheiden, ob ein Tarifwerk weiter angewendet wird oder nicht, begründet keine Verpflichtung oder Belastung des Arbeitnehmers. Gegen seine Wirksamkeit als Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB bestehen keine Bedenken (vgl. auch [X.] 20. April 2005 - 4 [X.] [X.] 2 der Gründe, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(1) Für eine Berechtigung, eine entsprechende Vereinbarung aus eigenem Recht und im eigenen Namen verlangen zu können, spricht bereits der Wortlaut von § 1 Abs. 2 [X.], wonach die [X.] zusichert, dass sich die Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer aus den dort genannten Tarifverträgen ergeben (ebenso [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 37, [X.]E 130, 286 betreffend denselben [X.]). Der Begriff der „Zusicherung“ ist, was die Beantwortung der Frage angeht, ob eine dynamische Bezugnahme der betreffenden Tarifverträge damit bereits - unzulässigerweise - vereinbart ist oder noch der Vereinbarung mit dem [X.] bedarf, zumindest offen. Eine endgültige Festlegung der Vertragsrechte der [X.] wird mit einer derartigen Wortwahl eher nicht vorgenommen.

(2) Entgegen der Auffassung der [X.] hätte es für ein Vertragsverständnis im Sinne der Einräumung einer Berechtigung in § 1 Abs. 2 [X.] nicht „gegenüber den Arbeitnehmern“ heißen und es hätte auch keine wörtliche Kennzeichnung als „Vertrag zugunsten Dritter“ erfolgen müssen. Ausgehend davon, dass der Wille der Vertragsparteien im Deckungsverhältnis über das Bestehen und die Voraussetzungen eines Anspruchs des [X.] entscheidet, liegt die Annahme eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter dann nahe, wenn der Versprechungsempfänger eine Leistung lediglich im Interesse des oder der [X.] verabredet hat (vgl. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 37 mwN, [X.]E 130, 286). Das ist vorliegend der Fall. Ein eigenes rechtliches Interesse der [X.], der Rechtsvorgängerin der [X.] an einer Zusicherung der [X.], dass sich die Rechte und Pflichten der vormals bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer zukünftig nach den genannten Tarifregelungen bestimmen, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung allein der [X.] gegenüber eingegangen werden sollte. Weit näher liegt, dass durch diese „Zusicherung“ für die vom Betriebsübergang erfassten Arbeitnehmer eine entsprechende Berechtigung begründet werden sollte, die sie aus eigenem Recht und im eigenen Namen sollten geltend machen können.

Versteht man § 1 Abs. 2 [X.] so, handelt es sich entgegen der Auffassung der [X.] auch nicht um die Festlegung einer vorweggenommenen Zustimmung der [X.] zu einer Belastung, was an der Unzulässigkeit eines Vertrages zulasten Dritter nichts ändern würde. Vielmehr spricht mehr dafür, dass § 1 Abs. 2 [X.] den betroffenen [X.] eine Berechtigung einräumt, die sie durch eigene Handlung in Anspruch nehmen können, jedoch nicht müssen. Eröffnet würde somit nur die Wahlmöglichkeit, die sich aus dem [X.] ergebenden Rechte in Anspruch zu nehmen oder dies zu unterlassen (vgl. [X.] 10. Dezember 2008 - 4 [X.] - Rn. 21, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68; 20. April 2005 - 4 [X.] [X.] 2 der Gründe, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

(3) Die vertragliche Zusicherung der [X.] in § 1 Abs. 2 [X.] betrifft auch eine zeitdynamische Geltung der angesprochenen Tarifverträge. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. Die Parteien des [X.] haben die „klassischen“ Formeln verwendet, die, was die Tarifanwendung angeht, Dynamik zum Ausdruck bringen, nämlich auf die „jeweiligen“ Regelungen sowie auf „ergänzende, ändernde oder ersetzende Tarifverträge“ Bezug genommen. Aus dieser Wortwahl ergibt sich die Zusicherung, eine dynamische Einbeziehung der betroffenen Tarifregelungen zu gewährleisten (vgl. beispielhaft [X.] 26. August 2009 - 4 [X.] 290/08 - Rn. 24, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69; 19. September 2007 - 4 [X.] 710/06 - Rn. 22, [X.] BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36; 23. Mai 2007 - 10 [X.] 323/06 - Rn. 16, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Seeschifffahrt Nr. 10; 20. April 2005 - 4 [X.] [X.] 2 der Gründe, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35 = EzA TVG § 1 Auslegung Nr. 40).

Dass sich die [X.] mit § 1 Abs. 3 [X.] verpflichtet hat, etwaige Verringerungen der Vergütungen der Arbeitnehmer im Wege des [X.] auszugleichen, steht dieser Auslegung nicht entgegen. Die Verpflichtung zum „Besitzschutz“ berührt nicht die Auslegung von § 1 Abs. 2 [X.] zur Frage „Statik oder Dynamik“, sondern nur die Frage der Anwendung des [X.] für den Bereich der [X.] oder für den Bereich des [X.] und der Länder. Die Formulierung „im Wege des [X.]“ steht ersichtlich im Zusammenhang mit dem Verweis auf den diese Thematik betreffenden § 4 Abs. 2 [X.], die sich ebenfalls in § 1 Abs. 3 [X.] findet. Dafür, dass § 1 Abs. 3 [X.] eine weitergehende Bedeutung haben könnte und entgegen der nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 [X.] eindeutigen Zusicherung, eine dynamische Weitergeltung des einschlägigen [X.] zu gewährleisten, bestimmen sollte, dass es hier insgesamt nur um die Absicherung des statischen Besitzstandes zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs gehen sollte, gibt es keinen erkennbaren Hinweis. Wäre nur das gewollt gewesen, wäre § 1 Abs. 2 [X.] überflüssig. § 613a Abs. 1 BGB sichert bereits den bis dahin bestehenden Besitzstand statisch ab.

Die Unbedingtheit der zugesicherten Dynamik zeigt sich auch durch das Fehlen jeglicher Einschränkung in § 1 Abs. 2 [X.]. Insbesondere ist die Verweisung nicht an die Mitgliedschaft der [X.] im [X.] gebunden, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, wie sich aus § 4 Abs. 2 [X.] zu ergeben scheint, noch nicht einmal bestand (grundsätzlich anders [X.] 26. August 2009 - 4 [X.] 290/08 - insbesondere Rn. 28, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 69, weil dort die Verpflichtung des Erwerbers lautete „… verpflichtet sich, Mitglied des … kommunalen Arbeitgeberverbandes zu werden und die bestehenden Tarifstrukturen fortzuführen“). Der Vertragstext enthält darüber hinaus auch keine zeitliche Begrenzung für die in Aussicht gestellte dynamische Tarifanwendung (anders [X.] 10. Dezember 2008 - 4 [X.] - Rn. 3, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68, wo ein [X.] nur „für 2 Jahre“ eine dynamische Anwendung tarifvertraglicher Regelungen vorsah).

Auch im Zusammenhang der weiteren Regelungen des [X.] spricht viel dafür, § 1 Abs. 2 [X.] die Zusicherung einer unbedingt zeitdynamischen Tarifgeltung zu entnehmen. Der [X.] enthält ausdrückliche und relativ ausführliche Regelungen zum beabsichtigten Eintritt der [X.] in den [X.] (§ 4 Abs. 2 [X.]) und zu den Folgen eines eventuellen Scheiterns dieses Vorhabens (§ 6 [X.]). Diese Regelungen finden sich aber ausschließlich im Zusammenhang mit einer Beteiligung der [X.] bei der [X.] und der den Mitarbeitern weiter zu verschaffenden betrieblichen Altersversorgung. Die Bestimmungen, die die beabsichtigte Mitgliedschaft im [X.] enthalten, weisen weder einen inhaltlichen noch - im Rahmen des [X.] - textlichen Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 [X.] auf. Die anzustrebende Beteiligung der [X.] bei der [X.] ist ausführlich geregelt. Eine Regelung, die einen Zusammenhang zwischen der Mitgliedschaft der [X.] im [X.] mit dem Inhalt von § 1 Abs. 2 [X.] herstellt, findet sich nicht einmal im Ansatz.

Zudem ist, wie der [X.] bereits in der Entscheidung vom 22. April 2009 (- 4 [X.] - Rn. 71, [X.]E 130, 286) ausgeführt hat, zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des [X.] die Tarifverträge der [X.] für die [X.] nicht unmittelbar galten und die Parteien des [X.] nicht ohne Weiteres davon ausgegangen sind, dass zum 1. Januar 1999 in jedem Fall eine Tarifbindung der [X.] aufgrund einer Mitgliedschaft im [X.] bestehen wird. Das zeigt insbesondere die Regelung in § 6 [X.], die für den Fall einer nicht zustande kommenden Mitgliedschaft im [X.] die Verpflichtung der [X.] vorsieht, den Arbeitnehmern anderweitig eine entsprechende Zusatzversorgung zu verschaffen. Es ist also schon bei Abschluss des [X.] eine Verpflichtung der [X.] festgelegt worden, die unabhängig von einer Mitgliedschaft im [X.] besteht, ohne dass diese Konstellation in anderem Zusammenhang auch nur erwähnt worden wäre. Im Gegenteil: In § 6 [X.] ist sogar ausdrücklich geregelt, dass dann, wenn der [X.] die Erfüllung der in § 4 genannten Verpflichtungen nicht möglich sein sollte, der Vertrag, also auch § 1 Abs. 2 [X.] mit seiner auf eine dynamische Tarifgeltung gerichteten Zusicherung, gleichwohl wirksam bleibt.

2. Eine Zurückverweisung des Rechtsstreits kann nicht deshalb unterbleiben, weil sich die klageabweisende Entscheidung des [X.]s aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig darstellt (§ 561 ZPO).

a) Die Klägerin erfüllt die im [X.] und TVÜ-[X.] festgelegten Anspruchsvoraussetzungen für die Einmalzahlungen.

b) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht wegen Versäumens der Ausschlussfrist nach § 63 [X.] II und § 37 Abs. 1 [X.] abgewiesen werden. Falls sich herausstellen sollte, dass der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Einmalzahlungen dem Grunde nach besteht, dürfte die Ausschlussfrist für die noch streitigen Beträge jedenfalls überwiegend gewahrt sein.

Die Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 22. August 2005, vom 28. September 2006 und vom 9. Februar 2007 (gerichtet allerdings nicht auf Oktober 2006, sondern auf Oktober 2005) sind zwar nicht sehr detailreich formuliert. Sie sind im Wortlaut weder auf den [X.] II noch auf den [X.] und/oder den TVÜ-[X.] bezogen, sondern - auch noch im Jahre 2007 - auf „§ 70 [X.]“ und auf eine Höhe der Einmalzahlung, die möglicherweise auch dem [X.] und Länder zuzuordnen sein könnte. Gegen ein Versäumen der Ausschlussfrist spricht aber, dass das Arbeitsverhältnis bis Ende des Jahres 2004, also bis zum Ende der Vollmitgliedschaft der [X.] im [X.], nach den Tarifregelungen für den Bereich der kommunalen Arbeitgeberverbände durchgeführt wurde und dass die in den dem [X.] ebenfalls vorliegenden Parallelverfahren in der Akte befindlichen Geltendmachungsschreiben gleichlautend sind, was darauf hindeutet, dass es sich um [X.] handeln könnte, deren Bestimmtheit sich aus Begleitumständen ergeben kann.

c) Die Klage kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes auch nicht wegen Verwirkung oder Verjährung abgewiesen werden.

Die [X.] hat vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben und sich auch auf Verwirkung berufen. Dazu hat sie in der Revisionsinstanz ausgeführt, der Klägerin sei von der [X.] in Absprache mit der [X.] als damalige Betriebsübernehmerin ein Informationsschreiben vom 28. Oktober 1998 zum Betriebsübergang zugegangen, dem eine vollständige Kopie des [X.] als Anlage beigefügt gewesen sei.

Mit der Verwirkung als einem Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierbei muss das schützenswerte Vertrauen des Schuldners das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass diesem die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. nur [X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] 357/08 - Rn. 32, [X.] BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113). Insoweit kommen vorliegend zwei Aspekte für die Annahme einer Verwirkung in Betracht, eine etwa illoyal verspätete Geltendmachung einer im [X.] eingeräumten Berechtigung, die Vereinbarung über die dynamische Geltung des Tarifrechts für den Öffentlichen Dienst verlangen zu können sowie eine in gleicher Weise verspätete Geltendmachung von Zahlungsansprüchen. Zu beiden kann der [X.] auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhaltes nicht abschließend entscheiden, denn es fehlt hierzu an Feststellungen und am rechtlichen Gehör für die Gegenseite.

Auch zur Einrede der Verjährung kann derzeit wegen fehlender Feststellungen - insbesondere zur Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Berechtigung auf Abschluss einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung - nicht abschließend entschieden werden.

II. Nach alledem ist das Urteil des [X.]s nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es fehlt für eine abschließende Entscheidung an Tatsachenfeststellungen des [X.]s, weil eine umfassende Auslegung des [X.] unter allen für eine Vertragsauslegung maßgebenden Gesichtspunkten bisher unterblieben ist. Darüber hinaus ist den Parteien rechtliches Gehör zu Gesichtspunkten zu gewähren, deren Entscheidungserheblichkeit in den Lösungswegen der Vorinstanzen nicht hervorgetreten ist, nämlich zu Begleitumständen des Vertragsschlusses des [X.], die möglicherweise dem naheliegenden Auslegungsergebnis von § 1 Abs. 2 [X.] entgegenstehen, zur Identifizierung der in Bezug genommenen Tarifverträge, zur Ausübung der Berechtigung durch die Klägerin sowie zu einer möglicherweise bereits erfolgten Annahme durch die [X.].

1. Bisher ist zwar nicht ersichtlich, dass Begleitumstände des Vertragsschlusses vorliegen, die mit hinreichender Deutlichkeit vom Wortlaut und Gesamtzusammenhang abweichende Regelungsziele oder Motive aufzeigen und dass deshalb § 1 Abs. 2 [X.] iVm. § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 [X.] nicht als berechtigende Vertragsbestimmung zugunsten Dritter iSv. § 328 Abs. 1 BGB anzusehen wäre. Da es auf diesen Gesichtspunkt nach den Erörterungen der Vorinstanzen nicht ankam, ist aber Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben.

a) Bei der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB ist auch zu berücksichtigen, dass ein übereinstimmender Wille der Parteien dem [X.] und jeder anderweitigen Interpretation vorgeht (ua. [X.] 13. November 2007 - 3 [X.] 636/06 - Rn. 23, [X.] BetrAVG § 1 Nr. 50; [X.] 13. August 1996 - [X.] - mwN, NJW-RR 1996, 1458). Vom Wortlaut abweichende Regelungsziele oder Motive können jedoch nur dann einbezogen werden, wenn sie im Vertrag selbst - was nach der obigen Auslegung nicht geschehen ist - oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gekommen sind (vgl. auch [X.] 24. Februar 2010 - 4 [X.] 691/08 - Rn. 24, [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 75 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 47; 22. Oktober 2008 - 4 [X.] 793/07 - Rn. 30 mwN, [X.]E 128, 185). Solche, ihre Auffassung stützende Umstände vorzutragen und ggf. zu beweisen, obliegt der [X.].

b) Relevante Umstände, die sich etwa darauf beziehen könnten, dass die Vertragsparteien des [X.] der Tarifgebundenheit der übernehmenden [X.] an die in Bezug genommenen Tarifverträge besondere Bedeutung für die eingeräumte Berechtigung zumessen wollten, sind nicht erkennbar. Auch bedeutsame Begleitumstände bei Vertragsschluss, die auf eine einer arbeitsvertraglichen [X.] entsprechende Absprache schließen lassen, sind nicht ersichtlich.

aa) Die [X.] hat bislang keine entscheidungserheblichen besonderen Umstände bei Vertragsschluss vorgetragen. Sie liegen insbesondere nicht in ihrem nicht weiter substantiierten Vortrag, aus den [X.] bei Abschluss des [X.] sei ersichtlich, dass sich die Vertragsparteien des [X.] darüber einig gewesen seien, dass die Weitergeltung des [X.] durch den Beitritt der [X.] zum [X.] [X.]n zum 1. Januar 1999 und damit nur während der Zeiten der zwingenden Tarifbindung auf verbandsmitgliedschaftlicher Basis der [X.] erfolgen solle.

Dem von der [X.] angeführten Schreiben des damaligen [X.] aus dem Monat April 1998 kann bereits deshalb keine maßgebende Bedeutung zukommen, weil dieser nicht Partei des [X.] war.

bb) Soweit die [X.] sich weiter im Zusammenhang mit dem [X.] zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auf den Begriff der „[X.]“ bezieht, ist auch darin kein relevanter Umstand erkennbar. Eine [X.] nach der früheren Rechtsprechung des [X.]s ist eine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag, die als zwingende Voraussetzung die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Vereinbarung der Bezugnahme auf den Tarifvertrag voraussetzt. Auf [X.] ist dies nicht ohne Weiteres übertragbar (dafür spricht auch nicht [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 71, [X.]E 130, 286, worin nur distanzierend - „im Sinne einer“ - an den Begriff der [X.] angeknüpft wurde). Dies gilt umso mehr, als die [X.] zu dem Zeitpunkt zu dem sie ihre Zusicherung abgab, nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes für den Öffentlichen Dienst war.

2. Das [X.] wird zu entscheiden haben, ob sich die Zusicherung in § 1 Abs. 2 [X.] im Hinblick auf § 1 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 [X.] vor dem Hintergrund der beabsichtigten Mitgliedschaft der [X.] im [X.] auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der [X.] in ihrer jeweiligen Fassung und einschließlich ihrer ändernden, ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge konkretisiert hat, wofür vieles spricht. Wenn dem so ist, bezieht sich eine in § 1 Abs. 2 [X.] enthaltene Berechtigung der Klägerin auch auf die [X.], also auch auf den [X.] und den TVÜ-[X.].

a) Obwohl die Bezugnahme in § 1 Abs. 2 [X.] wörtlich die Tarifregelungen für Bund und Länder anspricht, kann sich die den Arbeitnehmern gegebene Zusicherung auf die Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes für den Bereich der [X.] konkretisiert haben. Möglich ist eine solche Konkretisierung vor dem Hintergrund dessen, dass die [X.] nach dem Betriebsübergang gegenüber ihren Arbeitnehmern dieses [X.] angewendet hat, durch die Formulierung in § 1 Abs. 3 [X.], wonach sich von § 1 Abs. 2 [X.] „im Hinblick auf § 4 Absatz 2 Abweichungen ergeben“ können. Dahinter steht die Verpflichtung der [X.] aus § 4 Abs. 2 [X.], sich um eine Mitgliedschaft im [X.] zu bemühen. Die Einbeziehung sowohl der Tarifverträge für Bund und Länder als auch für den Bereich der [X.] ist aus dem § 6 [X.] zu entnehmenden Umstand zu erklären, dass die Parteien bei Abschluss des [X.] nicht mit Sicherheit davon ausgehen konnten, dass es über eine Mitgliedschaft der [X.] im [X.] zur Anwendung der Tarifverträge des Öffentlichen Dienstes idF für die kommunalen Arbeitgeber kommen würde. Für den anderen Fall sollte es bei dem Tarifrecht bleiben, welches in § 1 Abs. 2 [X.] genannt ist (dazu bereits [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 39, [X.]E 130, 286 ebenfalls zur Situation bei der [X.]). Für den Fall der verwirklichten Mitgliedschaft im [X.] wird in § 4 Abs. 2 [X.] ausdrücklich auf das „anzuwendende Tarifrecht“ Bezug genommen, wodurch das in Folge der Mitgliedschaft im [X.] anzuwendende Tarifrecht einbezogen worden ist, also konkret das Tarifrecht des Öffentlichen Dienstes im Bereich der [X.].

b) Im [X.] von § 1 Abs. 2 und Abs. 3, § 4 Abs. 2 [X.] würde daraus eine Berechtigung der Arbeitnehmer auf die Vereinbarung einer dynamischen Anwendung des zugesicherten [X.] idF für die kommunalen Arbeitgeber folgen, die sich nicht nur auf den [X.] als „ergänzenden“ Tarifvertrag, sondern entgegen der Auffassung der [X.] auch auf die „ersetzenden“ [X.] des [X.] II, darunter den TVÜ-[X.], erstrecken würde.

aa) Die Regelung der Einmalzahlungen im [X.] ist für das [X.] als eine den [X.] II ergänzende tarifliche Vergütungsregelung anzusehen. Dies ergibt sich bereits aus der Definition des Geltungsbereichs in § 1 [X.]. Dort ist geregelt, dass der [X.] ua. für Personen gilt, die unter den Geltungsbereich des [X.] II oder ab dem 1. Oktober 2005 unter den des [X.] fallen. Da der [X.] somit neben dem [X.] II oder [X.] gilt, hat er den Charakter eines ergänzenden Tarifvertrages (vgl. zum Tarifvertrag über Einmalzahlungen für die [X.] und 2007 im Bereich der Länder im Ergebnis übereinstimmend mit anderer Begründung [X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 924/08 - Rn. 28 ff., [X.] TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 79).

bb) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Spiegelstrich 4 TVÜ-[X.] ersetzt der [X.]-[X.] „in Verbindung mit diesem Tarifvertrag“, also dem TVÜ-[X.] selbst, ua. den [X.] II. Diesen Willen haben die Tarifvertragsparteien auch in Satz 1 ihrer Niederschrift zu § 2 TVÜ-[X.] zum Ausdruck gebracht, nach der sie davon ausgehen, „dass der [X.] und dieser Tarifvertrag bei tarifgebundenen Arbeitgebern das bisherige Tarifrecht auch dann ersetzen, wenn arbeitsvertragliche Bezugnahmen nicht ausdrücklich den Fall der ersetzenden Regelung beinhalten“. Dies macht deutlich, dass der [X.]-[X.] und mit ihm auch der TVÜ-[X.] nach Auffassung der ihn schließenden Tarifvertragsparteien grundsätzlich an die Stelle des [X.] II treten sollten ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 22, [X.]E 130, 286).

cc) Der von der [X.] angeführte Umstand, dass nicht der [X.]-[X.] selbst eine Ersetzung des [X.] II vorsieht, steht dem nicht entgegen ([X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.]E 130, 286). Entgegen der Auffassung der [X.] tritt diese Ersetzung auch nicht nur bei [X.] tarifgebundenen Arbeitgebern ein. Bei dynamischer vertraglicher Bezugnahme, gleich ob als unmittelbar arbeitsvertragliche Verweisung oder in Vollzug einer in einem [X.] enthaltenen Zusicherung, kommt es regelmäßig gerade nicht auf das Erfüllen der jeweiligen tarifvertraglichen Geltungsbereichsbestimmungen an; es geht nicht um die Geltung kraft unmittelbarer Tarifbindung, sondern um die durch Auslegung zu ermittelnde Reichweite einer vertraglichen [X.]regelung (vgl. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - aaO).

dd) Da es sich demnach beim TVÜ-[X.] in Verbindung mit dem [X.]-[X.] um einen den [X.] II ersetzenden Tarifvertrag handelt und die Berechtigung im [X.] die ersetzenden Tarifverträge ausdrücklich einschließt, bedarf es insofern keiner ergänzenden Vertragsauslegung.

3. Für den Fall, dass ein schuldrechtlicher Anspruch der Klägerin gegenüber der [X.] auf Abschluss einer Vereinbarung der unbedingten zeitdynamischen Anwendung der im [X.] genannten Tarifwerke - hier konkretisiert auf diejenigen für den kommunalen Bereich - besteht, bedarf er der Geltendmachung und entsprechenden - zumindest konkludenten - Vereinbarung (ebenso [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 71, [X.]E 130, 286). Das [X.] hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus konsequent - diese Frage nicht behandelt und dazu auch keine Feststellungen getroffen. Dies wird unter Gewährung rechtlichen Gehörs nachzuholen sein.

Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das [X.] bei der Prüfung der Frage, ob die Klägerin von der Zusicherung der [X.] im [X.] Gebrauch gemacht hat und im [X.] daran eine Vereinbarung zwischen der [X.] und der Klägerin über eine unbedingte zeitdynamische Geltung der betreffenden Tarifverträge zustande gekommen ist, insbesondere Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Für eine solche Vereinbarung zwischen der [X.] und der Klägerin besteht kein Formzwang. Der Antrag auf Abschluss der zugesicherten Vereinbarung durch die Klägerin und dessen - grundsätzlich geschuldete - Annahme durch die [X.] können auch konkludent erfolgen (vgl. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.] - Rn. 31, [X.]E 130, 286; ebenso im Ergebnis auch [X.] 29. September 1977 - II [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, NJW 1978, 264). Für einen Antrag in diesem Sinne kann ein Schreiben ausreichen, in dem Forderungen aus einem der behandelten Tarifverträge, die nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden, geltend gemacht werden.

b) Zuvor wird das [X.] aber zu überprüfen haben, ob durch die widerspruchslose Anwendung der Tarifregelungen der [X.] auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung konkludent geschlossen wurde.

Das [X.] wird ggf. anschließend zu prüfen haben, ob es zur wirksamen Ausübung eines sich aus einem [X.] ergebenden Vereinbarungsanspruchs der Arbeitnehmer ausnahmsweise einer Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bedarf und die einseitige Erklärung des Berechtigten genügt. Dies ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung der berechtigenden Klausel. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei, ob die Person des Berechtigten sowie die ihr zukommenden Rechte und Pflichten bereits feststehen, so dass für eine Gestaltungsmöglichkeit der Vereinbarung kein Raum mehr bleibt. Fehlt ein Spielraum, so genügt in der Regel eine einseitige Erklärung des Berechtigten gegenüber dem Verpflichteten, die mit der Einräumung der Berechtigung bereits vorab angenommen ist (ähnlich für die vergleichbare Situation rechtsgeschäftlicher Eintrittsklauseln in Gesellschaftsverträgen [X.] 29. September 1977 - II [X.] - zu [X.]I 3 a aa der Gründe mwN, NJW 1978, 264). Dies könnte dafür sprechen, auch vorliegend eine Annahmeerklärung der [X.] für nicht erforderlich zu halten.

Sollte das [X.] zwar einen entsprechend erfolgten Antrag der Klägerin, nach dem vorstehend Genannten aber noch keine Vereinbarung zwischen den Parteien feststellen können, wird es zu entscheiden haben, ob eine etwa fehlende - konkludente - Annahmeerklärung der [X.] den geltend gemachten Anspruch als Erfüllungsanspruch ausschließt und ob es insoweit zunächst eines Antrages auf Abschluss eines Ergänzungsvertrages mit dem behandelten Inhalt bedarf, worauf die Klägerin hinzuweisen wäre. Das [X.] wird aber auch zu prüfen haben, ob die [X.] die Klägerin bei einer Verweigerung des Vertragsabschlusses entgegen § 1 Abs. 2 [X.] im Wege des Schadensersatzes nicht ohne Weiteres so stellen muss, als wäre die ergänzende Vereinbarung über die dynamische Anwendbarkeit des Tarifrechts für den Bereich der [X.] zustande gekommen.

4. Das [X.] wird zudem ggf. festzustellen haben, ob die Klägerin ihre Berechtigung rechtzeitig wahrgenommen hat.

a) Dabei wird zunächst zu klären sein, wann die Zusicherung in § 1 Abs. 2 [X.] der Klägerin in einer Weise bekannt gemacht wurde, dass sie das Erfordernis erkennen konnte, eine eigene Berechtigung wahrzunehmen. Erst von diesem Zeitpunkt an kann eine Frist zu dem [X.] überhaupt zu laufen beginnen. Hier kann möglicherweise das von der [X.] genannte Informationsschreiben der [X.] vom 28. Oktober 1998 eine Rolle spielen. Es wird festzustellen sein, wann dieses Schreiben der Klägerin zugegangen ist und ob nach seinem Inhalt und den Begleitumständen der [X.] die Notwendigkeit einer Geltendmachung für die Klägerin hinreichend erkennbar war.