Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2008, Az. 3 StR 154/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 154/08 vom 12. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 12. Juni 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] Dr. Miebach, von [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 16. Januar 2008 a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte der [X.] schweren Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährli-cher Körperverletzung schuldig ist; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "Vergewaltigung in Tatein-heit mit gefährlicher Körperverletzung" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte, wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Re-vision der Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung materiellen Rechts. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1 - 4 - [X.] Das [X.] ist von der Verwirklichung des Qualifikationstatbe-standes des § 177 Abs. 4 Nr. 1 [X.] ausgegangen. Es hat die Voraussetzun-gen des § 177 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] bejaht und die Tat als minder schweren Fall gemäß § 177 Abs. 5 2. Halbs. [X.] gewertet. Den sich aus dieser Vorschrift unmittelbar ergebenden Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe hat es gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 [X.] gemildert und die konkrete Strafe einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe entnommen. 2 Dies begegnet mehreren durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken: 3 1. Bereits die Bestimmung der Untergrenze des Strafrahmens an sich ist rechtsfehlerhaft. 4 Da der Angeklagte das Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] verwirklicht hat, wäre die Strafe, wenn die Tat nicht nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 [X.] qualifiziert wäre, grundsätzlich dem Strafrahmen dieser Vorschrift zu [X.] gewesen. Dessen Untergrenze von zwei Jahren hat der Tatrichter bei der Annahme eines minder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 2. Halbs. [X.] zu beachten, wenn die Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht aus-nahmsweise aufgrund ganz außergewöhnlich mildernder - im vorliegenden Fall indes vom [X.] nicht erörterter und in der Sache fern liegender - Um-stände entfällt (vgl. [X.], 32, 33). Andernfalls entstünde ein Wer-tungswiderspruch, weil derjenige Täter, der neben einem Regelbeispiel einen Qualifikationstatbestand erfüllt, günstiger gestellt wäre als derjenige, der kein [X.] verwirklicht (vgl. BGHR [X.] § 177 Abs. 5 Strafrah-menwahl 2, 3). Bei einer Milderung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 3 [X.] liegt die Untergrenze des Strafrahmens danach nicht wie vom [X.] angenom-men bei drei sondern bei sechs Monaten. 5 - 5 - 2. Die Ausführungen des [X.] zur erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten belegen die Voraussetzungen des § 21 [X.] nicht; sie lassen insbesondere besorgen, die [X.] habe die Aufgaben-verteilung zwischen Gericht und Sachverständigem verkannt. 6 Die richterliche Entscheidung, ob die Fähigkeit des Angeklagten, das [X.] einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 [X.] bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert ist, erfolgt in einem aus mehreren Schritten bestehenden Verfahren (vgl. im [X.] [X.], 74; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] NStZ 2005, 57). Zunächst ist die Feststellung erforderlich, dass bei dem Angeklagten eine psychische Störung vorliegt, die unter eines der psychopathologischen Ein-gangsmerkmale des § 20 [X.] zu subsumieren ist. Sodann sind der [X.] und deren Einfluss auf die [X.] Anpassungsfähigkeit des Angeklagten zu untersuchen; es ist festzustellen, ob, in welcher Weise und in welchem Umfang sie sich auf dessen Tatverhalten ausgewirkt hat. Hierzu wird der [X.] häufig auf die Hilfe eines Sachverständigen angewiesen sein und von diesem Ausführungen zur Diagnose einer psychischen Störung, zu de-ren Schweregrad und deren innerer Beziehung zur Tat erwarten. Gleichwohl handelt es sich bei der Bejahung eines der Eingangsmerkmale des § 20 [X.] und bei der Annahme eingeschränkter Schuldfähigkeit - insbesondere der auch normativ geprägten Beurteilung der Erheblichkeit der Einschränkung von [X.] oder Steuerungsfähigkeit - um Rechtsfragen. Der Tatrichter hat die [X.] des Sachverständigen daher zu überprüfen und rechtlich zu bewer-ten. Außerdem ist er verpflichtet, seine Entscheidung in einer für das Revisi-onsgericht nachprüfbaren Weise zu begründen. 7 Daran mangelt es hier. Das angefochtene Urteil beschränkt sich im [X.] darauf, das Ergebnis des Sachverständigengutachtens zu referieren 8 - 6 - und sich diesem pauschal anzuschließen. Die Urteilsgründe enthalten schon keine Ausführungen dazu, welches Eingangsmerkmal des § 20 [X.] die [X.] als gegeben ansieht. Die psychiatrische Diagnose eines Störungsbil-des ist jedoch nicht mit einem solchen Merkmal gleichzusetzen. Dies gilt insbe-sondere, wenn der Befund wie im vorliegenden Fall auf eine "emotional [X.] Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typus" lautet; denn dieses [X.] lässt für sich genommen eine Aussage über die Schuldfähigkeit des [X.] nicht zu (vgl. etwa BGHSt 42, 385, 388; BGHR [X.] § 21 Seelische [X.]; [X.], [X.] 55. Aufl. § 20 Rdn. 41 [X.]). Für die sich an die Subsumtion unter ein Eingangsmerkmal des § 20 [X.] anschließende Frage, ob die Schuldfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 21 [X.] erheblich ein-geschränkt ist, lassen sich den Urteilsgründen ebenfalls keine eigenen Erwä-gungen der [X.] entnehmen; auch solche wären erforderlich gewesen (vgl. BGHR [X.] § 21 Seelische Abartigkeit 40). Die Strafe muss daher neu zugemessen werden. 9 I[X.] Der Senat hat den Tenor des landgerichtlichen Urteils den [X.] entsprechend dahin neu gefasst, dass der Angeklagte der besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist (vgl. BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4). Dieser bloßen Berichtigung eines offensichtlichen Fassungs-versehens steht die aufgrund der Beschränkung der Revision auf den [X.] eingetretene Rechtskraft des Schuldspruchs nicht entgegen (vgl. Ha-nack in Löwe/[X.], [X.]. § 354 Rdn. 47; Schoreit in KK 5. Aufl. § 260 Rdn. 14). 10 II[X.] Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 11 Zwar ist ein minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 5 [X.] auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Täter den Qualifikationstatbestand des § 177 12 - 7 - Abs. 4 [X.] und ein Regelbeispiel nach § 177 Abs. 2 Satz 2 [X.] verwirklicht (vgl. [X.], 32, 33). Jedoch ist bei der erforderlichen Gesamtbetrach-tung, ob das gesamte Tatbild vom Durchschnitt der gewöhnlich vorhandenen Fälle so sehr abweicht, dass die Anwendung des milderen Ausnahmestrafrah-mens geboten erscheint, im vorliegenden Fall über die vom [X.] heran-gezogenen Umstände hinaus auch zu würdigen, dass der Angeklagte mit der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 [X.] einen weiteren Straftatbestand verwirklicht hat. Hierauf ist bei der Zumessung der konkreten Strafe ebenfalls Bedacht zu nehmen. Stellt der Tatrichter zur Begründung eines minder schweren Falles und bei der konkreten Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten auf den "Be-ziehungshintergrund" der Tat und darauf ab, dass die bei dieser durchgeführten Sexualpraktiken in der Beziehung zu der Geschädigten üblich gewesen seien, ist dies jedenfalls dann bedenklich, wenn die Tat im Wesentlichen Ausdruck des Unwillens des Angeklagten war, nach der Beendigung der Beziehung durch 13 - 8 - die Geschädigte "alte Rechte" aufzugeben, oder einen bestrafenden Charakter hatte (vgl. BGHR [X.] § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 19; [X.], 254; [X.] aaO § 177 Rdn. 91 [X.]). Beide Alternativen liegen nach den Feststellungen nicht fern. RiBGH von [X.] befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] Miebach [X.] RiBGH [X.] befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] Schäfer