Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2016, Az. XII ZB 300/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:290616BXIIZB300.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]/15

vom

29.
Juni
2016

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 180, 1638, 1909 Abs. 1
Der durch Verfügung von Todes wegen angeordnete Ausschluss der elterlichen Vermögensverwaltung für vom Kind ererbtes Vermögen umfasst auch die Befugnis zur Ausschlagung der Erbschaft. Die in einem solchen Fall von einem ausgeschlos-senen Elternteil im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung ist mangels Vertre-tungsmacht unwirksam.
[X.], Beschluss vom 29. Juni 2016 -
XII [X.]/15 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 29.
Juni 2016
durch
den
Vorsitzenden Richter
Dose und [X.]
Klinkhammer, Schilling, Dr.
Günter
und [X.]
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten
zu
1 wird der Beschluss
des 26.
Zivilsenats

Familiensenat

des Oberlandes-gerichts [X.] vom 9.
Juni 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Ober-landesgericht
zurückverwiesen.
Wert: 3.000

Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten über die Anordnung einer [X.] wegen Beschränkung der elterlichen Sorge durch Testament.
Das betroffene Kind wurde im Mai 2008 als [X.] der nicht verheirateten N.

C.

(Beteiligte
zu
1, im Folgenden: Mutter) und Dr.
M.

M.

(im Folgenden: Erblasser) geboren. Der Erblasser erkannte die Vater-
schaft an, und die Eltern gaben Erklärungen über die gemeinsame elterliche Sorge ab.

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-
Mit handschriftlichem
Testament vom 22.
Juli 2011
setzte der Erblasser seine Schwester (Beteiligte
zu
4) und seinen
[X.] als
Erben zu je
1/2 ein
und ordnete [X.]vollstreckung durch seine Schwester für den Fall
an, dass
der [X.] bei seinem Tod noch nicht
das 25.
Lebensjahr vollendet haben sollte. Ferner bestimmte der Erblasser, dass die Mutter von der Verwaltung sämtlicher Vermögensgegenstände, die der [X.] aufgrund des [X.] an dem Nach-lass des Erblassers erwirbt, ausgeschlossen wird, falls der [X.] beim Tod des Erblassers noch nicht volljährig sein sollte.
Der Erblasser verstarb im Dezember 2013. Die Mutter erklärte im Namen des [X.]es die Ausschlagung der Erbschaft. Die Ausschlagung wurde fami-liengerichtlich genehmigt.
Im vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht hinsichtlich des vom be-troffenen Kind von Todes wegen erworbenen Vermögens Ergänzungspfleg-
schaft angeordnet und die Schwester des Erblassers zur Ergänzungspflegerin
bestellt. Dagegen hat die Mutter im Namen des [X.]es Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde teilweise abgeholfen und statt der Schwester des Erblassers die Beteiligte
zu
2, eine Rechtsanwältin,
als Ergän-zungspflegerin bestellt. Das [X.] hat die Beschlüsse des [X.] aufgehoben und [X.] wie folgt angeordnet:
Für die Geltendmachung des [X.] hat es die Beteiligte
zu
2 und
hin-sichtlich der Verwaltung des gesamten
Vermögens, das das Kind aufgrund des Todes des Erblassers erwirbt, die Beteiligte
zu
3, ebenfalls Rechtsanwältin, je-weils zur Ergänzungspflegerin
bestellt.
Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Mutter, die sich gegen die Anordnung der [X.] für die Geltendmachung des [X.] und die diesbezügliche Pflegerbestellung wendet.
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II.
Die Rechtsbeschwerde
führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].
1. Die Rechtsbeschwerde ist ausweislich der [X.] ausdrücklich im Namen der Mutter eingelegt
worden
und ist zulässig. [X.] ist die Mutter gegen die Anordnung der [X.], die zu-gleich feststellt, dass insoweit die elterliche Vermögenssorge ausgeschlossen ist, nach §
59 Abs.
1 FamFG beschwerdeberechtigt, da durch den angefochte-nen Beschluss in die elterliche Sorge als Bestandteil ihres Elternrechts nach Art.
6 Abs.
2 GG
eingegriffen worden ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 5.
März 2008

XII
ZB
2/07

FamRZ 2008, 1156; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1638 Rn.
15).
Dass die Mutter sich mit der Rechtsbeschwerde nur insoweit gegen die angeordnete [X.] wendet, als diese sich auf die Geltendmachung des [X.] bezieht, ist für eine Beeinträchtigung eigener Rechte ausreichend. Die Frage, ob die von der Mutter im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung
wirksam war
und dadurch ein Pflichtteilsanspruch entstanden ist
oder ob die Anordnung der [X.] wegen Feh-lens eines
[X.] gegenstandslos ist, ist erst im Rahmen
der Be-gründetheit zu prüfen.
2. Die Rechtsbeschwerde
ist auch begründet.

a) Nach Auffassung des [X.]s
ist die Vermögenssorge der Mutter aufgrund der testamentarischen Anordnung auch hinsichtlich der Gel-tendmachung eines
[X.] ausgeschlossen. Zwar habe der [X.] bei enger Auslegung der Anordnung den Pflichtteilsanspruch nicht aufgrund des [X.] erworben. Berücksichtige man jedoch den Sinn der Anordnung, die Mutter von der Verwaltung von Vermögenswerten des Nachlasses auszu-7
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schließen, zeige sich, dass die Formulierung weiter zu verstehen sei. Die [X.] des Erblassers, dass dem Kindesvermögen von der Mutter Schaden drohen könne, betreffe genauso Vermögenswerte, die dem Kind auf der Grund-lage des [X.] aus dem Nachlass zufließen
würden.
Die Verwaltung der Vermögensgegenstände aus dem Nachlass im Sinne von §
1638 Abs.
1 BGB umfasse nicht nur die Anlage von aus dem [X.] zufließenden Werten.
Vielmehr sei auch die Geltendmachung des [X.] einschließlich der Ermittlung seiner Höhe und einer even-tuell notwendigen gerichtlichen Durchsetzung
umfasst. Auch davon habe der Erblasser die Mutter ausschließen wollen.
b) Das hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.
Gemäß §
1909 Abs.
1 BGB erhält, wer unter elterlicher Sorge oder unter Vormundschaft steht, für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern oder der Vormund verhindert sind, einen Pfleger. Er erhält insbesondere einen [X.] zur Verwaltung des Vermögens, das er von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern oder der Vormund das Vermögen nicht verwalten sollen. Nach §
1638 Abs.
1 BGB er-streckt sich die Vermögenssorge nicht auf das Vermögen, welches das Kind von Todes wegen erwirbt, wenn der Erblasser durch letztwillige Verfügung be-stimmt hat, dass die Eltern das Vermögen nicht verwalten sollen.
aa) Das [X.] hat zutreffend darauf hingewiesen, dass §
1638 BGB auch den Pflichtteil umfasst und der Erblasser demzufolge insoweit die Möglichkeit hat, das elterliche Sorgerecht zu beschränken. Dass sich diese
Befugnis auch auf den Pflichtteil bezieht, war im ersten Entwurf zum [X.] noch ausdrücklich erwähnt
(§
1510
E
I; vgl. Motive
IV S.
761). Zwar ist in der Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift nur noch allgemein 11
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der Erwerb von Todes wegen aufgeführt. Dies
stellt aber keine sachliche Ände-rung dar. Die Streichung stand
im Zusammenhang mit der für die [X.] geltenden Parallelnorm in §
1369 BGB
(in der Fassung vom 1.
Januar 1900). §
1369 BGB enthielt nach den Beratungen der zweiten [X.] eine Legaldefinition des Erwerbs
von Todes wegen. Darunter fiel neben Erbfolge
und Vermächtnis auch das als Pflichtteil erworbene Vermögen, so dass eine gesonderte Aufführung
von Vermächtnis und Pflichtteil in §
1638 BGB überflüs-sig geworden war. Dementsprechend geht die allgemeine Meinung in Recht-sprechung
und Literatur davon aus, dass nach §
1638 BGB eine Beschränkung der elterlichen Sorge auch hinsichtlich des Pflichtteils möglich ist (vgl. [X.] FamRZ 1969, 662; [X.]/[X.] BGB
[2016] §
1638 Rn.
7 mwN). Auch die Rechtsbeschwerde
stellt dies nicht in Frage.
bb) Im vorliegenden Fall ist allerdings ein Pflichtteilsanspruch
des Kindes
mangels wirksam erklärter
Ausschlagung nicht entstanden. Der
Mutter fehlte aufgrund der testamentarischen Anordnung des Erblassers die gesetzliche Ver-tretungsmacht, um im Namen des Kindes
wirksam die Ausschlagung erklären zu können.
(1) Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung
und Literatur, der das [X.] unausgesprochen
gefolgt ist, wird die Ausschlagung der Erbschaft von der Beschränkung der Vermögenssorge in §
1638 Abs.
1 BGB nicht erfasst ([X.] FamRZ 1965, 573
f.; [X.] FamRZ
2007, 2091, 2093; [X.] 48, 22; vgl. etwa auch [X.]/[X.] BGB
[2016] §
1638 Rn.
7, 16 mwN; [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1638 Rn.
15;
Palandt/Götz BGB
75.
Aufl. §
1638 Rn.
2; [X.]/Adelmann 12.
Aufl. §
1638 Anm.
10; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 6.
Aufl. §
61 Rn.
5;
[X.] NJW 2014, 3473, 3474).
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Demgegenüber wird in der Literatur auch die Auffassung
vertreten, die Anordnung nach §
1638
Abs.
1
BGB erfasse die Vermögenssorge hinsichtlich des Erbes insgesamt, so dass der Elternteil insoweit von der gesetzlichen Ver-tretung ausgeschlossen sei und nur ein Pfleger das Erbe für den Minderjährigen ausschlagen könne ([X.] [X.] 1995, 908, 913
ff.;
Reimann [X.] S.
455,
458; [X.]/[X.] 10./11.
Aufl. §
1638 Anm.
7; [X.] Der Minderjährige im Erbrecht Rn.
103; [X.] FPR 2011, 268, 270).
Der Bundesgerichtshof
hat die Frage bislang offen gelassen ([X.]Z 106, 96, 100
=
NJW 1989, 984, 985). Im vorliegenden Fall ist sie

entgegen der Auf-fassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung

entscheidungserheblich.
Denn die Anordnung der [X.] bezüglich der Geltendmachung des
[X.] wäre bei Unwirksamkeit der Ausschlagung gegenstands-los und ungeachtet ihrer Wirkungslosigkeit schon zur Beseitigung des mit ihr verbundenen Rechtsscheins aufzuheben.
(2) Zutreffend ist
die Auffassung, wonach den Eltern im Fall des [X.]es
der Vermögenssorge gemäß §
1638 Abs.
1 BGB auch die gesetzli-che Vertretung des Kindes bei der Ausschlagung der Erbschaft verwehrt ist.
Gesetzliche Folge einer Beschränkung der elterlichen Sorge ist, dass die [X.] einschließlich der gesetzlichen Vertretung für das von Todes we-gen erworbene Vermögen insgesamt
ausgeschlossen ist
([X.]Z 106, 96, 99
f.
=
NJW 1989, 984, 985). Dementsprechend fehlt es im Fall des §
1638 Abs.
1 BGB bei jeglichen auf das ererbte Vermögen bezogenen
Willenserklärungen an der elterlichen Vertretungsmacht.
Das Ausschlagungsrecht ist wie die Erbschaft vermögensrechtlicher Na-tur und unterfällt folglich der
Sorgerechtsbeschränkung nach §
1638 Abs.
1 BGB. Als
Gestaltungsrecht
gibt es dem Erben die Rechtsmacht, den eingetre-17
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tenen Erbschaftsanfall durch einseitige Willenserklärung rückgängig zu machen ([X.]/[X.] 6.
Aufl. §
1942 Rn.
13).
Eine Zuordnung der [X.] einer Erbschaft zur Personensorge widerspräche dieser Rechtsnatur des Ausschlagungsrechts als auf die Erbschaft bezogenes
und
folglich vermö-gensrechtliches
Gestaltungsrecht. Auch mit der Begründung, die Ausschlagung habe einen "starken persönlichen Bezug"
und sei ein dem Erben zustehendes "persönliches Recht"
(so [X.]/[X.] BGB
[2016] §
1638 Rn.
16), lässt sich das Ausschlagungsrecht nicht der Personensorge
zuordnen. Die
Er-wägung, dass sich der Antritt der Erbschaft über die wirtschaftliche Bedeutung hinaus "entscheidend"
auf die persönlichen Verhältnisse des Kindes auswirken könne ([X.] FamRZ 1965, 573, 574),
steht dem ebenso wenig ent-gegen wie der Umstand, dass die Entscheidung
über Annahme oder Ausschla-gung der Erbschaft mehr oder weniger
von persönlichen Motiven beeinflusst sein mag. Die Motivation liegt außerhalb des rechtsgeschäftlichen Tatbestands und kann
für dessen
Einordnung nicht maßgeblich sein. Die Ausschlagung hat als Willenserklärung für das Kind dementsprechend keine personenrechtlichen, sondern
vermögensrechtliche Folgen
und ist daher der Vermögenssorge zuzu-ordnen
(zutreffend [X.] [X.] 1995, 908, 913
f.).
Dass sich die Anordnung nach §
1638 Abs.
1 BGB
regelmäßig auch auf die Ausschlagung bezieht, wird zudem
nicht dadurch in Frage gestellt, dass in §
1638 Abs.
1 BGB
und §
1909 Abs.
2 Satz
2 BGB von der Verwaltung des Vermögens die Rede ist. Daher greift das Argument
nicht durch, dass eine Verwaltung im Fall der Ausschlagung gerade abgelehnt werde
und die [X.] im Vorfeld der Verwaltung
liege
(so [X.] FamRZ 1965, 573, 574; [X.] FamRZ 2007, 2091, 2093; [X.]/[X.] BGB
[2016] §
1638 Rn.
7, 16; [X.] NJW 2014, 3473, 3474). Es spricht bereits vieles dafür, dass durch den Begriff der Verwaltung die Ausübung der [X.] umschrieben werden soll
(vgl. BayObLG [X.] 30, 78). Davon [X.]
-
9
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gesehen
hat der Ausschluss von der Vermögensverwaltung durch letztwillige Verfügung aber in jedem Fall zur Folge, dass die elterliche Sorge bezüglich des von Todes wegen erworbenen Vermögens in vollem Umfang
ausgeschlossen ist ([X.]Z 106, 96, 99
f.
=
NJW 1989, 984). Da der Ausschluss
bereits mit dem Anfall der Erbschaft wirksam wird, fehlt den
Eltern in Bezug auf die Erbschaft von Anfang an die elterliche Sorge und mit dieser auch die gesetzliche Vertre-tungsmacht, um mit Wirkung für das Kind
rechtsgeschäftlich handeln zu können
([X.]
[X.] 1995, 908, 913).
Das Elternrecht steht dieser Auslegung nicht entgegen. Dass durch die Verfügung von Todes wegen in das Elternrecht eingegriffen wird, entspricht vielmehr dem Zweck des §
1638 BGB, der das
dem Kind von Todes wegen zu-geflossene Vermögen dem Einfluss der Eltern gerade entziehen soll. Würde
den Eltern
mit der Befugnis zur Ausschlagung ausgerechnet die Möglichkeit zur Verfügung stehen, dem Kind die Erbschaft insgesamt zu nehmen, so stünde dies im direkten Widerspruch zu
der gesetzlichen Zielsetzung. Die
Eltern hätten dann beispielsweise nicht die Befugnis, ein geerbtes Grundstück zu veräußern, wohl aber die viel weiter reichende Möglichkeit, durch Ausschlagung die [X.] selbst rückgängig zu machen. Die gegenläufige Argumentation, der [X.] der elterlichen Vermögenssorge von der Verwaltung (im engeren Sin-ne) greife weit weniger in das Elternrecht ein als der Ausschluss von Ausschla-gung und Annahme (so [X.]/[X.] BGB
[2016] §
1638 Rn.
16), setzt das zu Begründende, nämlich die Verschiedenartigkeit von Ausschlagung und sonstiger Verwaltung
im Hinblick auf die Vermögenssorge,
voraus und läuft letztlich darauf hinaus, dass die offenbar als zu weitreichend empfundene [X.] in §
1638 Abs.
1 BGB nicht in vollem Umfang angewendet werden soll.
Die Vorschrift hat indessen den Ausschluss der gesamten Vermögenssorge bezüglich des Erwerbs von Todes wegen zur Folge und schließt damit den 22
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Ausschluss der elterlichen Vertretungsmacht für die Ausschlagung als auf die Erbschaft bezogene
Willenserklärung mit ein.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den
auf das ererbte Vermögen beschränkten Ausschluss der elterlichen Sorge bestehen nicht. Denn der Sor-gerechtsausschluss bezieht sich allein
auf das ererbte ([X.]. Dieses unterliegt aber kraft der in §
1638 BGB getroffenen Regelung auch in-soweit der Disposition des Erblassers, als er im nach seiner subjektiven [X.] beurteilten Interesse des
bedachten Kindes die Vertretungsmacht der Eltern oder eines Elternteils nicht zur Entstehung kommen lassen und damit eine mit der Anordnung einer [X.]vollstreckung vergleichbare Wirkung erzielen kann
(vgl. auch Senatsbeschluss vom 5.
März 2008

XII
ZB
2/07

FamRZ 2008, 1156). Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der gesetzli-chen
Regelung werden von der Rechtsbeschwerde auch nicht geltend ge-macht.
(3) Die von den Eltern im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung kann als einseitiges Rechtsgeschäft nur bei bestehender
Vertretungsmacht
wirksam werden
(vgl. §
180 BGB; [X.]/Schilken BGB
[2014] §
180 Rn.
1, 11).
Da eine Genehmigung der ohne Vertretungsmacht erklärten Ausschlagung nicht möglich ist, ist die im vorliegenden Fall von der Mutter erklärte Ausschlagung unwirksam. Dass die Ausschlagung vom Familiengericht genehmigt worden ist, vermag den Mangel der Vertretungsmacht schließlich nicht zu heilen.
cc) Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben. Ein [X.] ist mangels einer wirksamen Ausschlagung nicht entstanden. Auch wenn die Anordnung
der [X.] für die Geltendmachung des [X.]
deswegen ins Leere geht, ist deren Aufhebung schon zur Beseitigung des mit ihr verbundenen unrichtigen Rechtsscheins geboten.
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Zur Klarstellung ist auch die Anordnung der [X.] zur Verwaltung des Vermögens, das das Kind von Todes wegen erwirbt, aufzuhe-ben. Die Entscheidung des [X.]s kann ebenfalls
insoweit keinen Bestand haben. Denn mit der Formulierung in der Gegenwartsform ("erwirbt") ist ersichtlich nicht der Vermögenserwerb
durch Erbfolge, sondern das
durch Geltendmachung des [X.] zufließende Vermögen gemeint.
Diese Auslegung stimmt damit überein, dass das [X.] von der Wirksamkeit der Ausschlagung ausgegangen ist. Sie kann damit nicht in die Anordnung der [X.] bezüglich des vom Kind erworbenen Nachlassanteils
umgedeutet werden.
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Der Senat ist im Sinne von §
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG an einer Endent-scheidung gehindert. Zwar steht fest, dass eine [X.] hinsicht-lich der Erbschaft anzuordnen ist,
und ist ein solcher Ausspruch trotz der bis-lang allein auf den Pflichtteilsanspruch gerichteten Prüfung der Instanzgerichte auch im Rechtsmittelverfahren möglich. Jedoch bedarf die Auswahl des [X.]s erneuter tatrichterlicher Beurteilung.

Dose

Klinkhammer

Schilling

Günter

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.05.2014 -
50 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.06.2015 -
26 [X.] 1758/14 -

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