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PDF anzeigen[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 157/98Verkündet am:10. April 2001FritzJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 23. Januar 2001 durch [X.], [X.], Scharen und Keukenschrijverfür Recht erkannt:Die Berufung gegen das am 19. März 1998 verkündete Urteil [X.] ([X.]) des [X.] wird [X.] der Klägerin zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] war bis zu dessen Zeitablauf Inhaberin des [X.] 27 06 589 ([X.]), das auf einer Anmeldung vom 16. [X.] beruht, für welche die Priorität einer [X.] Anmeldung vom17. Februar 1976 in Anspruch genommen worden ist. [X.], dessenErteilung am 28. Mai 1986 veröffentlicht worden ist, ist Gegenstand eines Ein-spruchsverfahrens gewesen. Nachdem die Patentabteilung des [X.] es mit Beschluß vom 6. Juni 1989 widerrufen hatte, hat das Bun-- 3 -despatentgericht durch Beschluß vom 11. Juli 1991 das Streitpatent mit denerteilten Patentansprüchen 1 bis 6 und einer teilweise geänderten [X.] aufrechterhalten. Patentanspruch 1 lautet wie [X.] zum Herstellen von reflektierendem [X.], beidem eine Trägerschicht auf ihrer einen Seite zumindest teilweisemit einer Schicht aus reflektierenden Elementen versehen und ineinem Abstand von dieser eine Deckschicht aus einem organi-schen Polymeren angeordnet wird, wobei die Trägerschicht o[X.] Deckschicht oder eine gegebenenfalls dazwischenliegende zu-sätzliche Schicht thermisch erweichbar ist und eine vernetzbareVerbindung enthält, und die Deckschicht, die Trägerschicht undgegebenenfalls die dazwischenliegende Schicht durch Erwärmen inForm von sich [X.] überschneidenden [X.]verschweißt werden,[X.] g e k e n n z e i c h n e t ,daß zur Erhöhung der [X.] der Trägerschicht die vernetzbareVerbindung nach dem Verschweißen in situ ausgehärtet wird."Wegen der weiteren mittelbar oder unmittelbar auf diesen Anspruch zu-rückbezogenen Patentansprüche und wegen der Beschreibung nebst Zeich-nungen wird auf die [X.]chrift 27 06 589 C 3 verwiesen.Mit ihrer Nichtigkeitsklage hat die Klägerin geltend gemacht, der Gegen-stand des [X.] sei gegenüber dem Stand der Technik nicht neu; [X.] fehle die erforderliche Erfindungshöhe. Die [X.] ist dem entge-gengetreten und hat außerdem gemeint, die Nichtigkeitsklage sei wegen [X.] 4 -Nichtangriffsabrede, welche sich aus einem am 29. April 1992 von den [X.] geschlossenen Vertrag ergebe, zumindest aber wegen Verstoßes gegenTreu und Glauben unzulässig.Das [X.] hat die Nichtigkeitsklage abgewiesen. [X.] wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihr Begehren weiter-verfolgt,das Patent 27 06 589 für nichtig zu erklären.Die [X.] bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.Der [X.] hat als gerichtlichen Sachverständigen [X.] vom F.-Institut (Bereich [X.] und Polymere), B., hinzugezogen, der ein schriftli-ches Gutachten erstellt hat, das er in der mündlichen Verhandlung [X.] ergänzt hat.Entscheidungsgründe:Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg, und zwar nicht wegen Unzu-lässigkeit der erhobenen Nichtigkeitsklage, sondern deshalb, weil sich dergeltend gemachte [X.] nicht feststellen läßt.[X.] Die Nichtigkeitsklage ist trotz des Zeitablaufs des [X.] zuläs-sig. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. die Nachweise etwa bei Benkard,- 5 -[X.]/[X.], 9. Aufl., § 22 [X.] Rdn. 23 f.; Busse, [X.], 5. Aufl., § 81 [X.]Rdn. 49 ff.) besteht das nach Erlöschen eines [X.] erforderlicheRechtsschutzinteresse jedenfalls dann, wenn der Kläger aufgrund des [X.] wegen Handlungen vor seinem Erlöschen gerichtlich in Anspruch ge-nommen worden und über den Patentverletzungsvorwurf noch nicht rechtskräf-tig entschieden ist. Die nachträgliche Nichtigerklärung des [X.] [X.] Kläger in diesen Fällen einen rechtlichen Vorteil, weil sie von vornhereindie Verurteilung wegen Patentverletzung ausschließt. Es muß deshalb möglichsein, auch nach Erlöschen des [X.] seine Rechtsbeständigkeit über-prüfen zu lassen.Ein solcher Sachverhalt ist auch hier zu beurteilen. Denn die [X.] gegenüber der Klägerin den Vorwurf erhoben, während seiner Laufzeit [X.] verletzt zu haben, und deshalb vor dem [X.] unter anderem im Wege der [X.] Herausgabe derhierdurch erlangten ungerechtfertigten Bereicherung begehrt.Bedenken gegen das Rechtsschutzinteresse der Klägerin ergeben sichauch nicht aus dem Vertrag, den die Parteien am 29. April 1992 [X.] und der nach ihrer übereinstimmenden Angabe nach [X.] Rechtzu beurteilen ist. Dieser Vertrag beinhaltet insbesondere keine die Klägerinverpflichtende Abrede, das Streitpatent nicht anzugreifen, und bietet auch [X.] Handhabe, die Erhebung der Nichtigkeitsklage als treuwidrig anzusehen.Der [X.] macht sich insoweit die unter Heranziehung von Wortlaut und Ent-stehungsgeschichte des Vertrages vom 29. April 1992 gewonnene überzeu-gende Begründung des [X.] in dem angefochtenen Urteil zu- 6 -eigen, zumal die [X.] im Berufungsverfahren hierauf nicht mehr gesonderteingegangen ist.I[X.] Die Nichtigkeitsklage ist sachlich nicht begründet. Da das Streitpatentauf einer vor dem 1. Januar 1978 getätigten Anmeldung beruht, beurteilt sichdie Patentfähigkeit seiner Lehre zum technischen Handeln nach § 1 Abs. 1[X.] in der Fassung vom 2. Januar 1968 (Art. XI § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 5IntPatÜG). Es kann nicht festgestellt werden, daß die danach für den geltendgemachten [X.] erforderlichen Voraussetzungen gegeben [X.] [X.] betrifft die Herstellung mehrschichtiger reflektieren-der Bahnen, die beispielsweise auf Verkehrsschilder aufgebracht werden [X.]. Das Herstellungsverfahren beginnt damit, daß eine Schicht mit Elementenversehen wird, die für die nötige Reflektion sorgen. Zum Prioritätszeitpunkt wares bekannt, zum einen Trägermaterial mit Glasmikrokügelchen, zum anderensogenanntes [X.] herzustellen. Bei beiden Varianten istwichtig, daß die Elemente eine Grenzfläche gegen Luft haben und [X.] gegen Luft beim Aufbringen des Materials beispielsweise auf [X.] und im späteren Gebrauch unter extremen Temperaturzyklen,Regen, Schnee, Eis und anderen Formen des Feuchtigkeitsniederschlags so-wie bei [X.] erhalten bleibt. Dies erfordert einen dauerhaften [X.] Abschluß der Elemente gegen äußere Einflüsse durch eine Abstand vonder Oberfläche der Elemente haltende Deckschicht und ihre dauerhafte [X.] an die Trägerschicht. [X.] gibt an, daß es bekannt [X.], die Schichten über ein Netzwerk von schmalen, sich überschneidenden[X.] zusammenzufügen. Hierbei werden entweder an [X.] bereits vorhandene Stege genutzt (vgl. [X.]. 7 u. 8) oder es wird ein- 7 -Gitter von [X.] beim Zusammenfügen ausgeformt (vgl. [X.]. 1-6). Der Füge-vorgang geschieht - wie auf [X.] ff. der Beschreibung angegeben - in [X.], daß die Schichten, von denen zu diesem Zweck eine thermisch er-weichbar ist, an den für die [X.] vorgesehenen Bereichen [X.] und gewöhnlich auch Druck beaufschlagt werden. Auf diese Weisewerden ein Fließen des thermisch erweichbaren Anteils (Bindemittels) [X.] und ein guter Kontakt mit der anderen Schicht in den so behandeltenBereichen bewirkt. Wie der gerichtliche Sachverständige auf Nachfrage imTermin zur mündlichen Verhandlung bestätigt hat, ist der erforderliche Kontaktgewährleistet, wenn durch die Erweichung die Materialien in allen [X.] Netzwerks an den Grenzflächen dicht aneinandergebracht werden undsich dort gleichsam mischen. Nach Entfernen von Wärme und Druck behält dasder Verbindung dienende Material die Form bei, die es angenommen hat; [X.] eine selbsttragende Form und der dichtende Kontakt zwischen denSchichten ist hergestellt ([X.] 3 [X.] 15). Dieser [X.], der in der [X.] des [X.] als "Wärmebehandlung" (z.B. [X.]) oder als"thermoplastische Verformung" ([X.] 3 [X.] 12) bezeichnet ist, wird in Anspruch 1des [X.] als Verschweißen durch Erwärmen gekennzeichnet. [X.] entsteht ein mehrschichtiges [X.] mit einer Vielzahl von [X.] oder Taschen, in denen die Elemente eine Grenzfläche gegen Luft haben.Nach den Angaben der Patentschrift ist an diesem Stand der Technik,von welchem das Streitpatent ausgeht, zu bemängeln, daß die Haftverbindun-gen beim Aufbringen des reflektierenden [X.] beispielsweise aufein Verkehrsschild leicht brechen und auch Witterungseinflüssen nicht hinrei-chend standhalten. Dem Erfordernis eines dauerhaften hermetischen [X.] der einzelnen Zellen oder Taschen mit den Elementen ist hiernach- 8 -also nicht genügt, wenn die Verbindung der Schichten sich auf die Wärmebe-handlung beschränkt. Die Lehre des [X.] soll demgegenüber zu Bah-nenmaterial führen, bei dem die Schichten nach Abschluß des [X.] eine erhöhte Haftfestigkeit aufweisen ([X.] 3 [X.] 7); die [X.] die Trägerschicht sollen - wie es im Zusammenhang mit der Erläuterungder Vorteile der patentierten Lehre ausgedrückt ist ([X.] 3 [X.] 62) - eine [X.] Um die Haftfestigkeit oder [X.], die durch die bekanntebereichsweise thermoplastische Verformung thermisch erweichbaren [X.] ist, zu erhöhen, schlägt das Streitpatent nach Anspruch 1 ein Ver-fahren vor, das neben dem Versehen des Trägermaterials mit reflektierendenElementen nicht allein aus der Wärmebehandlung besteht (vgl. [X.] 3 [X.] 44 f.).Der Vorschlag ist vielmehr darauf gerichtet, zur dauerhaften Verbindung [X.] ein zweistufiges Verfahren ([X.] 3 [X.] 11) einzusetzen. Er läßt sich wiefolgt gliedern:1.Zur Durchführung des Verfahrens werden verwendeta)eine Trägerschicht,b)eine Deckschicht aus einem organischen Polymer,c)gegebenenfalls eine zusätzliche Schicht.2.(Mindestens) eine der verwendeten [X.] 9 -a)ist thermisch erweichbar undb)enthält eine vernetzbare Verbindung.3.a)Die Trägerschicht wird auf ihrer einen Seite zumindest teil-weise mit einer Schicht aus reflektierenden Elementen [X.])Die Trägerschicht wird im Abstand von der Deckschicht [X.])Die fakultative zusätzliche Schicht wird dazwischen ange-ordnet.4.Alle verwendeten Schichten werden durch Erwärmen ver-schweißt, und zwar [X.])daß sich [X.] überschneidende [X.]ergeben.5.Die vernetzbare Verbindung wird ausgehärtet und [X.])nach dem Verschweißen in situb)zur Erhöhung der [X.] 10 -Die patentgemäße Lösung basiert also auf einer Aushärtung. Damit [X.] gemeint, dem, was sich bei Vorhandensein vernetzbarer [X.] kann, gleichsam seinen Lauf zu lassen. Der Deutung, ein bloßes Ge-währenlassen einer Materialhärtung infolge der Gegenwart vernetzbarer [X.] reiche aus, steht entgegen, daß die Aushärtung als zweiter, denVerbindungsvorgang abschließender Herstellungsschritt in den [X.] aufgenommen ist. Bei Berücksichtigung der Problemstellung weist [X.] eine auch nach der Wärmebehandlung noch zielgerichtete Führung [X.] hin, die eine aktive Maßnahme zur Erreichung einesbestimmten Zustandes erfordert. Die Beschreibung bestätigt das. Laut [X.] 3[X.] 32 wird eine relative Unlöslichkeit und Unschmelzbarkeit des gehärtetenMaterials bewirkt. Die Beispiele der [X.]chrift zeigen, daß zur Einlei-tung der zweiten Stufe der Herstellung der gewünschten Verbindung eine Initi-ierung, etwa durch Elektronenbestrahlung oder durch (erneutes) [X.]. Mit Merkmal 5 lehrt das Streitpatent danach, geeignete [X.] Verfahrensführung zu ergreifen. Die Erörterung des [X.] mit demSachverständigen hat ergeben, daß diese Auslegung der Sicht des Fachmannsentspricht. [X.] hat in seinen erläuternden Ausführungen zusammenfassendangegeben, daß Merkmal 5 als gezielte bis zu einem vorbestimmten Stadiumführende Maßnahme verstanden werde.Die weitere Kennzeichnung, daß sie nach dem Verschweißen in situ zuerfolgen habe, beinhaltet danach neben dem zeitlichen Nacheinander der bei-den zur Verbindung vorgeschlagenen Verfahrensschritte die Anweisung, diezweite Stufe so zu gestalten, daß die durch die Wärmebehandlung geschaffe-nen, durch eine selbsttragende Form der [X.] gekennzeichnetenörtlichen Verhältnisse vor der Initiierung nicht wieder verlorengehen [X.] 11 -Insoweit besteht vor allem dann Gefahr, wenn Materialien Verwendung finden,die nach Wegfall der Wärme des ersten [X.] nicht hinreichenddauerhaft formstabil bleiben. Die Maßnahme muß dann möglichst bald nachdem Verschweißen eingeleitet werden.Mit dem Begriff der "[X.]" greift das Streitpatent zur Kennzeichnungseiner Lehre schließlich auf ein Phänomen zurück, das - wie der gerichtlicheSachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt hat - bei [X.] Sicht streng von den Wechselwirkungen unterschieden wird,die sich innerhalb einer Phase ergeben und als Kohäsion bezeichnet werden.[X.] ist demgegenüber die Summe der [X.] an [X.] zwischen zwei Phasen, die zum Haften der beiden aneinanderführt. Das ist auch der Sinn dieser Kennzeichnung im Anspruch 1 des [X.].Die Erörterung der Patentschrift mit dem gerichtlichen Sachverständigenhat ergeben, daß auf [X.] 3 [X.] 17 f. und 55 ff., wo die Erhöhung oder Verbesse-rung der Haftung zwischen den durch die Wärmebehandlung geschaffenenVerbindungen und der Schicht hervorgehoben ist, eindeutig das Phänomeneiner nachträglichen und zusätzlichen Beeinflussung gerade der [X.] imeigentlichen naturwissenschaftlichen Sinne beschrieben ist. Dies hat auch [X.] der Parteien angezweifelt. Die Bedeutung des sich an die Wärmebehand-lung anschließenden [X.] der Aushärtung wird in der [X.] des [X.] außerdem dahin erläutert, es habe sich gezeigt, daßsich eine Schicht von den [X.] manchmal sogar ersichtlich freivon Bindermaterial habe abziehen lassen, bevor die [X.] ausge-härtet worden seien; nach dem Aushärten sei dies nicht mehr möglich gewesen- 12 -([X.] 3 [X.] 49 ff.). Das spricht den sogenannten [X.]sbruch als besondersnachteilig an. Hierauf bezieht sich deshalb auch die im Anschluß ausgespro-chene Vermutung der Beschreibung, daß die anhand verschiedener Beispieledokumentierte Erhöhung derjenigen Haftung, die aufgrund der Wärmebehand-lung zwischen den Verbindungen und der Schicht bestehe, an der die [X.] erzeugt worden seien, dadurch entstehe, daß, nachdem bei Anwen-dung von Wärme und Druck ein Teil des [X.] der einen Schicht indie andere gewandert sei, das eingedrungene Material beim [X.] sich fester und dichter mit der Molekularstruktur dieser Schicht ver-binde. Die Darstellung in der Beschreibung des [X.] legt deshalb na-he, daß es bei der zweiten Stufe des der Verbindung der Schichten [X.] vornehmlich auf die Gestaltung der Verhältnisse an den Grenzflä-chen ankommt, mit denen die Schichten aufgrund der Wärmebehandlung an-einanderhaften. Sie erläutert dem Fachmann den zur Kennzeichnung der [X.] Anspruch 1 verwendeten Begriff der [X.] so, daß er ihn tatsächlich inder Bedeutung verstehen kann, die ihm im naturwissenschaftlichen Sinne zu-kommt. Nach den überzeugenden Angaben des gerichtlichen Sachverständi-gen ist als maßgeblicher Fachmann hier ein Ingenieur anzusehen, der entwe-der an einer Fachhochschule oder einer technisch ausgerichteten Universitätausgebildet worden, aufgrund entsprechender Berufspraxis mit [X.] den Techniken ihrer Verarbeitung vertraut ist und bei der [X.] auf das Wissen von Polymerchemikern zurückgreifen kann. Ein [X.] dieser Qualifikation kennt die in den Naturwissenschaften gebräuchli-chen Definitionen und wird deshalb bei der Auslegung einer Lehre zum techni-schen Handeln jedenfalls dann sich hieran orientieren, wenn der Erläuterungdienende Beschreibungen eine entsprechende Bedeutung [X.] kann beim Streitpatent nicht deshalb verneint werden, weil [X.] auf [X.] 3 [X.] 46 f. der Beschreibung erwähnt, vernetzbare Materialienverbesserten die innere Festigkeit. Nach dem Vorgesagten kann dieser Hin-weis nur dahin verstanden werden, daß Veränderungen der Kohäsion sich [X.] patentgemäßen Vorgehen ebenfalls einstellen, so daß auch sogenann-ten Kohäsionsbrüchen entgegengewirkt wird. Das sind aber ohnehin gegebeneVorteile, die nur hingenommen werden und nicht die patentgemäße Verfah-rensführung bestimmen sollen. Die Textstelle der Beschreibung verdeutlichtdies nicht nur durch die Angabe, daß die Wirkungen gehärteter oder vernetzterMaterialien auf die innere Festigkeit bekannt seien, sondern vor allem durchden Hinweis, daß der patentgemäße Vorschlag darüber hinausgehe und hier-durch zu einer verbesserten Haftung der [X.] gegenüber [X.] führe.Die Angabe der Zielsetzung nach Merkmal 5 b prägt damit die [X.] Anspruch 1 des [X.]. Dem Fachmann wird hierdurch bedeutet,daß ein bei Vorhandensein vernetzbarer Verbindungen möglicher Vorgang in-nerer Härtung des Materials nicht ausreicht. Die vernetzbare Verbindung mußvielmehr als Mittel eingesetzt werden, um in einem zweiten Verbindungsschrittdie Verhältnisse entlang der im ersten Verbindungsschritt der Wärmebehand-lung geschaffenen Grenzflächen weiter zu gestalten. Der Fachmann erhält da-mit die Anweisung, vernetzbare Verbindungen so nach Eigenart, Zusammen-setzung und Menge auszuwählen und durch geeignete Aktivierung so als [X.], das Herstellungsverfahren gestaltendes und abschließendesMittel einzusetzen, daß in einer zweiten Verfahrensstufe die bereits in der [X.] bewirkte [X.] der Schichten sich erhöhen kann.- 14 -Als Maßnahme der Aktivierung nennt die [X.]chrift verschiede-ne Formen der Bestrahlung ([X.] 3 [X.] 33, [X.] 4 [X.] 50), von denen die Elektronen-bestrahlung durch Anspruch 3 als bevorzugt hervorgehoben ist; [X.] 2 weist aus, daß so nach weniger als fünf Sekunden die [X.] kann. Dies zeigt dem Fachmann, daß der bei patentgemäßer [X.] zielgerichtete Einsatz vernetzbarer Verbindungen in einem eigenenVerfahrensschritt auch zeitbestimmt sein soll; daran ändert nichts, daß auf [X.] 4[X.] 50 der Beschreibung auch Wärme als geeignetes Mittel genannt ist und [X.] dahin geht, das geprägte [X.] durch 16-stündiges Erwär-men auf 65° C thermisch zu erhärten. In dem Gesamtzusammenhang, in [X.] Möglichkeiten erörtert sind, erfordern nämlich auch sie einen zielorien-tierten Einsatz in dem soeben dargelegten Sinn.Die Richtigkeit dieser Auslegung des [X.] wird bestätigt durchdie Ausführungen, die der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichenGutachten und bei seiner Anhörung gemacht hat. Auch er ist zu dem [X.], daß durch die patentgemäße Anweisung nach Merkmal 5, so wie [X.] die Beschreibung des [X.] erläutert ist, dem Fachmann vorge-gebenen wird, vermittels einer aktiven, in unmittelbarem zeitlichen Zusammen-hang der Wärmebehandlung nachfolgenden, vorzugsweise möglichst kurzeZeit beanspruchenden Maßnahme nicht nur die durch vernetzbare Bestandteilemögliche Wechselwirkung innerhalb einer Phase, die bei physikalisch-chemischer Betrachtung als Kohäsion bezeichnet werden müsse, zu beeinflus-sen, sondern vor allem die Wechselwirkung an der Grenzfläche zweier Phasenzu gestalten, die nach der zum Prioritätszeitpunkt vorherrschenden Auffassungvon [X.] als zweidimensional angesehen worden sei.- 15 -3. Die Lehre nach Anspruch 1 des [X.] ist neu. Keine der in [X.] eingeführten [X.] offenbarte, alle erörterten Verfah-rensschritte in Kombination zur Herstellung von reflektierendem Bahnenmateri-al einzusetzen.a) Das mit Kügelchen ausgestattete hochbrillante rückreflektierende[X.] nach der US-Patentschrift 3 190 178, das in der [X.] wiederholt angesprochen ist und von dem ausgehend die Lehre des[X.] formuliert ist, besteht nach der in den [X.]uren der aus dem [X.] stammenden Schrift dargestellten Lehre aus zwei oder drei Schichten derMerkmale 1 a bis c und 2 a. Zur Herstellung wird so vorgegangen, wie in [X.] 3 und 4 (einschließlich a) beschrieben ist. Die US-Patentschrift3 190 178 erwähnt als Möglichkeit außerdem, in einer (Binder-)Schicht wärme-härtende Bestandteile zu verwenden ([X.]. 6 [X.] 21 f. der Beschreibung derUS-Patentschrift 3 190 178). Damit sind, wie der gerichtliche [X.] hat und zwischen den Parteien nicht streitig ist, vernetzbare [X.] gemeint. [X.] war damit auch die Anweisung zu [X.] 2 b.Was die Merkmalsgruppe 5 anbelangt, kann dies dagegen nicht [X.] werden. Allerdings kann davon ausgegangen werden, daß bei der [X.], die in der US-Patentschrift 3 190 178 als Möglichkeit beschriebenist, die Wärmebehandlung auch einen sich in Folge ergebenden [X.] (Nachhärtung) auslöst, wenn eine der verwendeten Schichten wärme-härtende Bestandteile enthält, die nicht bereits vor der Wärmbehandlung akti-viert worden sind und reagiert haben. Die genannte Textstelle in [X.]. 6, [X.] 21 ff.der US-Patentschrift 3 190 178 nennt insoweit aber keinerlei Einzelheiten. So- 16 -ist insbesondere nicht beschrieben, die Härtung vorhandener vernetzbarerVerbindungen mit einer wie auch immer gearteten Zielsetzung gerade in un-mittelbarem Anschluß an die Wärmebehandlung und als eigenen und ab-schließenden Schritt der Herstellung des Endprodukts einzusetzen. Der [X.] erfährt nur, daß auch eine Härtung erfolgen kann, die - da ein bestimmterZeitpunkt oder Zeitraum nicht angesprochen ist - (auch) erst nach der [X.] einsetzen oder sich vollenden kann. Das kann - wie der gerichtli-che Sachverständige bei seiner Anhörung erläutert hat - zwar der mechani-schen Festigkeit oder Wärmestandsfestigkeit der etwa auf einem [X.] angebrachten Bahn, also der Qualität des Endprodukts dienen. Mangelsnäherer Anweisungen ist damit dem Fachmann aber allenfalls die Erkenntniseröffnet, daß die Lehre nach der US-Patentschrift 3 190 178 die [X.], die Kohäsion oder innere Festigkeit des Schichtenmaterials zu be-einflussen. Nach allgemeinem Verständnis führt eine Vernetzung vernetzbarenMaterials nämlich zu einer Erhöhung seiner kohäsiven Festigkeit. Dies hat dergerichtliche Sachverständige angegeben und wird auch durch das von der Klä-gerin vorgelegte Privatgutachten des Prof. Dr. C. E. des Forschungsinstitutse.[X.] vom 3. März 1998 bestätigt. Denn dieses Gutachten verweist auf Literatur,wonach eine hohe Festigkeit und gute Dimensionsstabilität Kennzeichnen [X.] mit einem dreidimensionalen Netzwerk sind ([X.], Treatise onadhesion and adhesives, 1969, [X.] 78), und wonach wärmehärtende [X.] Produkte ergeben, die eine überlegene Festigkeit, Dimensionsstabi-lität und Widerstandsfähigkeit gegen Temperaturen, organische Lösungsmittelund Wasser haben ([X.], 1964,[X.] 487). Hierdurch erweist sich das als richtig, was auch die [X.]chriftauf [X.] 3 [X.] 46 f. zum Ausdruck bringt: Die allgemein bekannte Wirkung [X.] oder vernetzter Materialien war ihre verbesserte innere Festigkeit. [X.] in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten vom 3. [X.] selbst, die durch Abbildung 3 verdeutlicht ist, geht schließlich dahin, daßes sich bei der Entschlaufung von Polymerketten, die bei einem unvernetztenSystem möglich sein soll, um kohäsives Versagen handelt und daß die [X.] eines gehärteten Systems das adhäsive Versagen nicht beeinflußt. Da auchdie US-Patentschrift 31 190 178 etwas anderes nicht zum Ausdruck bringt,vermochte sie deshalb einem Fachmann jedenfalls nicht zu offenbaren, die alsmöglich beschriebene vernetzbare Verbindung mit anderer, auf die [X.] zielender Richtung in der durch die [X.] umschriebenen Weise einzusetzen. Auch dies deckt sich mit [X.] des gerichtlichen Sachverständigen, der in seinem schriftlichenGutachten ebenfalls die von der Klägerin behauptete [X.] derUS-Patentschrift 3 190 178 verneint hat und hiervon auch bei seiner Befragungin der mündlichen Verhandlung nicht abgerückt [X.]) Das [X.] Gebrauchsmuster 50-28 669 beschreibt ein rückre-flektierendes mehrschichtiges [X.], dessen eine Schicht mit Glas-kügelchen versehen ist. Da es sich um ein im Gebrauch [X.] handeln soll, sollen die Schichten nicht aus [X.] bestehen müssen. Der gerichtliche Sachverständige hat deshalb voneinem komplett duromeren Aufbau gesprochen, weshalb sich der Offenba-rungsgehalt des [X.]n Gebrauchsmusters von der Lehre nach [X.] schon hinsichtlich Merkmal 2 a unterscheidet. Zur Herstellung desduromeren Endprodukts wird auf der Schicht mit den [X.] im [X.] in [X.] Weise als Klebstoff eine vernetzbare Verbindung auf-gebracht und hierdurch eine lineare wärmehärtende Schicht gebildet; als [X.] dient schließlich eine transparente Schicht. Die lineare [X.] -schicht verbindet Trägerschicht und Deckschicht und unterteilt die Bahn in eineVielzahl von Zellen. Wie sich die Verbindung vollzieht, ist in dem 1973 ange-meldeten [X.]n Gebrauchsmuster nicht näher beschrieben. Der [X.] erfährt lediglich vom Einsatz von Wärme; ein weiterer Verfahrensschritt,der über die innere Härtung der aus [X.] bestehenden [X.] hinausgeht, wird nicht gelehrt. Auch das deckt sich mit den Ausführun-gen des gerichtlichen Sachverständigen; danach ist es für den Fachmann, [X.] Informationen zu erfassen sucht, die er durch das [X.] Gebrauchs-muster erhält, zwar selbstverständlich, eine Aushärtung der Kleberschicht inunmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Präparation der Verbindungdurchzuführen; eine Beschreibung eines zweistufigen Verbindungsverfahrensunter Beeinflussung der [X.] in dem erörterten physikalischen Sinnedurch eine hierauf gerichtete Vernetzungsreaktion der Zwischenschicht fehlejedoch.c) Die US-Patentschrift 3 417 959, deren nähere Erörterung in dermündlichen Verhandlung beide Parteien für entbehrlich gehalten haben unddie deshalb auch unterblieben ist, betrifft Form-(Preß-)Werkzeuge zur Herstel-lung einer Materialschicht. Der Schicht werden auf einer Seite als rückreflektie-rende Einheiten Würfeleckstrukturen und ferner Stege aufgeprägt, über derenfreie Kanten diese Schicht mit einer zweiten Schicht verbunden werden kann,die aus dauerhaftem polymerem filmartigem Folienmaterial bestehen kann. Beider Verbindung entstehen eine Vielzahl von Zellen. Die Schrift des 1968 er-teilten Patents zeigt mehrere Alternativen auf, wie die Verbindung erfolgenkann. Sie nennt dabei einmal die Möglichkeit des Verschweißens unter Ver-wendung eines Gitters an der Rückseite, das dem Muster der Stege entspricht.Es dürften dann - was wegen der nachfolgend abgehandelten [X.] -näherer Aufklärung nicht bedarf - verwirklicht sein die Anweisungen zu 1 a undb, 2 a, 3 a und b sowie 4 (einschließlich a); die Merkmale 2 b und 5 sind fürdiese Alternative dagegen nicht vorbeschrieben. Eine weitere Alternative be-steht in der Verwendung eines durch Hitze aktivierbaren Klebstoffes, der aufdie freien Kanten der Stege und/oder die entsprechenden Bereiche der [X.] der zweiten Schicht aufgebracht wird und aus vernetzenden Substanzenbestehen kann. Es sind dann zusätzlich verwirklicht die Merkmale 1 c, 2 b und3 c. Merkmal 4 ist gegeben, weil - wie ausgeführt - patentgemäß hierunter [X.] und anschließendes Erstarren zu einer selbsttragenden Form zuverstehen ist. Auch bei dieser Alternative nach der US-Patentschrift 3 417 959fehlt jedoch eine Verwirklichung der [X.] Ein über die [X.] hinausgehender, weiterer Verfahrensschritt ist in derUS-Patentschrift 3 417 959 nicht erwähnt. Die Wärmebehandlung dient alleindazu, die Kleberschicht zu vernetzen, was - wie ausgeführt - nach allgemeinemVerständnis bedeutet, sie der für erforderlich gehaltenen inneren, kohäsivenFestigkeit zuzuführen.4. Die Lehre nach Anspruch 1 des [X.] ist technisch fortschritt-lich. Nach dem Vorgesagten nutzt sie anders als der Stand der Technik ver-netzbare Verbindungen nicht nur zur Erhöhung der inneren Festigkeit der [X.] rückreflektierender Bahnen; die Möglichkeit, die [X.] zwischenden Schichten zu verbessern, wird eröffnet, und zwar ausschließlich durchFortbildung des bereits bekannten Verfahrens nach der US-Patentschrift3 190 178 und ohne die Notwendigkeit eines gesonderten Auftrags von Kleb-stoffen oder der Vorbehandlung der zu verbindenden Oberflächen. Dies erlaubtals weiteren technischen Vorteil die Weiterverwendung der technischen Ein-- 20 -richtungen, mit denen bereits das Verfahren nach der US-Patentschrift3 190 178 erledigt werden konnte.5. Es kann nicht festgestellt werden, daß Anspruch 1 des [X.]durch den Stand der Technik zum Prioritätszeitpunkt nahegelegt gewesen [X.] dieser Lehre zum technischen Handeln deshalb die erforderliche Erfin-dungshöhe fehlt.Der [X.] geht dabei davon aus, daß sich der Fachmann durch die po-sitive Darstellung der Festigkeit der Verbindungen in der US-Patentschrift3 190 178 nicht davon hat abhalten lassen, über Verbesserungen des [X.] Abschlusses der rückreflektierenden Elemente nachzudenken und- wegen der in der [X.]chrift beschriebenen Nachteile des [X.] nach der [X.] Patentschrift - insoweit nach Verbesse-rungsmöglichkeiten zu suchen. Diese Nachteile, insbesondere wenn sie an-hand von Abziehversuchen erkannt worden sind, wie sie in der [X.] beschrieben sind, mögen in das Blickfeld des Fachmanns auch die [X.] an den durch die Wärmebehandlung geschaffenen Grenzflächen ge-rückt haben. Zum Auffinden der patentierten Lehre war darüber hinaus [X.] nur die Erkenntnis gefordert, daß die Möglichkeit des Einsatzes vernetz-barer Verbindungen insoweit überhaupt etwas bewirken könne; nötig war au-ßerdem das Wissen, daß diese Möglichkeit bei der hier interessierenden [X.], die - wie ausgeführt - ganz speziellen Anforderungen genü-gen muß, zu einem spezifischen Erfolg, nämlich der Verbesserung eines an-derweit, nämlich durch Wärmebehandlung geschaffenen Haftzustandes würdeführen können. Die Erkenntnis mußte dabei dahin gehen, daß der [X.] zur Verbesserung der inneren Festigkeit führende [X.] 21 -- wie sich der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachtenausgedrückt hat - indirekt auch die [X.] beeinflussen könne. Den bereitserörterten Schriften (US-Patentschrift 3 190 178, [X.]s [X.]-28 669, US-Patentschrift 3 417 959) lassen sich insoweit [X.] entnehmen. Diese Unterlagen lassen nicht erkennen, daß die vorbe-schriebenen vernetzbaren Verbindungen zu etwas anderem als zur Beeinflus-sung der inneren, kohäsiven Festigkeit der Schicht taugen könnten, in der sieverwendet werden. Auch daß Lehrbücher oder andere Schriften, die zum Prio-ritätszeitpunkt zur Information des Fachmanns zur Verfügung standen, brauch-bare Hinweise gegeben hätten, eine nachträgliche Aushärtung vernetzbarerVerbindungen im Zusammenhang mit und zur Ergänzung der durch die [X.] bereits geschaffenen [X.] einzusetzen, kann nicht [X.] werden.Die Anlage 1 zu dem von der Klägerin vorgelegten Ergänzungsgutach-ten des Prof. Dr. E. vom 6. Dezember 2000 ([X.], Verklebung von organi-schem Glas, [X.], 1962) belegt lediglich die Überlegenheit von [X.] gegenüber [X.] und [X.],was deren Zugfestigkeitswerte bei Wässerung und Bewitterung anlangt. [X.] 3. April 1973 patentierte und in der mündlichen Verhandlung näher erör-terte Lehre nach der US-Patentschrift 3 725 115 betrifft ein Verfahren zur Her-stellung druckempfindlicher Klebeartikel mit verbesserter Kriechbeständigkeit,Festigkeit und Lösungsmittelbeständigkeit, Verfahren zur Verbindung von [X.] und entsprechend hergestellte Produkte. Wesentlicher Bestandteil [X.] ist die Bestrahlung von Klebstoff. Die sich unter anderem über Ab-ziehfestigkeit und Scherfestigkeit vor und nach der Bestrahlung verhaltendenTabellen weisen aus, daß die Klebstoffe vor der Bestrahlung zu einer meßba-- 22 -ren [X.] nicht führen. Die Lehre dieses Patents geht demnach da-hin, eine [X.] allein durch den mittels Bestrahlung in Gang gesetztenHärtevorgang zu erreichen; daß er als zusätzliche Maßnahme geeignet ist, ei-ne bereits anderweitig geschaffene [X.] zu verbessern, kommt nicht zumAusdruck. Aus dieser Patentschrift läßt sich freilich ablesen, daß vernetzbareVerbindungen und ihre Härtung sich auch im Hinblick auf die [X.] mehre-rer Schichten nutzen lassen können. Die Anlage 3 zum ergänzenden Privat-gutachten vom 6. Dezember 2000 ([X.], Untersuchungen zur [X.] an Grenzflächen, [X.], 1974) geht hier noch weiter, weildieser Aufsatz für ein System mit Acrylatbeschichtung über Versuche mittelsnachträglicher Elektronenbestrahlung zuvor normal getrockneter Filme berich-tet, der gerichtliche Sachverständige das als Beispiel für ein zweistufiges Ver-fahren der Verbindung zweier Schichten angesehen hat und die Abhandlungausführt, daß eine Einbeziehung der Elektronenstrahlhärtung in Überlegungenzur Verbesserung des [X.] auf Polymerbasis durchauslohnend sein dürfte.Es verbleiben jedoch durchgreifende Zweifel, daß das einen Fachmannmit durchschnittlichen Kenntnissen befähigte, hieraus die ausgehend von derUS-Patentschrift 3 190 178 zum Auffinden der durch Anspruch 1 des [X.] patentierten Lehre noch nötigen Erkenntnisse zu ziehen. Die Anlage [X.] sich mit der Lackierung von Untergründen. Sie betrifft damit Verbündeund Anwendungsfälle, die deutlich von denen abweichen, für welche [X.] eine Lehre zum technischen Handeln geben will. So ist insbeson-dere die Trocknung des [X.], von welcher der Aufsatz ausgeht, [X.] im Sinne der US-Patentschrift 3 190 178 oder des [X.], deren Wirkung es nach dessen Lehre zu verbessern gilt. Schon das- 23 -erschwert es, die in der Anlage 3 abgehandelten Erkenntnisse zu diesemZweck heranzuziehen. Selbst für den Anwendungsbereich, den der [X.] Anlage 3 behandelt, ist überdies ausdrücklich angegeben, ein Erfolg dernachträglichen und zusätzlichen Elektronenstrahlhärtung lasse sich nicht vonvornherein voraussagen; die Empfehlung des Aufsatzes geht dann auch dahin,einen anderen Weg einzuschlagen, nämlich an einen Wechsel des [X.], nach der Ausdrucksweise des [X.] also an einenWechsel des Materials der zwei oder drei verwendeten Schichten zu denken,wenn bei einem vorgegebenen Material die Haftfestigkeit aus irgendeinemGrunde nicht ausreiche; diese Änderung der [X.] soll danach so-gar in den meisten Fällen eine stärkere Wirkung haben. Das sind echteHemmnisse, um von der US-Patentschrift 3 190 178 und der in ihr genanntenMöglichkeit des Zusatzes vernetzbarer Verbindungen zu deren patentgemäßenEinsatz zu gelangen, jedenfalls wenn man zusätzlich berücksichtigt, daß [X.] im allgemein bekannten Stand der Technik etwa für den Fall, daß [X.] nicht möglich ist, bereits eine Maßnahme gab, die Haftfe-stigkeit, die zu erreichen ist, zu erhöhen. Wie der gerichtliche Sachverständigeausgeführt hat, versuchte man dem - in der [X.]chrift näher beschrie-benen - Versagen der [X.] im Stand der Technik durch [X.] der Oberfläche der zu verbindenden Kunststoffe zu begegnen. [X.] zweckmäßiger Oberflächenbehandlung vor dem Zusammenfü-gen zu verklebender Kunststoffe wird auch in dem dem Privatgutachten [X.] auszugsweise beigefügten [X.], [X.], 1975auf [X.] 1150 betont. Zum Prioritätszeitpunkt war daher die Praxis der Adhäsi-onsverbesserung auf dem hier zu beurteilenden Gebiet durch einen vom Prin-zip her ganz anders gestalteten Weg geprägt und eine in der Literatur [X.], im Prinzip im Sinne des patentgemäßen Vorschlags nutzbare [X.] -war nur als unsichere und nachrangige Möglichkeit erkennbar. Daß es ein inder Praxis tatsächlich gangbarer Weg ist, vernetzbares Verbindungsmaterialgerade zur Erhöhung der [X.] der Schichten durch [X.] reflektierender Bahnen einzusetzen, kann deshalb mit dem gerichtli-chen Sachverständigen als aus damaliger fachlicher Sicht unerwartet bezeich-net werden. Das gilt gleichermaßen für den Fachmann, der nicht ausgehendvon der US-Patentschrift 3 190 178, sondern ausgehend von dem [X.]nGebrauchsmuster 50-28 669 oder der US-Patentschrift 3 417 959 nach [X.] suchte, weil deren Offenbarungsgehalt in Ansehung der [X.] dem Streitpatent nicht weiter als derjenige der erstgenannten amerikani-schen Patentschrift reicht. Dies verbietet die für den Erfolg der Nichtigkeitskla-ge erforderliche Überzeugung, daß die Lehre nach Anspruch 1 des [X.] vom Fachmann durchschnittlichen Könnens zum Prioritätszeitpunkt auf-gefunden werden konnte.6. Die [X.] haben an der Leistung teil, die nach allem [X.] 1 des [X.] zugrunde liegt. Auch insoweit kommt deshalb ei-ne Nichtigerklärung nicht in [X.] 25 -II[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 ZPO, 110 Abs. 3 [X.] in [X.] der Bekanntmachung vom 16. Dezember 1980.[X.]Richter am [X.]. [X.] ist erkrankt undverhindert, zu unterschreiben.[X.]ScharenKeukenschrijver
Meta
23.01.2001
Bundesgerichtshof X. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.01.2001, Az. X ZR 157/98 (REWIS RS 2001, 3818)
Papierfundstellen: REWIS RS 2001, 3818
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X ZR 108/15 (Bundesgerichtshof)
3 Ni 11/13 (EP) (Bundespatentgericht)
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X ZR 53/13 (Bundesgerichtshof)
X ZR 115/07 (Bundesgerichtshof)
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