Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.03.2021, Az. XII ZB 364/19

Der Antragsteller (Beteiligter zu 3) ficht im vorliegenden Verfahren als leiblicher Vater die [X.]chaft des Beteiligten zu 5 zu dem beteiligten Kind (Beteiligte zu 1) an und erstrebt die Feststellung seiner eigenen [X.]chaft.

[X.] wurde am 10. November 2017 geboren. Die Kindesmutter (Beteiligte zu 4) hatte während der gesetzlichen [X.] sowohl mit dem Antragsteller als auch mit dem Beteiligten zu 5 Geschlechtsverkehr. Der Beteiligte zu 5 erkannte vor der Geburt des Kindes mit Zustimmung der Kindesmutter die [X.]chaft an. Durch [X.] vom 2. Juli 2018 begründeten die Kindesmutter und er die gemeinsame elterliche Sorge. Während des [X.] schlossen sie die Ehe.

Gegenüber dem Antragsteller hatte die Kindesmutter zunächst wahrheitswidrig erklärt, sie habe ihre ursprüngliche Schwangerschaft abgebrochen. [X.] sei erst danach vom Beteiligten zu 5 gezeugt worden. Später klärte sie den Antragsteller darüber auf, dass ein Abbruch nicht durchgeführt worden war. Ein sodann von einem zertifizierten Labor im Einvernehmen der Beteiligten durchgeführter [X.]chaftstest vom 30. Mai 2018 ergab eine Wahrscheinlichkeit von 99,99 % für die [X.]chaft des Antragstellers. Am 12. Juni 2018 teilte die Kindesmutter dem Beteiligten zu 5 erstmals mit, dass er nicht der Vater des Kindes sei.

Der Antragsteller hat das vorliegende Verfahren durch am 27. August 2018 eingereichten Antrag eingeleitet. Ob zu diesem Zeitpunkt eine sozial-familiäre Beziehung zwischen Kind und Beteiligtem zu 5 bestand, ist zwischen den Beteiligten streitig. Ebenfalls streitig ist, ob und ggf. in welcher Zeit eine sozial-familiäre Beziehung zwischen Antragsteller und Kind bestand.

Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass nicht der Beteiligte zu 5, sondern der Antragsteller Vater des Kindes ist. Das [X.] hat die Beschwerden der Kindesmutter und des Beteiligten zu 5 zurückgewiesen. Dagegen richten sich deren zugelassene Rechtsbeschwerden, mit denen sie weiterhin die Zurückweisung des Antrags erstreben. Während des [X.] hat das Amtsgericht auf Anregung des Senats für das Kind einen Ergänzungspfleger bestellt.

Die Rechtsbeschwerden haben Erfolg.

1. Nach Auffassung des [X.]s, dessen Entscheidung in [X.], 1872 veröffentlicht ist, liegen die Voraussetzungen der [X.]chaftsanfechtung vor. Die leibliche [X.]chaft des Antragstellers sei durch das einvernehmlich eingeholte [X.] eines zertifizierten Labors nachgewiesen. Da auch keine Einwände gegen den Ablauf der Testung erhoben worden seien, habe es einer weitergehenden Beweiserhebung nicht bedurft.

Zwischen dem Beteiligten zu 5 und dem Kind habe zum Zeitpunkt der Einleitung des Abstammungsverfahrens keine sozial-familiäre Beziehung bestanden. [X.] Zeitpunkt sei zwar grundsätzlich der Schluss der mündlichen Verhandlung. Bei der Auslegung des § 1600 Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 2 BGB sei aber der vom [X.] aufgezeigte verfassungsrechtliche Rahmen zu beachten. Ein endgültiger Ausschluss des leiblichen [X.] vom Zugang zur rechtlichen Elternstellung sei danach nicht ohne weiteres gerechtfertigt, wenn zwischen rechtlichem Vater und Kind zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Beschwerdeinstanz zwar eine sozial-familiäre Beziehung bestehe, der leibliche Vater aber, als ihm die rechtliche [X.]chaft offenstand, alles getan habe, um die rechtliche Elternstellung zu erlangen. In dieser Konstellation sei das Interesse am Gleichlauf der rechtlichen [X.]chaft mit der sozial-familiären Beziehung regelmäßig nicht stark genug, um die erhebliche Härte zu rechtfertigen, die das endgültige Scheitern der rechtlichen [X.]chaft für den leiblichen Vater bedeute. Der Wortlaut des § 1600 Abs. 2 BGB stehe einer entsprechenden Interpretation nicht entgegen. Diese bringe zugleich in Sonderkonstellationen den grundrechtlich geschützten Anspruch des leiblichen [X.] auf ein hinreichend effektives Verfahren zur Erlangung der rechtlichen [X.]tellung zur Geltung.

Nach diesen Maßstäben sei im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall auf die Einleitung des Verfahrens als maßgebenden Zeitpunkt abzustellen. Zwar habe der Beteiligte zu 5 die [X.]chaft schon vor der Geburt anerkannt, so dass dem Antragsteller die rechtliche [X.]chaft vor Einleitung des Verfahrens nicht [X.] habe. Dennoch habe der Antragsteller ab Kenntnis seiner leiblichen [X.]chaft alle Maßnahmen ergriffen, um tatsächlich und rechtlich die Position des [X.] einzunehmen. Die Kindesmutter habe ihn erst am 1. Mai 2018 darüber informiert, dass die Schwangerschaft nicht abgebrochen worden sei. Nach dem Vorliegen des [X.]s vom 30. Mai 2018 habe er sich unmittelbar um das Kind gekümmert, nachdem die Kindesmutter eine Beziehung mit ihm aufgenommen habe. Das vorliegende Verfahren habe er im August 2018 eingeleitet, nachdem er auf Feststellung der rechtlichen [X.]chaft bestanden und die Kindesmutter den Kontakt zu ihm abgebrochen habe.

Der Antragsteller habe nachgewiesen, dass bei Einleitung des Verfahrens keine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem Beteiligten zu 5 und dem Kind bestanden habe. Ein gesetzlicher Regelfall nach § 1600 Abs. 3 BGB liege nicht vor. Zwar habe sich der Beteiligte zu 5 nach der Geburt jeweils vorübergehend im Haushalt der Kindesmutter aufgehalten und Versorgungsleistungen für das Kind übernommen. Er habe sich aber bereits ab Mai 2018 aus der tatsächlichen Betreuung des Kindes zurückgezogen. Der Antragsteller habe sich nachfolgend wesentlich häufiger im Haushalt der Kindesmutter aufgehalten und in höherem Umfang Versorgungs- und Betreuungsleistungen übernommen. Der Beteiligte zu 5 habe im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht aufgezeigt, dass er trotz dieser Umstände bis zur Antragstellung tatsächlich für das Kind auf Dauer angelegt Verantwortung habe übernehmen wollen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Die Rechtsbeschwerden haben nicht schon aus verfahrensrechtlichen Gründen Erfolg.

Ein Verfahrensfehler hinsichtlich der ordnungsgemäßen gesetzlichen Vertretung des beteiligten Kindes, der im Rechtsbeschwerdeverfahren gegebenenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 72 Abs. 3 FamFG iVm § 547 Nr. 4 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 30. Oktober 2002 - [X.], 155), ist dem [X.] nicht unterlaufen.

aa) [X.] kann im Abstammungsverfahren allerdings nicht durch den gerichtlich bestellten Verfahrensbeistand vertreten werden, wie es ausweislich des Rubrums des angefochtenen Beschlusses offenbar Auffassung des [X.]s ist. Denn der Verfahrensbeistand ist gemäß §§ 174 Satz 2, 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG kraft ausdrücklicher Gesetzesanordnung nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes (vgl. Senatsbeschlüsse [X.], 1 = [X.], 859 Rn. 18 und [X.], 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 22).

Dass das [X.] über die (einfach-)gesetzliche Regelung hinausgehend die Bestellung eines Ergänzungspflegers oder die Geltendmachung der Rechte des Kindes durch den Verfahrensbeistand in Verfahren über die Verfassungsbeschwerde als zulässig angesehen hat (vgl. [X.] Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 1 BvR 1395/19 - juris Rn. 26 ff. [X.]), kann für das vorliegende Verfahren schon wegen der für das Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren bestehenden, verfassungsrechtlich zur Wahrnehmung der Kindesinteressen ausreichenden Beschwerdebefugnis der [X.] im eigenen Namen nicht erheblich werden.

bb) Aufgrund der gemeinsamen elterlichen Sorge sind grundsätzlich die Eltern nach § 1629 Abs. 1 BGB gesetzliche Vertreter des Kindes. Da sich das Anfechtungsverfahren aber auf die Beseitigung der rechtlichen [X.]tellung des Beteiligten zu 5 richtet, ist dieser hier von der gesetzlichen Vertretung kraft Gesetzes ausgeschlossen. Der Vertretungsausschluss gilt dann nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB ebenfalls für die mit dem rechtlichen Vater verheiratete Kindesmutter (Senatsbeschluss [X.], 1 = [X.], 859 Rn. 15 ff.). Aufgrund der während des [X.] erfolgten Eheschließung der Beteiligten zu 4 und 5 ergreift der Vertretungsausschluss auch die Beteiligte zu 4. Für das Kind ist dementsprechend ein Ergänzungspfleger bestellt worden.

cc) Die Beteiligte zu 4 war vor der Eheschließung nicht schon aufgrund des bereits bestehenden gemeinsamen Sorgerechts der rechtlichen Eltern von der gesetzlichen Vertretung des Kindes ausgeschlossen.

(1) Nach bisheriger Rechtsprechung des [X.] ist bei gemeinsamer elterlicher Sorge auch die nicht mit dem rechtlichen Vater verheiratete Kindesmutter kraft Gesetzes von der gesetzlichen Vertretung des minderjährigen Kindes ausgeschlossen ([X.] Urteil vom 14. Juni 1972 - [X.] - FamRZ 1972, 498). Daran hält der nunmehr zuständige Senat nach Überprüfung nicht mehr fest.

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB können der Vater und die Mutter das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 BGB ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Nach § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB iVm § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB greift der Vertretungsausschluss unter anderem bei einem Rechtsstreit zwischen dem Kind und dem Ehegatten des Elternteils. Dementsprechend ist die mit dem (rechtlichen) Vater verheiratete Mutter im [X.]chaftsanfechtungsverfahren von der Vertretung kraft Gesetzes ausgeschlossen (Senatsbeschlüsse [X.], 1 = [X.], 859 Rn. 6 und vom 2. November 2016 - [X.] 583/15 - FamRZ 2017, 123 Rn. 16).

Darüber hinausgehend hat der [X.] die Mutter auch dann als von der gesetzlichen Vertretung ausgeschlossen angesehen, wenn sie mit dem Vater nicht (mehr) verheiratet, aber gemeinsam sorgeberechtigt ist und die Eltern dementsprechend zur Gesamtvertretung befugt sind ([X.] Urteil vom 14. Juni 1972 - [X.] - FamRZ 1972, 498, 499 f.; aA Gernhuber Familienrecht § 50 III 4 S. 570; [X.] NJW 1961, 194).

Er hat die Grundlage hierfür in § 1629 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB gesehen. Dieser Vorschrift liege, wie sich aus der Begründung des [X.] zum Gleichberechtigungsgesetz ergebe und was wohl auch als der Wille des Gesetzgebers anzusehen sei, die Erwägung zugrunde, es liege nicht im Interesse des Kindes, dass der nicht ausgeschlossene Elternteil die Vertretung des ausgeschlossenen übernehme. Der nicht verhinderte Elternteil sei deshalb von der Vertretung ausgeschlossen, weil der andere wegen gesetzlich vermuteter Interessenkollision nicht vertreten könne und in diesen Fällen häufig eine Befangenheit beider Elternteile vorliege, die zu einem Missbrauch der elterlichen Sorge führen könne. Eine solche Befangenheit könne auch nach der rechtskräftigen Scheidung der Ehe der Eltern bestehen. Zwar sei die Bindung der Ehegatten durch die Scheidung der Ehe beendet. Aber die Interessenlage der rechtskräftig geschiedenen Eheleute im Verhältnis zu ihrem Kinde bleibe bestehen ([X.] Urteil vom 14. Juni 1972 - [X.] - FamRZ 1972, 498, 499 f.).

(2) Dieser Auffassung sind Rechtsprechung und Schrifttum im Wesentlichen gefolgt (vgl. Senatsurteil [X.]Z 180, 51 = [X.], 861 Rn. 30; [X.]Z 187, 119 = [X.], 2065 Rn. 16; [X.] Beschluss vom 16. April 1975 - [X.] - FamRZ 1975, 480; zuletzt [X.] FamRZ 2018, 356, 357; [X.] NJW 2016, 1028, 1029; [X.]/[X.] BGB [2020] § 1629 Rn. 184; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 1629 Rn. 63 [X.]; [X.]/[X.] BGB [2020] § 1795 Rn. 90; andererseits vgl. [X.] in [X.] [X.] [X.] Familienrecht 5. Aufl. § 31 Rn. 99). Sie ist indes schon nach Wortlaut und Systematik des Gesetzes weder zwingend noch naheliegend und stellt sich im Ergebnis als vom Gesetz nicht gedeckter Eingriff in das Elternrecht der Mutter gemäß Art. 6 Abs. 2 [X.] dar.

(a) Aus dem Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB kann ein vom Gesetzgeber gewollter Ausschluss beider - nicht (mehr) verheirateter - Eltern von der gesetzlichen Vertretung im Fall, dass nur ein Elternteil vom Ausschlussgrund betroffen ist, nicht hergeleitet werden.

§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB ist in seiner heutigen Fassung (seinerzeit als § 1629 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB) durch das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957 ([X.]) eingeführt worden. Eine aus § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB und dessen Wortlaut („[X.] können das Kind insoweit nicht vertreten [...]“) hergeleitete zusammenfassende Betrachtung der Eltern im Hinblick auf den nur in Person eines Elternteils gegebenen Ausschlussgrund (vgl. [X.], 33, 35) kam schon deswegen nicht in Betracht, weil das Gleichberechtigungsgesetz keine Gesamtvertretung durch die Eltern vorsah. Das Gesetz führte mit § 1629 Abs. 2 BGB vielmehr die früher in § 1630 Abs. 2 BGB in der Ursprungsfassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthaltene Regelung fort. Das zuvor geltende Recht hatte eine Alleinvertretung des Kindes durch den Vater vorgesehen (§§ 1627, 1630 Abs. 1 BGB), was nach § 1630 Abs. 2 BGB im Fall des [X.] entsprechend § 1795 BGB stets die Bestellung eines Pflegers nach § 1909 BGB erforderlich machte. Da die gesetzliche Regelung nach Art. 3 Abs. 2 [X.] iVm Art. 117 Abs. 1 [X.] seit dem 1. April 1953 nur noch mit modifiziertem - gleichberechtigungskonformem - Inhalt gegolten hatte und die Alleinvertretung durch den Vater nach seinerzeit nahezu allgemeiner Auffassung als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 [X.] angesehen wurde, hatte der [X.] für die vom 1. April 1953 bis zum Inkrafttreten des Gleichberechtigungsgesetzes am 1. Juli 1958 geltende Regelung übereinstimmend mit der weit überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung im Urteil vom 5. Februar 1958 eine Gesamtvertretung angenommen, die bei Ausschluss des [X.] zur Alleinvertretungsbefugnis der Mutter erstarkte ([X.] FamRZ 1958, 178; vgl. [X.] 10, 59, 70 f. = FamRZ 1959, 416 [X.]).

Im Gegensatz dazu hielt das - schon vor der Entscheidung des [X.] erlassene - Gleichberechtigungsgesetz an der grundsätzlichen Alleinvertretung durch den Vater fest und verband diese mit der Befugnis des [X.] zum sogenannten Stichentscheid. Das [X.] erklärte § 1628 BGB (Stichentscheid) und § 1629 Abs. 1 BGB (Alleinvertretung durch den Vater) in der Fassung des Gleichberechtigungsgesetzes mit Urteil vom 29. Juli 1959 wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 und 3 [X.] für nichtig ([X.]E 10, 59 = FamRZ 1959, 416). In der Folgezeit ging die Rechtsprechung auch ohne eine gesetzliche Neuregelung wiederum von der Gesamtvertretung durch die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern aus (vgl. BT-Drucks. 8/2788 S. 46 f. [X.]). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Gesamtvertretung erfolgte erst durch das Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 24. Juli 1979 ([X.] I S. 1061), das zum 1. Januar 1980 in Kraft trat.

Vor diesem Hintergrund kann § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB neben dem Verweis auf die Ausschlussgründe nach § 1795 BGB nicht die gesetzgeberische Entscheidung entnommen werden, dass ein in der Person eines Elternteils verwirklichter Ausschlussgrund zugleich auch den anderen, nicht davon betroffenen Elternteil erfasst. Eine solche Wertentscheidung dem Gleichberechtigungsgesetz zu entnehmen ist nicht möglich, weil dieses, wie ausgeführt, eine Gesamtvertretung durch die Eltern noch nicht vorsah. Dementsprechend ist auch die Begründung des diesbezüglichen [X.] (BT-Drucks. 2/224 S. 59), wonach im Fall der rechtlichen Verhinderung eines Elternteils nach § 1795 BGB auch der andere Elternteil die Vertretung nicht übernehme, zu Unrecht für das Gegenteil angeführt worden. Denn dieser Begründung, die vornehmlich auf das „gute Einvernehmen der Ehegatten“, also auf den Fall der bestehenden Ehe verwies, können lediglich die rechtspolitischen Motive zu der Frage entnommen werden, warum die Mutter im Fall des Ausschlusses des [X.] vom Gesetz auch nicht ersatzweise zur gesetzlichen Vertreterin des Kindes berufen sein sollte. Mit Blick auf § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB könnte die Heranziehung der angegebenen Gründe mithin allenfalls auf der Hypothese beruhen, welche Regelung der damalige Gesetzentwurf getroffen hätte, wenn er zu der vorgelagerten Frage der gesetzlichen Vertretung abweichend von dem hauptsächlichen, durch das [X.] für nichtig erklärten [X.] eine Art. 3 Abs. 2 und 3 [X.] entsprechende gleichberechtigte Vertretung durch beide Eltern vorgesehen hätte.

Damit nimmt die Entwurfsbegründung des später in wesentlichen Teilen für verfassungswidrig erklärten Gesetzes nicht an der Gesetzesbindung teil und vermag erst recht kein entsprechendes Verständnis vom Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB zu begründen.

(b) Ein Ausschluss der Mutter von der gesetzlichen Vertretung im Fall der Gesamtvertretung ist auch nicht aus [X.] geboten. Dass ein mit dem Vertretungsausschluss verbundener Eingriff in das Elternrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 [X.] insoweit vielmehr allein auf der vom Gesetz in §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB eröffneten Eingriffsgrundlage erfolgen kann, ergibt sich aus verfassungsrechtlichen Erwägungen.

Nach der Rechtsprechung des [X.]s und des Senats handelt es sich beim gesetzlichen Ausschluss wie der gerichtlichen Entziehung der Vertretungsbefugnis um Eingriffe in das Elternrecht, die einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage bedürfen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse [X.]Z 225, 184 = FamRZ 2020, 1171 Rn. 18 und [X.], 48 = FamRZ 2011, 1788 Rn. 18, 23 [X.]). Das Gesetz geht dabei im Abstammungsverfahren von dem Grundsatz aus, dass die Mutter trotz bestehender Eigeninteressen in der Lage ist, das Kind seinen Interessen entsprechend im Verfahren zu vertreten (vgl. Senatsbeschlüsse [X.], 1 = [X.], 859 Rn. 20 und vom 2. November 2016 - [X.] 583/15 - FamRZ 2017, 123 Rn. 18 f.).

§ 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB ergibt damit für sich genommen bereits keine taugliche Eingriffsnorm für einen Ausschluss der elterlichen Vertretungsbefugnis der Mutter. Eine allenfalls mögliche entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften scheitert in der vorliegenden Fallkonstellation schon an der mangelnden Vergleichbarkeit zwischen der Ehe von Vater und Mutter und der lediglich bestehenden gemeinsamen elterlichen Sorge. Während die Ehe nach § 1353 BGB unter anderem die gegenseitige Rücksichtnahme gebietet, ist das gemeinsame Sorgerecht damit schon deswegen nicht vergleichbar, weil der Vater im Hinblick auf die gesetzliche Vertretung von der elterlichen Sorge gerade ausgeschlossen ist, die Mutter für das Kind also in eigener Verantwortung handeln kann und muss. Die Stellung der Mutter entspricht damit insoweit vielmehr dem Fall, dass sie - aufgrund Übertragung nach § 1628 BGB oder § 1671 BGB - allein sorgeberechtigt ist. Für diesen Fall ist aber ein gesetzlicher Ausschluss von der Vertretung im [X.]chaftsanfechtungsverfahren nach zutreffender, nahezu einhelliger Meinung nicht gegeben (vgl. auch § 173 FamFG). Es kommt dann allenfalls eine gerichtliche Entziehung der Vertretungsbefugnis im Einzelfall aufgrund §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB in Betracht (vgl. Senatsbeschluss vom 2. November 2016 - [X.] 583/15 - FamRZ 2017, 123 Rn. 13 ff. [X.]). Somit steht auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einem generellen Ausschluss der Mutter von der gesetzlichen Vertretung entgegen, weil insoweit das auf den Einzelfall bezogene Verfahren gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB jedenfalls als milderes Mittel anzusehen ist.

Auf die Frage, ob eine Entziehung der Vertretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB hier wegen eines erheblichen [X.] zwischen Mutter und Kind geboten gewesen wäre, kommt es nicht an, weil die Vertretungsbefugnis erst mit der Entziehung und nicht bereits mit dem Auftreten des [X.] entfällt (vgl. Senatsurteil [X.]Z 170, 161 = [X.], 538, 539). Soweit das [X.] für das Verfahren der Verfassungsbeschwerde bereits aus dem Bestehen eines Interessenkonflikts oder schon aus dessen bloßer Möglichkeit einen Wegfall der Vertretungsbefugnis der Eltern kraft Gesetzes herleitet (vgl. zuletzt [X.] FamRZ 2021, 104 Rn. 22 f. [X.]), bezieht sich diese Rechtsprechung ausschließlich auf das Verfassungsbeschwerdeverfahren.

(3) Im vorliegenden Fall war die Beteiligte zu 4 mithin im Beschwerdeverfahren nicht von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen. Dass das [X.] sie im Rubrum des angefochtenen Beschlusses nicht auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin des Kindes aufgeführt hat, ist im Ergebnis unschädlich. Denn die Beteiligte zu 4 ist als Kindesmutter in sämtlichen Verfahrensabschnitten beteiligt worden und war vom jeweiligen Verfahrensstand stets vollständig informiert. Sie hat neben den von ihr selbst gestellten Anträgen - übereinstimmend mit dem nunmehr bestellten Ergänzungspfleger - keine Anträge im Namen des beteiligten Kindes gestellt. Auch war eine förmliche Zustellung der Antragsschrift (vgl. § 23 Abs. 2 FamFG) wie auch der in den Vorinstanzen erlassenen Endentscheidungen an das beteiligte Kind nicht geboten (vgl. § 41 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Die nach § 41 Abs. 1 Satz 1 FamFG erforderliche Bekanntgabe ist an die Beteiligte zu 4 erfolgt und wegen deren - noch für den [X.] - bestehenden Vertretungsbefugnis auch für das betroffene Kind wirksam (vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. Oktober 2020 - [X.] 167/20 - FamRZ 2021, 55 Rn. 13 zur Heilung der unterbliebenen Zustellung).

Da das Kind von den Vorinstanzen zutreffend als verfahrensbeteiligt behandelt worden ist und seine Interessen zudem durch die bestellte [X.] ausreichend wahrgenommen worden sind, könnte ein Verfahrensfehler des [X.]s allenfalls im Unterlassen der Aufklärung der Kindesmutter über ihre Stellung als gesetzliche Vertreterin des Kindes gelegen haben. Ein solches Unterlassen hat aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Verfahren und die Entscheidung gehabt. Jedenfalls wäre ein diesbezüglicher Verfahrensfehler in der [X.] gemäß § 74 Abs. 3 Satz 3 FamFG nur auf eine entsprechende Rüge zu beachten, welche vom Ergänzungspfleger nicht erhoben worden ist.

b) In der Sache begegnet der angefochtene Beschluss jedoch durchgreifenden Bedenken.

Die Anfechtung durch [X.], der an Eides statt versichert, der Mutter des Kindes während der [X.] beigewohnt zu haben (§ 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB) setzt gemäß § 1600 Abs. 2 BGB voraus, dass zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater gemäß § 1592 Nr. 1 und 2, § 1593 BGB keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im Zeitpunkt seines Todes bestanden hat und dass der Anfechtende leiblicher Vater des Kindes ist. Eine sozial-familiäre Beziehung besteht nach § 1600 Abs. 3 Satz 1 BGB, wenn der rechtliche Vater zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Kind tatsächliche Verantwortung trägt oder getragen hat.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der für das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung maßgebliche Zeitpunkt - abgesehen vom Fall des Todes des rechtlichen [X.] - der Schluss der letzten Tatsacheninstanz (Senatsbeschluss vom 15. November 2017 - [X.] 389/16 - FamRZ 2018, 275 Rn. 19 [X.]; Senatsurteil [X.]Z 170, 161 = [X.], 538, 539). Eine Abweichung davon ist auch unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Kammerrechtsprechung des [X.]s ([X.] [X.], 124; [X.], 1868) weder geboten noch zulässig.

(1) Die vom [X.] angenommene ausnahmsweise Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung stimmt mit der geltenden gesetzlichen Regelung nicht überein. Das ergibt sich aus einer Auslegung der Norm nach den anerkannten Auslegungsregeln.

(a) Das vom Senat zugrunde gelegte Verständnis folgt vor allem aus dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzessystematik.

§ 1600 Abs. 2 BGB setzt für die Anfechtung voraus, dass keine sozial-familiäre Beziehung „besteht“. Die Formulierung im Präsens bedeutet, dass der im Anfechtungsverfahren zu erlassenden Entscheidung die jeweils aktuelle Sachlage zugrunde zu legen ist.

Dies entspricht der allgemeinen verfahrensrechtlichen Systematik. Denn die für die Entscheidung maßgebliche Tatsachenlage ist aufgrund des Stands zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz oder - bei Verfahren ohne mündliche Verhandlung - nach dem Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz zu bestimmen. Daraus ergibt sich zugleich die Verpflichtung des Gerichts, alle bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Tatsachen bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Entsprechend ist auch für etwaige nachfolgende Verfahren eine Berücksichtigung weiterer Tatsachen nur zulässig, wenn diese nach dem maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten sind, während zuvor eingetretene Tatsachen grundsätzlich präkludiert sind (vgl. §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2 ZPO; § 238 Abs. 2 FamFG; vgl. auch Senatsurteil vom 30. Oktober 2002 - [X.], 155 f.; [X.] Urteile vom 28. Juni 1985 - [X.] - NJW 1985, 2825 f. [X.] und vom 16. Oktober 2020 - [X.]/19 - zur Veröffentlichung bestimmt Rn. 18 ff. jeweils zu den objektiven Grenzen der Rechtskraft).

Dass das Verfahren in [X.] seit dem 1. September 2009 nicht mehr Bestandteil der Zivilprozessordnung (§§ 640 ff. ZPO aF „Verfahren in [X.]“), sondern des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 169 ff. FamFG) ist, hat insoweit zu keiner Änderung geführt. Insbesondere erwachsen die in [X.] ergehenden Entscheidungen nach wie vor in materielle Rechtskraft (vgl. §§ 182, 184 FamFG; §§ 640 h Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 641 h ZPO aF).

Wenn das Gesetz in bestimmten Fällen von den genannten allgemeinen Grundsätzen abweicht, enthält es regelmäßig eine dies zum Ausdruck bringende besondere Regelung, mit der etwa auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit oder Anhängigkeit des Verfahrens bzw. statt der Anhängigkeit auf die Antragstellung abgestellt wird (vgl. etwa § 122 Nr. 3 FamFG, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Fehlt es hingegen an einer Bezugnahme auf einen früheren Zeitpunkt im Gesetz, so muss das Gericht auf die aktuelle Sachlage abstellen (vgl. auch Senatsbeschluss [X.]Z 151, 63 - FamRZ 2002, 1182 zur internationalen Zuständigkeit in [X.] und nunmehr dazu Art. 8 Abs. 1 [X.] [X.]). Entfällt das vom Kläger bzw. Antragsteller geltend gemachte Recht aufgrund eines nach Rechtshängigkeit bzw. Anhängigkeit eingetretenen Ereignisses, führt dies folgerichtig zur Erledigung des Rechtsstreits bzw. Verfahrens in der Hauptsache.

Im vorliegenden Zusammenhang wird dies durch den weiteren in § 1600 Abs. 2 BGB geregelten Fall bestätigt, dass der rechtliche Vater verstorben ist. In diesem Fall steht aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts außer Zweifel, dass der maßgebliche Zeitpunkt im Sinne des Gesetzes der Zeitpunkt des Todes des rechtlichen [X.] ist. Ist der rechtliche Vater während des Verfahrens verstorben, wäre eine davon abweichende Auslegung, die statt des Zeitpunkts des Todes den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung als maßgeblichen Zeitpunkt ergäbe, mit § 1600 Abs. 2 BGB unvereinbar. Auf einer Besonderheit beruht diese Regelung nur insoweit, als es anstelle der aktuellen Sachlage auf den Zeitpunkt des Todes des rechtlichen [X.] als einen früheren Zeitpunkt ankommt, nicht aber im Hinblick auf die grundsätzliche Unmaßgeblichkeit des Zeitpunkts des Eintritts der Anhängigkeit oder eines anderen früheren Zeitpunkts.

Der Gesetzeswortlaut ist demnach klar und im Zusammenhang mit der gesetzlichen Systematik insgesamt auch eindeutig (zutreffend [X.]/[X.] BGB [2011] § 1600 Rn. 41). Denn er entspricht der allgemeinen verfahrensrechtlichen Regelungstechnik, deren sich der Gesetzgeber in § 1600 Abs. 1 Satz 2 BGB bedient hat. Zum Ausschluss der Anfechtung führt demnach eine zum Schluss der letzten Tatsacheninstanz aktuell bestehende sozial-familiäre Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind oder eine solche, die zum Zeitpunkt des Todes des rechtlichen [X.] bestand.

(b) Die Entstehungsgeschichte der Norm sowie ihr Sinn und Zweck führen zu keinem abweichenden Verständnis. Vielmehr bestätigen sie das aus Wortlaut und Systematik folgende Auslegungsergebnis.

Die Anfechtung der [X.]chaft durch den leiblichen Vater ist durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der [X.]chaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes vom 23. April 2004 ([X.] I S. 598) eingeführt worden. Der Gesetzgeber kam damit einer Anordnung des [X.]s nach, die dieses in seiner Entscheidung vom 9. April 2003 ([X.]E 108, 82 = [X.], 816) getroffen hatte. Das [X.] hatte § 1600 BGB in der seinerzeit gültigen Fassung für insoweit mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht vereinbar erklärt, als er den leiblichen, aber nicht rechtlichen Vater eines Kindes ausnahmslos von der Anfechtung einer [X.]chaftsanerkennung ausschloss. [X.] Vater eines Kindes zu sein, mache diesen zwar allein noch nicht zum Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Die Grundrechtsnorm schütze den leiblichen Vater aber in seinem Interesse, die Rechtsstellung als Vater des Kindes einzunehmen. Ihm sei vom Gesetzgeber die Möglichkeit zu eröffnen, die rechtliche Vaterposition zu erlangen, wenn dem der Schutz einer familiären Beziehung zwischen dem Kind und seinen rechtlichen Eltern nicht entgegenstehe ([X.]E 108, 82 = [X.], 816, 818). Geht das Elternrecht des rechtlichen [X.] hingegen mit einer bestehenden sozial-familiären Beziehung einher, ist es nach der Grundsatzentscheidung des [X.]s gegenüber dem grundrechtlich geschützten Interesse des leiblichen [X.], in die rechtliche [X.]tellung einrücken zu können, vorrangig ([X.]E 108, 82 = [X.], 816, 818). [X.] demnach ein leiblicher Elternteil mit dem bisherigen rechtlichen Elternteil um die einfachrechtliche Zuweisung der [X.], kann das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zum Kind von Verfassungs wegen über diese Zuweisung entscheiden, weil auch die [X.] und personale Verbundenheit zwischen Eltern und Kind Voraussetzung dafür ist, entsprechend dem Elternrecht Verantwortung für das Kind tragen zu können ([X.] FamRZ 2013, 521 Rn. 59).

Daran hat sich der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien orientiert (BT-Drucks. 15/2253 S. 11; vgl. Senatsbeschluss vom 15. November 2017 - [X.] 389/16 - FamRZ 2018, 275 Rn. 24 f.). Er hat mithin für die gerichtliche Feststellung einer sozial-familiären Beziehung bewusst auf die aktuelle Sachlage abgestellt. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung stimmt mit der vom [X.] vorgenommenen Abwägung des Elternrechts des rechtlichen mit dem lediglich grundrechtlich geschützten Interesse des leiblichen [X.] überein. Wenn das Elternrecht von einer sozial-familiären Beziehung zwischen rechtlichem Vater und Kind gedeckt ist, hat es nach der Rechtsprechung des [X.]s ausnahmslos Vorrang vor dem rechtlichen Interesse des leiblichen [X.] zur Erlangung der rechtlichen [X.]tellung.

Etwas anderes kann auch nicht aus dem Anliegen hergeleitet werden, Manipulationen vorzubeugen, die das Anfechtungsbegehren des leiblichen [X.] durch die zwischenzeitliche Entstehung einer sozial-familiären Beziehung von rechtlichem Vater und Kind zum Scheitern bringen (vgl. OLG Karlsruhe [X.], 1174, 1175; [X.]/[X.] BGB [2011] § 1600 Rn. 41a). Der Vermeidung von Manipulationen kann und muss auf der Grundlage der bestehenden gesetzlichen Regelung vielmehr bei der Feststellung des Vorliegens einer sozial-familiären Beziehung Rechnung getragen werden. So kann eine etwa tatsächlich nicht ausgeübte, nur vorübergehende oder sogar vorgetäuschte Verantwortungsübernahme das Merkmal der sozial-familiären Beziehung nicht erfüllen und steht folglich der [X.]chaftsanfechtung nicht entgegen. Besteht dagegen eine von tatsächlicher Verantwortungsübernahme geprägte sozial-familiäre Beziehung von rechtlichem Vater und Kind, kann diese ausgehend von der Senatsrechtsprechung des [X.]s schon ihrer Natur nach keinen Rechtsmissbrauch darstellen, denn sie wird als rechtlich fundierte und tatsächlich gelebte [X.] nicht nur vom Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 [X.] geschützt, sondern hat als solche auch Vorrang vor dem Interesse des leiblichen [X.] an der Erlangung der rechtlichen [X.]chaft.

Durch eine Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunkts auf den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens würde zudem die Zielsetzung des Gesetzes teilweise auch zu Lasten des leiblichen [X.] verfehlt. Denn bei Vorverlagerung des maßgeblichen Zeitpunkts auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit des [X.] wäre der Anfechtungsantrag auch dann unbegründet, wenn zwar bei Eintritt der Anhängigkeit noch eine sozial-familiäre Beziehung zwischen Kind und rechtlichem Vater bestand, zum Schluss der letzten Tatsacheninstanz aber nicht mehr. Damit wäre das von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] geschützte Interesse des leiblichen [X.], die rechtliche [X.]chaft zu erlangen, nicht mehr gewahrt. Denn dieses muss sich nach der Senatsrechtsprechung des [X.]s und der darauf beruhenden gesetzlichen Regelung durchsetzen, wenn die rechtliche [X.]chaft nicht durch eine sozial-familiäre Beziehung gestützt wird (vgl. Senatsbeschluss vom 15. November 2017 - [X.] 389/16 - FamRZ 2018, 275 Rn. 23 ff.). Da gerade dieses Anliegen mit der Einführung der [X.]chaftsanfechtung durch den leiblichen Vater verwirklicht werden sollte, liefe eine Vorverlegung des maßgeblichen Zeitpunkts auch insoweit dem Gesetzeszweck zuwider.

(2) Entgegen der Auffassung des [X.]s kann auch eine verfassungskonforme Auslegung nicht in zulässiger Weise zu einem anderen Ergebnis führen.

Die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es, im Wege der Auslegung einem nach Sinn und Wortlaut eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn beizulegen oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen ([X.]E 138, 296 = NJW 2015, 1359 Rn. 132 [X.]; Senatsbeschlüsse vom 22. April 2020 - [X.] 383/19 - FamRZ 2020, 1009 Rn. 27 und vom 1. Juli 2015 - [X.] 89/15 - FamRZ 2015, 1484 Rn. 35).

Letzteres wäre hingegen bei einer Vorverlagerung des für die sozial-familiäre Beziehung maßgeblichen Zeitpunkts der Fall. Wie ausgeführt, entspricht die zeitliche Fixierung des Vorliegens einer sozial-familiären Beziehung auf die aktuelle Sachlage bei Entscheidung dem klaren Wortlaut des § 1600 Abs. 2 BGB und der Gesetzessystematik. Sie deckt sich als bewusste gesetzgeberische Wertentscheidung auch mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie dessen Sinn und Zweck. Zu einer den so ermittelten Gesetzesinhalt korrigierenden Auslegung sind die Fachgerichte nicht befugt (vgl. [X.] FamRZ 2011, 437 zur Gesetzesbindung). Auch ein anderenfalls vorliegender Verfassungsverstoß lässt sich nicht zulässigerweise im Wege der Gesetzeskorrektur durch die Fachgerichte beheben. Vielmehr bleibt in diesem Fall lediglich die Möglichkeit der Vorlage an das [X.] nach Art. 100 Abs. 1 [X.].

Zudem unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem der Kammerentscheidung des [X.]s vom 25. September 2018 (1 BvR 2814/17 - [X.], 124) zugrunde liegenden Fall. Das [X.] hat die Anfechtung der [X.]chaft trotz aktuell bestehender sozial-familiärer Beziehung nur für die Sonderkonstellation zugelassen, dass der leibliche Vater die gerichtliche Feststellung seiner [X.]chaft zu einem Zeitpunkt beantragt hat, in dem sie ihm ohne Weiteres offen stand und [X.] eine [X.] [X.]tellung für seine Kinder eingenommen hatte ([X.] [X.], 124 Rn. 21 ff.). Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall bereits dadurch, dass die rechtliche [X.]chaft des Beteiligten zu 5 schon bei der Geburt begründet war.

(3) Nach der Rechtsprechung des Senats bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung (Senatsurteil [X.]Z 170, 161 = [X.], 538 Rn. 26 ff.; Senatsbeschluss vom 15. November 2017 - [X.] 389/16 - FamRZ 2018, 275 Rn. 24). Daran hält der Senat übereinstimmend mit dem [X.] (vgl. zuletzt [X.] Beschluss vom 29. Januar 2020 - 1 BvR 2715/18 - juris) fest. Eine Sonderkonstellation wie die der Kammerentscheidung des [X.]s vom 25. September 2018 ([X.], 124) liegt, wie ausgeführt, nicht vor.

3. Die angefochtene Entscheidung ist demnach aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG).

Das [X.] hat für das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen dem Beteiligten zu 5 und dem Kind zu Unrecht auf den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens abgestellt. Das für die Entscheidung maßgebliche Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zum Zeitpunkt seiner Entscheidung hat es hingegen - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - als unerheblich angesehen. Da es insoweit an den erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlt, ist dem Senat ungeachtet der zwischenzeitlichen Eheschließung durch die Beteiligten zu 4 und 5 eine abschließende Entscheidung in der Sache verwehrt.

Die Sache ist daher gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das [X.] zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen nachzuholen hat.