Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2015, Az. IX ZR 272/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 272/13

Verkündet am:

24. September 2015

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2; [X.] § 9a

a)
Inhaberaktien, die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten [X.] verbrieft sind, können nach den Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen verpfändet werden; dies gilt auch, wenn es sich bei der [X.] um eine Dauerglobalurkunde handelt.

b)
Durch die Verpfändung von Inhaberaktien begibt sich der Aktieninhaber [X.] nicht der verbrieften Mitgliedschaftsrechte.

[X.] § 166 Abs. 1, § 173 Abs. 1

Der Insolvenzverwalter ist nicht zur Verwertung von Inhaberaktien, die vom Schuld-ner an einen [X.] verpfändet worden und in einer in Verwahrung einer Wertpapier-sammelbank befindlichen [X.] verbrieft sind, berechtigt, wenn der Schuldner zwar zunächst Inhaber der verbrieften Mitgliedschaftsrechte geblieben war und der Aktienbesitz eine Unternehmensbeteiligung repräsentierte, er die Mitglied-schaftsrechte aber wegen ihrer Übertragung auf einen Treuhänder nicht wahrneh-men kann und darf, und die Übertragung auch bei Eröffnung des Insolvenzverfah-rens Bestand hat.

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[X.] § 328 Abs. 1; [X.] §§ 115, 116

a)
Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.] bleibt ohne Einfluss auf die Wirksamkeit einer doppel-
oder mehrseitigen Treu-handvereinbarung, wenn dies zur Wahrung der Rechte eines [X.]n er-forderlich ist.

b)
Eine Treuhandvereinbarung mit schützender Drittwirkung ist anzunehmen, wenn Kreditgeber oder sonstige Dritte ihren Beitrag zu Sanierungs-
oder [X.] der Gesellschaftsanteile des [X.] auf einen Treuhänder abhängig machen, damit eine vom Einfluss des [X.] unabhängige Durchführung der Maßnahme gewährleistet ist.

[X.], Urteil vom 24. September 2015 -
IX ZR 272/13 -
O[X.]

[X.]

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3
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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. September
2015 durch [X.] [X.], die
Richter Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] und Dr. Bär

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil
des [X.] des [X.] vom 8. November 2013, [X.] durch Beschluss vom 12. Februar 2014,
wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen
des

S.

(im Folgenden: Schuldner) verlangt der Kläger Schadenser-satz von den beklagten Gläubigerbanken. Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse,
stützt er seine Klage auf einen rechtswidrigen Eingriff der [X.] in das ihm gemäß § 166
[X.] angeblich zustehende [X.].

Der Schuldner ist Gründer der M.

[X.]
(nachfolgend: [X.]), deren Vorstandsvorsitzender und Hauptaktionär er war. Mit rund 22,2 Millionen Stück Inhaberaktien hielt er etwa 35 v.H. des
Grundkapitals der Gesellschaft. Diese Aktien waren in einer bei der C.

[X.] verwahrten Sammelur-kunde verbrieft. Die Beklagte zu 2 und die [X.] der [X.] 1
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zu 1 und 3 (im Folgenden nur noch: die [X.]) hatten dem Schuldner [X.] zum Aktienerwerb gewährt. Besichert
waren
die Darlehen durch die [X.] der von den [X.]
für den Schuldner
zwischenverwahrten Aktien.

[X.] geriet die [X.] in eine Krise,
der Aktienkurs brach ein.
Infol-ge des Kurssturzes waren die dem Schuldner gewährten Darlehen nicht mehr ausreichend besichert. Nachdem die [X.] erfolglos eine Nachbesicherung der Darlehen gefordert hatten, stellten sie diese zur Rückzahlung fällig und drohten die Verwertung der verpfändeten Aktien an. Es kam zu Verhandlungen über die Sanierung der [X.]. Voraussetzung für die vorgesehene
Sanierung war unter anderem
der Abschluss eines
[X.], mittels dessen der Schuldner die an die [X.] verpfändeten Aktien an einen Treuhänder zu Eigentum übertrug. Die Übertragung erfolgte durch Abtretung der [X.] gegen die [X.] sowie durch unwiderrufliche Anweisung an [X.], die [X.] auf den Treuhänder umzuschreiben.

Die
[X.] konnte gerettet werden, über das Vermögen des Schuldners wurde am 2. Mai 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die von den [X.] zur Tabelle angemeldeten Darlehensforderungen wurden durch den Kläger für den Ausfall anerkannt. In der [X.] von Juni
2003
bis September 2003 verwerte-ten die [X.] die an sie verpfändeten Aktien. Dadurch, so die Behauptung des [X.], sei der von ihm verwalteten Masse ein Schaden in Höhe von meh-reren hundert Millionen Euro entstanden.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat keinen Erfolg
gehabt. Mit seiner vom [X.] wegen Grundsatzbedeutung zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision des [X.] bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei nicht zur Verwer-tung der an die [X.] verpfändeten Aktien berechtigt gewesen. Eine solche Berechtigung ergebe sich nicht aus § 166 Abs. 1 [X.]. Im [X.]punkt der Insol-venzeröffnung habe der Schuldner weder mittelbaren noch unmittelbaren Besitz
an den Aktien gehabt. Ein vormals bestehender mittelbarer Besitz des [X.] sei mit Vollzug des [X.] vom 14. November 2002 unterge-gangen, durch den der Treuhänder mittelbaren Eigenbesitz erworben habe. Auch nach Begründung der Treuhand hätten weder der Schuldner noch der Kläger eine Besitzposition erlangt. Zu einer Rückübertragung des Eigentums an den Aktien sei es nicht gekommen. Einen "automatischen"
Rückfall des [X.] habe der Vertrag nur für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund vorgesehen.

Selbst im Fall des Bestehens mittelbaren Besitzes des Schuldners oder des [X.] habe ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 [X.] nicht bestan-den. Nicht jeder mittelbare Besitz begründe ein Verwertungsrecht nach §
166 Abs.
1 [X.]. [X.] sei jedenfalls zur Verwer-tung solcher Gegenstände berechtigt, die er unmittelbar besitze. Gleiches gelte, wenn nicht der absonderungsberechtigte Gläubiger unmittelbar besitze, son-dern ein Dritter in seinem Auftrag, jedenfalls wenn nicht der Schuldner selbst 6
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unmittelbarer Besitzer sei.
Zudem stehe das Pfandrecht bei wertender Betrach-tung im Streitfall einem Faustpfand gleich. Sogar
wenn
das
Pfand für eine Un-ternehmensfortführung oder eine geordnete Abwicklung benötigt werde, sei nicht von einem Verwertungsrecht
des Insolvenzverwalters
auszugehen.

Dass die Aktien zur Fortführung des
schuldnerischen Unternehmens be-nötigt worden seien, sei
im Übrigen
nicht belegt. Auch sei nichts Konkretes [X.] vorgetragen oder sonst ersichtlich, warum allein die Veräußerung durch den Kläger hätte sachgerecht sein können. Schließlich hätten die [X.] den verpfändeten Aktien besitzrechtlich näher gestanden als der Schuldner oder der Kläger.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.
Auf einen rechtswidrigen Eingriff in das Verwertungsrecht nach §
166 [X.]
in [X.] mit §
823 Abs. 2 [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
November 2003
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IX
ZR 259/02, [X.], 39, 41)
oder auf die schuldhafte Verletzung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses gemäß §
280 Abs.
1 [X.]
kann der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden.
Dem Kläger stand ein Verwertungsrecht
nicht zu.

1.
Eine Verletzung des möglichen Verwertungsrechts des [X.] aus §
166 [X.] schon wegen fehlenden [X.] durch die [X.] scheidet aus. Die verwerteten Aktien waren wirksam an die [X.] worden (§§
1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]). Deshalb waren die Be-9
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klagten nach Maßgabe der §§
166 bis 173 [X.] zur
abgesonderten Befriedi-gung berechtigt
(§
50 Abs. 1 [X.]).

Im Streitfall sind die in [X.] befindlichen streitgegen-ständlichen Aktien wirksam kurzer Hand (§
1205 Abs. 1 Satz
2 [X.]) an die [X.] verpfändet worden.

a) Die Bestellung
eines Pfandrechts an beweglichen Sachen erfolgt durch Einigung
und -
vorbehaltlich der Regelung des § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.]
-
Übergabe (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die Übergabe kann ersetzt wer-den
(§
1205 Abs. 2, § 1206 [X.]). Geht es wie im Streitfall um Inhaberaktien, die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten [X.] ver-brieft sind, kommt eine Verpfändung kurzer Hand nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.] in Betracht, wenn Pfandgläubiger die Depotbank werden soll. Soll die [X.] an einen [X.] erfolgen, ist eine Ersetzung der Übergabe gemäß §
1205 Abs.
2 [X.] je nach den Besitzverhältnissen möglich.
Für die Wirksam-keit der Pfandrechtsbestellung sind bei sammelverwahrten Aktien die Besitz-verhältnisse an der
[X.] maßgeblich. Ist die
Depotbank nicht (mit-telbare)
Besitzerin
der an diese zu verpfändenden Aktien, scheidet eine Pfand-rechtsbestellung nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 [X.] aus; ist der Inhaber der Aktien nicht mittelbarer Besitzer, kann auch die Verpfändung an einen [X.] unter Ersetzung der Übergabe gemäß § 1205 Abs. 2 [X.] nicht erfolgen.

b) Eine [X.], in der die Aktien hier verbrieft waren,
ist ein Wertpapier, das mehrere Rechte verbrieft, die jedes für sich in vertretbaren Wertpapieren einer
und derselben Art verbrieft sein könnten (§ 9a Abs. 1 Satz 1 [X.]). Der Aktieninhaber erwirbt Miteigentum an der [X.] nach Bruchteilen. Für die Bestimmung des Bruchteils ist der Wertpapiernennbetrag 12
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maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl (§
9a Abs. 2
iVm §
6 Abs.
1 [X.]). Der Miteigentümer oder Hinterleger kann grundsätzlich verlangen, dass ihm Wertpapiere in Höhe des [X.], bei Wertpapieren ohne Nennbetrag in Höhe der Stückzahl der in Verwahrung genommenen Wertpapiere ausgeliefert werden (§
9a Abs. 2 iVm §§ 7, 8 [X.]; §
695 Satz
1, § 985 [X.]). Hierzu hat der Aussteller die [X.] insoweit durch einzelne Wertpapiere zu ersetzen, als dies für die Auslieferung [X.] ist (§ 9a Abs. 3 Satz 1 [X.]). Ist allerdings der Aussteller nach dem zu-grunde liegenden Rechtsverhältnis nicht verpflichtet, an die Inhaber der in der [X.] verbrieften Rechte einzelne Wertpapiere auszugeben, kann auch von der Wertpapiersammelbank die Auslieferung von einzelnen [X.] nicht verlangt werden (§ 9a Abs. 3 Satz 2 [X.]). Eine derart verfestig-te [X.] wird als Dauerglobalurkunde bezeichnet
(vgl. [X.]/
Fröhling, [X.] 2002, 201, 208; [X.], [X.], 577).

c) Unmittelbare Fremdbesitzerin einer jeden von ihr verwahrten [X.] ist die Wertpapiersammelbank. Sie vermittelt den beteiligten [X.] gleichstufigen Mitbesitz
an der [X.]. Die Depotbanken
sind mittelbare Fremdbesitzer erster
Stufe. Das gemäß § 868 [X.] erforderliche Besitzmittlungsverhältnis folgt aus den
vertraglichen Beziehungen zwischen der Wertpapiersammelbank und den Depotbanken.
Nach diesen ist
die Wertpapier-sammelbank verpflichtet, den Depotbanken den Besitz an den bei ihr verwahr-ten Sammelbestandanteilen eines Girosammelbestands zu verschaffen (Nr.
8 Abs.
1 Satz 1 der [X.]B der C.

[X.]; vgl. [X.], aaO S. 579).
Der für das Besitzmittlungsverhältnis maßgebliche
Herausgabeanspruch wird nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Grundsätzen
in der Regel ohne effektive Übertragung, das heißt ohne körperliche Bewegung von Wertpa-pierurkunden, im [X.] erfüllt. Dabei wird die Besitzverschaffung 15
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mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von [X.] ersetzt. Dies gilt
unabhängig davon, ob her-ausgabefähige einzelne Wertpapiere
existieren oder durch eine Sammelurkun-de ersetzt sind. Insbesondere wenn die Auslieferung einzelner Wertpapiere wie im Falle einer Dauerglobalurkunde ausgeschlossen ist, kann der auf [X.] eines mittelbaren Mitbesitzes an der [X.] gerichtete Heraus-gabeanspruch nur durch eine Umbuchung erfüllt werden
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
November 2004 -
XI
ZR 200/03, [X.]Z 161, 189, 191 f; vom 30.
November 2004 -
XI
ZR 49/04, NJW-RR 2005, 1135, 1136; jeweils für den [X.] gegen die Depotbank). Dementsprechend sieht Nr.
8 Abs.
1 Satz 2 der [X.]B der C.

[X.] vor, dass sich der Übergang des Mitbesitzes ihrer Kunden an Sammelbestandanteilen in [X.] in der Weise vollzieht, dass es auf Anweisung einer
Depotbank zu einer Belastung deren [X.] kommt, der entsprechende Sammelbestandanteil
einer anderen Bank
gutgeschrieben wird und die C.

[X.] ihr Besitzmittlungsverhältnis von der einen auf die andere Bank
umstellt.

d) Auch zwischen Depotbank und dem hinterlegenden
Aktieninhaber [X.] ein Verhältnis der in §
868 [X.] bezeichneten Art. Der
Aktieninhaber ist mittelbarer Eigenbesitzer zweiter
Stufe (§
871 [X.]). Ob die
Ansprüche aus den §§
7, 8 [X.] bestehen oder eine Auslieferung von einzelnen Wertpapieren wie im Falle der Dauerglobalurkunde nicht verlangt werden kann
(§ 9a Abs.
3 Satz
2 [X.]), ist dabei ohne Bedeutung ([X.], [X.], 2.
Aufl., Rn. 2124 f, 2133; [X.]/[X.], [X.], 1678, 1680
f; [X.]/Fröhling, aaO [X.]). Es kommt auch
nicht darauf an, ob die Ansprüche aus den §§ 7, 8 [X.] das besitzrechtliche Korrelat zu den Miteigentumsan-teilen des am Sammelbestand Mitberechtigten darstellen
(so aber
Münch-Komm-HGB/[X.], 3. Aufl., [X.] Rn. 93 f). Der Hinterleger ist auch 16
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dann mittelbarer Besitzer, wenn die Rechte in einer (einfachen) Sammelurkun-de oder einer Dauerglobalurkunde verbrieft sind. Die körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden wird auch in
diesem Rechtsverhältnis durch die Umbu-chung von [X.] ersetzt
([X.], Urteil vom 30.
Novem-ber 2004 -
XI ZR 200/03, aaO; vom 30.
November 2004 -
XI ZR 49/04, aaO). Diese Sicht betont die Verkehrsfähigkeit sammelverwahrter Wertpapiere und berücksichtigt den Willen des Gesetzgebers, der davon abgesehen hat, den Schritt zum Wertrecht unter Abkehr vom Wertpapier zu vollziehen (BT-Drucks. 13/10038 S. 25 zu §
10 Abs.
5 AktG in der Fassung vom 27.
April 1998; vgl. auch [X.], [X.], 289, 290). Auch die herrschende Ansicht im Schrifttum hat sich dem angeschlossen (etwa [X.], [X.], 577, 578
ff; [X.]/[X.], [X.], 2009, §
1293 Rn.
5; [X.], aaO S.
295
f; [X.], [X.], 1547, 1549 f; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
68 Rn.
45; [X.]/[X.], 4. Aufl., §
68 Rn.
166).

e)
Danach war auch im Streitfall die C.

[X.] unmittelba-re Fremdbesitzerin. Jeweils in der Form des Mitbesitzes an der [X.] waren zudem die [X.]
mittelbare Fremdbesitzerinnen erster
Stufe und der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter
Stufe (vgl. [X.], Urteil vom 22.
April 1997 -
XI
ZR 127/96, [X.], 1136).
Die streitbefangenen Aktien waren daher wirksam an die [X.] verpfändet, und zwar kurzer Hand nach §
1205 Abs.
1 Satz 2 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22.
April 1997, aaO; Groß-komm-AktG/[X.], aaO Rn. 163). Der nur mittelbare Besitz der [X.] hin-derte die Pfandrechtsbestellung gemäß §
1205 Abs.
1 Satz
1 und
2 [X.] nicht, weil
ihnen
der Besitz nicht vom Schuldner vermittelt wurde ([X.], Urteil vom 22.
April 1997, aaO; [X.], aaO S. 1550 mwN).

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2. Dem Kläger stand ein Verwertungsrecht aus § 166 [X.] nicht
deshalb
zu, weil der Schuldner an den verpfändeten Aktien auch noch nach Abschluss des [X.] mittelbaren Besitz hatte, der mit Eröffnung des [X.] gemäß §
80 [X.] auf den Kläger überging.

a) Der direkte Anwendungsbereich des
§
166 Abs.
1 [X.]
ist
allerdings
eröffnet, weil der Schuldner mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen [X.] war.
Eine entsprechende Anwendbarkeit des § 166 [X.], die insbesondere für unverbriefte und daher den sachenrechtlichen Regelungen nicht unterfallen-de Rechte angenommen wird (vgl. hierzu [X.], [X.] aus Rechten, 2001, Rn.
1055 f; [X.] in Festschrift [X.], 2008, [X.]; Bitter/Alles, [X.] 2013, 113, 138 ff), muss der [X.] deshalb nicht in Erwägung ziehen.

aa) Seinem Wortlaut nach setzt §
166 Abs.
1 [X.] den Besitz des [X.] voraus. Darunter fällt grundsätzlich auch der mittelbare Besitz ([X.], Urteil vom 5. Mai 2011 -
IX
ZR 144/10, [X.]Z 189, 299 Rn. 31; vgl. auch MünchKomm-[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
166 Rn. 14 ff; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., § 166 Rn.
14 ff).
Vor
der Verpfändung der Aktien war der Schuldner
mittelbarer Eigenbesitzer zweiter
Stufe (vgl. dazu oben unter 1.). Durch die Verpfändung nach den §§
1293, 1205 Abs.
1 Satz 1 und 2 [X.] hat sich die Besitzposition des Schuldners nicht verändert. Er ist
mittelbarer Eigen-besitzer
zweiter Stufe geblieben (vgl. [X.], Urteil vom 22.
April 1997, aaO;
Bitter/Alles, aaO S.
118).

[X.]) Den mittelbaren Eigenbesitz hat der Schuldner auch nicht dadurch verloren, dass er die Aktien durch Treuhandvertrag vom
14. November 2002
an einen Treuhänder zu Eigentum übertragen hat. Durch die Abtretung der Her-18
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ausgabeansprüche gegen die [X.] und
die
unwiderrufliche Anweisung an diese, die [X.] auf den Treuhänder umzuschreiben, hat er zwar seine Besitzposition auf den Treuhänder übertragen. Der Treuhandvertrag vom 14.
November 2002 stellt jedoch seinerseits ein Verhältnis der in §
868 [X.] bezeichneten Art dar
(vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
868 Rn.
81; GroßKomm-[X.]/[X.], Stand 1. Juni 2015, §
868 Rn. 84.49; vgl. auch [X.], Urteil vom 2.
Mai 1979 -
[X.]I
ZR 207/78, [X.], 758, 759).
Im [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners waren demnach die [X.]
mittelbare Fremdbesitzer erster
Stufe, der Treuhänder mittelbarer Fremdbesitzer zweiter
Stufe und der Schuldner mittelbarer Eigenbe-sitzer dritter
Stufe (§ 871 [X.]).
Dem steht nicht entgegen, dass der Treuhän-der neben den Interessen des Schuldners
(und der weiteren Treugeberin)
auch die Interessen weiterer
an der Sanierung der [X.]
Beteiligter
zu wahren hatte. Dessen ungeachtet mittelte der Treuhänder allein dem Schuldner (und der wei-teren Treugeberin) den Besitz. Diese blieben wirtschaftliche Eigentümer der Aktien (vgl. Vorbemerkung und Geschäftsgrundlage des Vertrags) und hatten allein einen Anspruch auf Rückübertragung der Aktien im Falle einer Beendi-gung des [X.].

b) Die Regelung des § 166 Abs. 1 [X.] soll den Gläubigern den Zugriff auf die wirtschaftliche Einheit des [X.] verwehren.
[X.] Chancen für eine zeitweilige oder dauernde Fortführung des [X.] sollen so erhalten und dem Verwalter darüber hinaus ermöglicht werden, durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschied-liche Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu erzielen (BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Ein Verwertungsrecht des [X.] nach § 166 Abs. 1 [X.] ist danach dann anzunehmen, wenn die beweg-liche Sache im maßgeblichen [X.]punkt zur wirtschaftlichen Einheit des [X.]
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nerunternehmens gehört. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, dieses Er-fordernis unmittelbar als Tatbestandsvoraussetzung zu regeln, und stattdessen an den Besitz angeknüpft. Nach dem Wortlaut des §
166 Abs.
1 [X.] würde ein jeglicher Besitz das Verwertungsrecht begründen. Der Gesetzgeber ist aber selbst davon ausgegangen, dass es mittelbare [X.]n gibt, die ein [X.] nicht begründen,
etwa den vom [X.] vermittelten Besitz (BT-Drucks. 12/2443, aaO; vgl. auch [X.], Urteil vom 5.
Mai 2011
-
IX

ZR 144/10, [X.]Z 189, 299 Rn. 31). Der Anwendungsbereich des §
166 Abs.
1 [X.] ist daher nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu begrenzen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist dabei nach Möglichkeit auf eine typisie-rende Betrachtung abzustellen (vgl. Bitter/Alles, [X.] 2013, 113, 122, 144).

c) Die erforderliche Begrenzung des Anwendungsbereichs des §
166 Abs.
1 [X.] führt vorliegend dazu, dass der auf den Kläger gemäß §
80 [X.] übergegangene mittelbare Eigenbesitz dritter
Stufe das Verwertungsrecht nicht
für sich genommen gegenüber den [X.] als mittelbaren Fremdbesitzern erster Stufe begründete.

aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]s ist ein [X.] des Verwalters bei nur mittelbarem Besitz jedenfalls dann anzuneh-men, wenn der Schuldner eine sicherungsübereignete Sache gewerblich [X.] oder verleast hat ([X.], Urteil vom 16. Februar 2006 -
IX ZR 26/05, [X.]Z 166, 215 Rn. 24). Die Vermietung muss nicht zum [X.] des Schuldners
gehören. Sie kann auch auf einer vorübergehenden Re-duzierung des Fahrzeugparks beruhen, die im Bereich typischer unternehmeri-scher Disposition liegt und damit unmittelbar einen betriebsbezogenen Charak-ter aufweist ([X.], Urteil vom 16.
November 2006 -
IX ZR 135/05, [X.], 172 Rn.
7
f).
Andererseits hat der [X.] ein Verwertungsrecht des Insolvenz-23
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verwalters trotz mittelbaren Besitzes verneint, wenn der [X.] selbst unmittelbarer Besitzer ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2011, aaO).

[X.]) Die Anwendung des § 166 Abs. 1 [X.] auf verpfändete Inhaberak-tien, die in einer in Verwahrung einer Wertpapiersammelbank befindlichen [X.] verbrieft sind, hat besitzrechtliche Besonderheiten zu berück-sichtigen.

Der Umstand der [X.] mit der damit einhergehenden be-sonderen [X.] unter Einbeziehung der Wertpapiersammelbank kann das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters weder begründen noch hindern. Auf der [X.] beruht, dass der Pfandgläubiger im Regelfall mittelba-rer
Fremdbesitzer erster
Stufe bleibt (Verpfändung an die Depotbank nach §
1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]) oder mittelbarer Fremdbesitzer zweiter
Stufe wird (Verpfändung an einen [X.] nach § 1205 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]). [X.] sich die Aktien dagegen als einzelne Wertpapiere in der Hand des Aktieninhabers, würden Bank oder sonstiger Dritter jeweils unmittelbarer Fremdbesitzer und es ergäbe sich die [X.], die ein Verwertungsrecht nach §
166 Abs.
1 [X.] ausschließt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2011,
aaO). Dass es dazu aufgrund der [X.] nicht kommt, kann ein [X.] nicht begründen.

3. Ein Verwertungsrecht des [X.] hätte sich allerdings ergeben [X.], wenn die durch die Aktien verbrieften Mitgliedschaftsrechte beim Schuld-ner verblieben wären und von diesem auch nach Verpfändung weiterhin hätten ausgeübt werden können, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter.

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a) Durch die Verpfändung begibt sich der Aktieninhaber grundsätzlich nicht der verbrieften Mitgliedschaftsrechte ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., § 1293 Rn. 3; Bitter/Alles, [X.] 2013, 113, 132 f; [X.], [X.], 1547, 1553 f; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1293 Rn. 8; [X.], [X.], 289, 290). Der Pfandgläubiger ist regelmäßig nur zur Befriedigung aus dem [X.] nach Eintritt der [X.] berechtigt, nicht zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte (vgl. [X.], 224, 228; 157, 52, 54 f; [X.], Urteil vom 13. Juli 1992 -
II
ZR 251/91, [X.]Z 119, 191, 194 f; jeweils
für den GmbH-Anteil). Dies kann es rechtfertigen, die Aktien weiterhin der wirt-schaftlichen Einheit des [X.] zuzurechnen und deshalb ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters anzunehmen.

b) Im Schrifttum wird erwogen, das Verwertungsrecht davon abhängig zu machen, ob das verpfändete Aktienpaket besser durch den Verwalter zu ver-werten ist (Bitter/Alles, aaO [X.], 148, 149; [X.]/[X.], [X.], 49, 54
f). [X.] wird dabei an die Größe des [X.], die im Einzelfall mit Blick auf das Verwertungsrecht zu bewerten (so [X.]/[X.], aaO S. 56) oder nach typisierender Betrachtung bei Erreichen der 5 v.H.-Grenze des §
21 WpHG ge-geben sein soll (so Bitter/Alles, aaO S. 148 ff).
Dem ist nur insoweit zuzustim-men, als nicht der mittelbare Besitz einer einzelnen Aktie das Verwertungsrecht aus §
166 Abs. 1 [X.] begründen kann. Zusätzlich erforderlich ist, dass die [X.]beteiligung im [X.]punkt der Verfahrenseröffnung (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Februar 2006 -
IX
ZR 26/05, [X.]Z 166, 215 Rn. 27; vom 16.
November 2006 -
IX
ZR 135/05, [X.], 172 Rn. 9; jeweils zu den Auswirkungen einer späteren Veränderung der Verhältnisse) der wirtschaftlichen Einheit des [X.] zuzurechnen ist.

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aa) Regelmäßig richtet sich die Zugehörigkeit einer beweglichen Sache zur wirtschaftlichen Einheit des [X.] zwar nach den Besitzver-hältnissen. Ohne eine Besitzposition, die auf eine Zugehörigkeit des [X.] zur wirtschaftlichen Einheit schließen lässt, kann ein Verwertungsrecht des Verwalters nicht angenommen werden. Hier steht aber die Herleitung des Verwertungsrechts bei lediglich mittelbarem Besitz wegen der erforderlichen einschränkenden Auslegung des §
166 Abs.
1 [X.] gegenüber dem ein [X.] Besitzrecht ausübenden Pfandgläubiger über die dem Aktieninhaber trotz Verpfändung verbleibenden Mitgliedschaftsrechte in Rede. Gelangt man zu ei-nem Verwertungsrecht nur über die zusätzlich zum mittelbaren Besitz [X.] Mitgliedschaftsrechte, ist eine Verwertungsbefugnis des Verwalters durch Sinn und Zweck des § 166 Abs. 1 [X.] nicht gedeckt, wenn der fragliche Aktienbesitz gar nicht durch die Mitgliedschaftsrechte
geprägt ist, sondern allein
der Vermögensanlage dient. Die dem Aktieninhaber verbliebenen Mitglied-schaftsrechte sind dann für den konkreten Aktienbesitz ohne Bedeutung.

[X.]) Diese Wertung ergibt sich auch aus dem sonstigen Regelungszu-sammenhang.

Gemäß §
104 Abs.
2 Satz 1, 2 Nr. 2 [X.] kann der Verwalter die Erfül-lung eines Wertpapiergeschäfts nicht verlangen, wenn nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbin-dung zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist. Der Gesetzgeber unterscheidet auch hier ausdrücklich zwischen einem Finanzgeschäft und dem Erwerb eines Unternehmensanteils (BT-Drucks. 12/7302 [X.]). Auf diesem Wege sollen [X.] durch den Verwalter verhindert werden (vgl. BT-Drucks. 12/7302 S. 167 f). Dies stützt die Ablehnung eines Verwertungsrechts des [X.] mit Blick auf einen nur der Vermögensanlage dienenden Ak-30
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tienbesitz. Zur Möglichkeit einer Kursspekulation darf auch das [X.] nach §
166 Abs. 1 [X.] nicht verhelfen.

Deshalb kann auf die von § 104 Abs.
2 Satz
2 Nr. 2 [X.] getroffene [X.] zwischen Finanzgeschäft und Erwerb eines Unternehmensanteils auch für die Frage des Verwertungsrechts zurückgegriffen werden. Ein [X.] kann danach angenommen werden, wenn der Aktienbesitz eine Un-ternehmensbeteiligung repräsentiert. Eine bestimmte [X.] ist grund-sätzlich nicht erforderlich. Allerdings gelten nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB im Zweifel als Beteiligung Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Diese Zweifels-regel kann auch für das Verwertungsrecht nach §
166 Abs. 1 [X.] herangezo-gen werden (vgl. [X.], [X.] aus Rechten, 2001, Rn.
439). Diese Grenze ist im vorliegenden Fall überschritten. [X.] man nicht schon auf diesem Wege zur Annahme einer Unternehmensbeteiligung, spielten neben der [X.] weitere Faktoren eine Rolle, etwa eine über den bloßen Aktienbesitz hinausgehende Verbindung des Schuldners zu der Aktiengesellschaft.

4. Im Streitfall scheidet ein Verwertungsrecht des [X.] nach
§
166 Abs.
1 [X.] trotz der Höhe der Unternehmensbeteiligung des Schuldners aus, weil dieser durch Treuhandvertrag vom 14.
November 2002 und damit noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die ihm trotz
der Verpfändung verbliebenen Mitgliedschaftsrechte
auf einen Treuhänder übertragen hatte und dieser bei der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte
grundsätzlich keinen Weisungen des Schuldners unterlag. Damit fehlte es
in seiner Person
an dauerhaften Mitglied-schaftsrechten, die ein Verwertungsrecht des Verwalters hätten begründen können.
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a) Die in Aussicht genommene Sanierung der [X.] sah die Übernahme von Verbindlichkeiten der [X.] in Höhe von rund sieben Milliarden Euro durch die

[X.]

vor, ferner die Gewährung eines Sanierungskredits in Höhe von 112 Millionen Euro durch ein aus der [X.] und den [X.] bestehendes Konsortium, für den sich die [X.] und das [X.] verbürgen sollten. Voraussetzung dieser Sanierung war der Abschluss des [X.], mittels dessen sich der Schuldner und seine Ehefrau der Möglichkeit mitgliedschaftsrechtlicher Einflussnahmen auf die [X.] begaben. Ziffer III. 2. des Vertrags sah zudem die Verpflichtung für Treugeber und Treuhänder vor, dafür zu sorgen, dass weder der Schuldner noch seine Ehefrau Mitglied des Aufsichtsrats oder des Vorstands der [X.] werden oder ei-ne sonstige Managementfunktion in einem Unternehmen der M.

übernehmen oder erhalten. Die Möglichkeiten des Schuldners und seiner Ehe-frau zur Einflussnahme auf die [X.] wurden ferner dadurch beschnitten, dass der Treuhänder grundsätzlich keinen Weisungen der Treugeber unterlag (Ziffer [X.]) und -
mit Ausnahme einer Möglichkeit zur Kündigung aus wich-tigem Grund mit abschließend aufgezählten Kündigungsgründen (Ziffer [X.]. des Vertrages)
-
eine vorzeitige Beendigung des [X.] nur mit schriftli-cher Zustimmung aller kreditgebenden Banken, der öffentlichen Hand und der

[X.]

möglich war (Ziffer VI. des Vertrags).

b) Durch den Treuhandvertrag vom 14.
November 2002 wurde demnach eine vom Einfluss des Schuldners und seiner Ehefrau unabhängige Sanierung der [X.] durch den Treuhänder als neutralem [X.] ermöglicht. Ungeachtet der ihm versprochenen Vergütung handelte der
Treuhänder fremdnützig und hatte dabei die "wohlverstandenen Interessen"
der Treugeber (Ziffer II. 2. des [X.]) wahrzunehmen, aber auch die Interessen der [X.]n -
der kre-35
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ditgebenden Banken, der öffentlichen Hand (der [X.] und des
Landes
Schleswig-Holstein) sowie
der

[X.]

. Insoweit war der Treuhandvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter (§
328 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 12.
Oktober 1989 -
IX ZR 184/88, [X.]Z 109, 47, 52).

5. Das Verwertungsrecht des
[X.] hätte allerdings noch entstehen können, wenn der Treuhandvertrag mit Eröffnung des Insolvenzverfahren ge-mäß §§
115, 116 [X.] erloschen wäre. Dies schied aber wegen seines
dritt-schützenden Charakters aus.

a) Im Schrifttum wird angenommen, dass
derartige, als Sanierungs-
oder Restrukturierungstreuhand
bezeichnete Verträge Elemente sowohl einer
Ver-waltungstreuhand als auch einer
Sicherungstreuhand aufwiesen
([X.], [X.], 337; Bitter in Festschrift [X.], 2010, [X.], 103; [X.], [X.] 2014, 45, 46 f; MünchKomm-[X.]/[X.], 3. Aufl., § 47 Rn. 388e; [X.], [X.], 878, 879; [X.]/[X.], [X.] 2008, 342, 346; [X.], [X.], 1153, 1157).
Die Verwaltungstreuhand wird darin erblickt, dass der Treuhänder die Gesellschaftsanteile
der Treugeber zum Zwecke der Sanierung oder Re-strukturierung der Gesellschaft übernehme.
Sicherungscharakter komme
der [X.]
zu, weil
der Treuhänder bei Eintritt eines im Vertrag gere-gelten [X.] berechtigt sein solle, die Gesellschaftsanteile zugunsten der drittbegünstigten Gläubiger zu verwerten (vgl. Bitter, aaO; [X.], aaO;
MünchKomm-[X.]/[X.], aaO). Der Treuhänder werde
Vollrechtsinhaber von Anteilen an der zu sanierenden Gesellschaft und sei
sowohl gegenüber den Gesellschaftern als auch gegenüber den [X.]n
gebunden. Die [X.] gegenüber den [X.]n wird teilweise aus einem von allen [X.] unterzeichneten Treuhandvertrag abgeleitet (Bitter, aaO), mehrheitlich wird ein Vertrag zugunsten Dritter zwischen
dem Treugeber als Versprechens-37
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empfänger und dem Treuhänder als Versprechendem für möglich gehalten ([X.], aaO S. 45 ff; [X.], aaO S. 879; [X.], aaO
S. 1153; [X.]/
[X.], aaO).

b) Ein drittschützender Treuhandvertrag ist auch dann anzunehmen, wenn es an einer vertraglichen Regelung fehlt, die den Treuhänder zur Verwer-tung des [X.] zugunsten der
[X.]n berechtigt. Wer eine Sanie-rungs-
oder Restrukturierungsmaßnahme durch Kredite unterstützt oder [X.] Beiträge
leistet,
dem fehlt zuweilen
das Vertrauen in die Führungskraft der Gesellschafter, die oft zugleich Geschäftsleiter sind (vgl. Bitter, aaO). Auch wird befürchtet, die bisherigen Gesellschafter könnten den Restrukturierungsprozess beeinträchtigen oder gar gefährden
(vgl. [X.], aaO S. 1154). Dann kann das Interesse der Kreditgeber und sonstigen Beteiligten
an einer vom
Einfluss der bisherigen Gesellschafter unabhängigen Durchführung der Maßnahme
vor-dringlich sein. Schon die Verwaltung der Gesellschaftsanteile durch den Treu-händer
liegt
deshalb im
Interesse der [X.]n
und begründet die Mehrseitigkeit der Treuhand. Dabei muss sich
das Interesse der [X.] nicht auf den Erhalt oder die Steigerung des Werts der Gesellschaftsanteile zur Erzielung eines möglichst hohen Verwertungserlöses
beziehen
(so wohl [X.], aaO S.
56). Im Falle einer erfolgreichen Sanierung der Gesellschaft muss der Verwertungsfall gerade nicht eintreten; die Gesellschaft
wird vielmehr in die Lage versetzt, etwaige Sanierungskredite und sonstige Schulden selbst zurückzuführen. Mit Aktien der Gesellschaft besicherte, von den Gesellschaf-tern aufgenommene Darlehen
können dadurch wieder
ausreichend gesichert sein. Das Interesse an der Erzielung eines Verwertungserlöses kann deshalb nachrangig
sein. Es kann gänzlich fehlen, wenn der [X.] bereits ausreichend gesichert ist
oder der Beitrag zur Sanierung oder Restrukturierung nicht in der Begründung einer sicherungsfähigen Schuld, sondern in einem 39
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Schuldenerlass oder der Übernahme einer Verbindlichkeit ohne Rückgriff auf die Gesellschaft besteht. Deshalb ist
eine [X.] im mehrseitigen
Interesse schon dann anzunehmen, wenn Kreditgeber oder sonstige Beteiligte
ihren Beitrag zur Sanierung oder Restrukturierung der [X.] der Gesellschaftsanteile auf einen Treuhänder abhängig machen, um eine vom Einfluss des [X.] unabhängige Durchführung der Sanie-rungs-
oder Restrukturierungsmaßnahme zu gewährleisten (aA
[X.] in Festschrift Wehr, 2012,
[X.], 92 ff).
Diese Voraussetzungen lagen hier vor, wie oben im Einzelnen ausgeführt wurde.

c) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners hat sich diese
Lage nicht entscheidend
verändert.
Der Treuhand-vertrag vom 14.
November 2002 ist deshalb nicht gemäß den §§ 115, 116 [X.] erloschen.
Deshalb gehörten die Aktien weiterhin nicht zur wirtschaftlichen Ein-heit des [X.].

aa)
Für die Beantwortung der Frage, ob ein Treuhandvertrag in der In-solvenz des [X.] gemäß den §§ 115, 116 [X.] erlischt, wird im [X.] danach unterschieden, ob es sich um eine
fremdnützige [X.] oder eine eigennützige Sicherungstreuhand handelt (Uhlen-bruck/[X.], [X.], 14.
Aufl., §§
115, 116 Rn. 3; [X.]/Ringstmeier, [X.], 18.
Aufl., § 116 Rn.
11; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., § 116 Rn.
5). Der Treuhandvertrag erlischt, wenn der Treuhänder das [X.], wie etwa im Falle der Inkassozession, im Interesse des [X.] hält (vgl. [X.], Urteil vom 26. April 2012 -
IX ZR 74/11, [X.]Z 193, 129 Rn. 12; Beschluss vom 12.
Juli 2012 -
IX ZR 213/11, [X.], 1496 Rn.
12). In [X.]m Fall kann der Insolvenzverwalter die Aufgaben des Treuhänders zugunsten des Schuldners als Treugeber wahrnehmen, zweier Treuhänder bedarf es nicht.
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Der Vertrag bleibt dagegen wirksam, wenn der Treuhänder als Siche-rungsgläubiger
im eigenen Interesse handelt. Deshalb
begründen die §§
115, 116 [X.] kein Verwertungsrecht des Verwalters nach §
166 Abs. 1 [X.], wenn der absonderungsberechtigte Gläubiger
das Sicherungsgut treuhänderisch für den Schuldner hält (vgl. [X.], Urteil vom 5. Mai 2011 -
IX ZR 144/10, [X.]Z 189, 299 Rn. 31).

[X.]) Hält ein Dritter einen Vermögensgegenstand
treuhänderisch sowohl für den späteren Schuldner als auch für
einen oder mehrere [X.], stehen
die §§ 115, 116 [X.] jedenfalls nicht einer vertraglich vorgesehenen Verwertung des Vermögensgegenstands durch den Treuhänder zugunsten des oder der [X.]n entgegen
(vgl. [X.], [X.], 337, 341; [X.], [X.] 2014, 45, 51 ff; Bitter in Festschrift [X.], 2010, [X.], 127 f; [X.], [X.], 769, 773; [X.], [X.], 1153, 1159; [X.],
[X.], 878, 879; [X.]/[X.], [X.] 2008, 342, 346; aA mit Blick auf eine als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltete Doppeltreuhand [X.] in Festschrift Wehr, 2012, [X.], 91). Der [X.] hat die Konkurs-
beziehungsweise Insol-venzfestigkeit von doppel-
oder mehrseitigen Treuhandvereinbarungen im [X.] zum [X.] mehrfach bestätigt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Okto-ber 1989 -
IX ZR 184/88, [X.]Z 109, 47, 53 f; vom 24. Mai 2007 -
IX

ZR 105/05, [X.], 1221 Rn. 15). Daran ist festzuhalten, und zwar unabhängig davon, ob die mehrseitige Treuhand auf einem mehrseitigen Vertrag oder ei-nem Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 [X.] zwischen Treugeber und Treuhänder beruht. Die vertraglichen Vereinbarungen bleiben wirksam, soweit dies zur Wahrung der Rechte der
[X.]n erforderlich ist.

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cc) Dies gilt auch, wenn sich das [X.] des [X.] -
wie im Streitfall
-
in der Durchführung einer Sanierungs-
oder Restruktu-rierungsmaßnahme ohne Einfluss
des Schuldners als (Haupt-)Gesellschafter erschöpft. Das Vertrauen dieses
[X.]n in den seine Rechte wahren-den Fortbestand der Treuhandvereinbarung ist
nicht weniger schutzwürdig als das Vertrauen desjenigen, dem ein Recht an dem Erlös aus der Verwertung des [X.] zusteht.
In jedem Fall macht der [X.] seine Beteili-gung
an der Maßnahme -
sei es durch Gewährung eines Sanierungsdarlehens, sei es durch einen sonstigen Beitrag
-
von dem Abschluss und der Aufrechter-haltung der Treuhandvereinbarung abhängig. Dieser
Umstand
begründet schon alleine die Schutzwürdigkeit des Vertrauens.
Bei einer engeren Sicht müsste einem jeden [X.]n der Erlös aus der Verwertung des [X.] oder ein Anteil an diesem versprochen sein, was eine zusätzliche Belastung für die Masse in der Insolvenz des [X.]
begründen könnte.
Die
übrigen Gläubi-ger des [X.] werden
dadurch nicht rechtlos gestellt. Dem Verwalter [X.]
mit Blick auf den Treuhandvertrag
schuldrechtliche Gestaltungsmöglichkei-ten eröffnet sein. Ferner kann das [X.] durch einen insolvenzanfechtungs-rechtlichen Rückgewähranspruch
zur Masse zu ziehen sein.

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III.

Da sich die angefochtene Entscheidung somit als zutreffend erweist, ist die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Bär

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.03.2010 -
313 O 432/07 -

O[X.], Entscheidung vom 08.11.2013 -
8 U 40/11 -

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