Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.03.2010, Az. I ZB 37/09

I. Die Klägerin hat die [X.] zu 1, deren Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, wegen eines nach Ansicht der Klägerin wettbewerbswidrigen [X.] abgemahnt. Der [X.] zu 2 hat es abgelehnt, für die [X.] zu 1 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die gegen beide [X.] gerichtete Unterlassungsklage wurde nicht beim zuständigen [X.], sondern beim [X.] eingereicht. In der Klageerwiderung haben die [X.]n dessen örtliche Zuständigkeit gerügt und gleichzeitig strafbewehrte Unterlassungserklärungen überreicht. Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt.

Das [X.] hat die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht ausgesprochen, dass die [X.]n die Kosten zu tragen haben.

Dagegen wenden sich die [X.]n mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Sie begehren weiterhin, die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.

II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist die Überprüfung der von dem Beschwerdegericht vertretenen Auslegung des § 91a ZPO, nicht diejenige der Beurteilung der Erfolgsaussichten des übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs, welcher der Kostenentscheidung zugrunde liegt (vgl. [X.], [X.]. v. 21.12.2006 - [X.], NJW 2007, 1591, 1593; [X.]. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, [X.], 357 [X.]. 16 = [X.], 499 - Planfreigabesystem; [X.]. v. 25.11.2009 - VIII ZR 322/08, [X.], 156 [X.]. 9).

Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Kostenregelung der Zivilprozessordnung beruhe auf dem Gedanken, dass diejenige Partei eines gerichtlichen Verfahrens dessen Kosten zu tragen habe, die den Grund für die Inanspruchnahme des Gerichts gesetzt habe. Dies sei im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 91a Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Deshalb komme es dabei nicht ausschließlich auf die Erfolgsaussicht der Klage im Zeitpunkt der Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen an. Es sei nicht gerechtfertigt, dass der Kläger ohne weiteres die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, weil der Rechtsstreit vor dem örtlich unzuständigen Gericht für erledigt erklärt worden sei. Nach übereinstimmender Erledigungserklärung vor dem unzuständigen Gericht könne der Kläger die Verweisung an das zuständige Gericht nicht mehr erreichen, obwohl der Zulässigkeitsmangel bei Fortführung des Rechtsstreits ohne weiteres zu beseitigen gewesen wäre. Dies führe zu einer mit dem Grundgedanken des Kostenrechts unvereinbaren Schlechterstellung des [X.]. Es entspreche deshalb billigem Ermessen, im vorliegenden Fall die Kosten des Rechtsstreits den [X.]n aufzuerlegen. Diese hätten durch ihre Weigerung, vorgerichtlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, die Klageerhebung als angemessene Reaktion der Klägerin und damit auch die Kosten des Rechtsstreits ausgelöst. Die Anrufung des unzuständigen Gerichts habe dagegen keine Kosten verursacht.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Nach Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen hatte das örtliche unzuständige [X.] gemäß § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden ([X.] NJW-RR 1994, 828; [X.] NJW-RR 1996, 955; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 91a Rdn. 58 "Verweisung").

b) In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage unterschiedlich beantwortet, ob die Kosten des Rechtsstreits ohne weiteres dem Kläger aufzuerlegen sind, wenn nach Klage vor dem unzuständigen Gericht die Parteien übereinstimmende Erledigungserklärungen abgeben, oder ob in diesem Fall für die Kostentragung der voraussichtliche Ausgang des Verfahrens nach Verweisung an das zuständige Gericht maßgeblich ist.

aa) Eine Ansicht will die Erfolgsaussicht der Klage schon deshalb verneinen, weil sie vor einem unzuständigen Gericht erhoben wurde ([X.] NJW-RR 1994, 828; [X.] NJW-RR 1996, 955; [X.] [X.] 1998, 17 f.; [X.], [X.] 1990, 121). Nach § 91a ZPO sei der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung Grundlage der zu treffenden Kostenentscheidung. Dies schließe es aus, in die Beurteilung den hypothetischen Verlauf eines Prozesses nach Erteilung eines gerichtlichen Hinweises und entsprechendem Verhalten des [X.] einzubeziehen. Die Berücksichtigung des hypothetischen Verfahrensverlaufs lasse sich nicht auf Fälle fehlender örtlicher Zuständigkeit des angerufenen Gerichts beschränken. Vielmehr müsse man dann auch Sachverhalte einbeziehen, in denen der Kläger eine bis dahin unschlüssige Klage nach entsprechendem Hinweis durch weiteren Vortrag hätte ergänzen können oder in denen der [X.] weitere anspruchshemmende oder anspruchsvernichtende Tatsachen hätte vortragen können. Das sei jedoch mit dem Zweck der Regelung des § 91a ZPO - Kostenentscheidung auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands - nicht mehr zu vereinbaren.

bb) Nach anderer Ansicht ist auf den voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens nach Verweisung an das zuständige Gericht abzustellen (außer dem Beschwerdegericht [X.] GRUR 1984, 82 = [X.], 631; OLG Stuttgart [X.] 1989, 1000; MünchKomm.ZPO/[X.], 3. Aufl., § 91a Rdn. 57; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 91a Rdn. 11; Hausherr in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 91a Rdn. 30). Es entspreche der Lebenserfahrung, dass der Kläger auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis einen Verweisungsantrag nach § 281 Abs. 1 ZPO gestellt hätte.

cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. Dabei kann dahinstehen, ob im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO allgemein davon auszugehen ist, dass vom Gericht angeregte sachdienliche Anträge gestellt worden wären (vgl. [X.]/[X.] aaO § 91a Rdn. 26 a.E.; Hausherr in Prütting/Gehrlein, ZPO, § 91a Rdn. 30). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist es jedenfalls nicht generell ausgeschlossen, im Rahmen von § 91a ZPO naheliegende hypothetische Entwicklungen zu berücksichtigen (vgl. [X.], [X.]. v. 16.12.2005 - [X.], [X.], 1351 [X.]. 31 zur Herbeiführung einer Eintragung als Eigentümer; Beschl. v. 10.12.2009 - I ZR 201/07, [X.], 115 zur Stellung hinreichend bestimmter Anträge nach Zurückverweisung, [X.]/[X.] aaO). Im vorliegenden Fall ist das möglich und geboten.

Wird der Kläger durch das Gericht auf dessen offensichtliche örtliche Unzuständigkeit hingewiesen, ist nach der Lebenserfahrung ohne weiteres zu erwarten, dass er den Verweisungsantrag an das zuständige Gericht stellen wird. Dieses voraussehbare Verhalten ist deshalb als Teil des Sachverhalts im Zeitpunkt der Kostenentscheidung zu berücksichtigen.

Dieses Ergebnis ist auch im Hinblick auf die gesetzliche Wertung geboten, die in der Regelung des § 281 Abs. 3 ZPO zum Ausdruck gekommen ist. Danach ist das Kostenrisiko für eine sonst zulässige und begründete Klage vor einem unzuständigen Gericht auf die durch dessen Anrufung entstandenen Mehrkosten begrenzt. Dieses Prinzip gilt auch bei übereinstimmender Erledigung, ohne dass es darauf ankommt, ob die Erledigungserklärungen vor oder nach Verweisung an das zuständige Gericht abgegeben werden. Allein eine Kostenentscheidung, die die Wertung des § 281 Abs. 3 ZPO berücksichtigt, entspricht der Billigkeit.

Eine mit dem Zweck des § 91a ZPO unvereinbare Beachtung des hypothetischen Verlaufs eines Prozesses ist nicht zu befürchten. Ob eine bestimmte hypothetische Entwicklung im Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung so naheliegend ist, dass sie bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, bedarf einer kritischen Prüfung im Einzelfall. Erheblich sind allein solche hypothetischen Entwicklungen, deren Eintritt nach der Lebenserfahrung ohne weiteres zu erwarten ist. Sie sind dann aber bereits Elemente des [X.] im Zeitpunkt der Erledigungserklärungen, so dass ihre Berücksichtigung nach § 91a ZPO geboten ist.

c) Danach sind den [X.]n die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Das Unterlassungsbegehren war nach den Feststellungen des [X.] im Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärungen - vorbehaltlich des Mangels örtlicher Zuständigkeit - zulässig und begründet. Mehrkosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstanden sind und die nach dem Grundgedanken des § 281 Abs. 3 ZPO der Kläger zu tragen hat, sind im vorliegenden Fall nicht entstanden.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.