Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2013, Az. IX ZR 204/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 204/11

Verkündet am:

16. Mai 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 825 Abs. 2; BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2
Versteigert ein Dritter auf Anordnung des Vollstre[X.]kungsgeri[X.]hts und im Auftrag des Geri[X.]htsvollziehers gepfändete Gegenstände, kann wegen des einbehaltenen Erlö-ses ein Anspru[X.]h des [X.] gegen den [X.] bestehen.

[X.], Urteil vom 16. Mai 2013 -
IX ZR 204/11 -
O[X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 24. Januar 2013 dur[X.]h [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp

für Re[X.]ht erkannt:

Auf die Re[X.]htsmittel der Parteien und unter Zurü[X.]kweisung ihrer weitergehenden Re[X.]htsmittel wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 29. November 2011 teilwei-se aufgehoben
und
das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 10. Mai 2010 teilweise geändert und insge-samt wie folgt neu gefasst:

Die [X.] wird verurteilt, an die Klägerin 359.197,72

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz [X.] seit dem 19. März 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Re[X.]htsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin zu 80 vom Hundert und die [X.] zu 20 vom Hundert, die Kosten des Re[X.]htsstreits in zweiter Instanz die Klägerin zu 73 vom [X.] und die [X.] zu 27 vom Hundert, die Kosten des [X.] die Klägerin zu 43 vom Hundert und die [X.] zu 57 vom Hundert.

Die Klägerin trägt die Kosten des Streithelfers in erster Instanz zu 80
vom Hundert,
in zweiter Instanz zu 73 vom Hundert
und im Re--
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visionsverfahren
zu
43 vom Hundert. Im Übrigen trägt der [X.] seine Kosten selbst.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin erhebt gegen das beklagte Auktionshaus Ansprü[X.]he im Zu-sammenhang mit der Versteigerung einer Kunst-
und Antiquitätensammlung.

Bei der Zwangsräumung eines Hausgrundstü[X.]ks, das früher im Eigentum des Ehemannes der Klägerin gestanden hatte, von der [X.]

(fortan: [X.]

) ersteigert worden war und von der Klägerin [X.] wurde, nahm der Geri[X.]htsvollzieher im Jahr 2005 eine in den Räumli[X.]hkeiten vorgefundene Kunst-
und Antiquitätensammlung in Gewahrsam, die er an-s[X.]hließend für mehrere Gläubiger des Ehemannes der Klägerin und für
die
[X.]

wegen der [X.] pfändete. Auf Antrag der Klägerin und weiterer Beteiligter ordnete das [X.] im Bes[X.]hwerdeverfahren am 13.
April 2006 gemäß § 825 Abs. 2 ZPO
die Versteigerung der Sammlung dur[X.]h das beklagte Auktionshaus an. Der Geri[X.]htsvollzieher erteilte daraufhin der [X.] den Versteigerungsauftrag. Der Versteigerungstermin wurde auf den 20.
September 2006 festgesetzt.

Am 7.
September 2006 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann, dem Geri[X.]htsvollzieher und der [X.] aufzugeben, die Zwangsvollstre[X.]kung einzustellen, sobald der Erlös zur Befriedigung der Gläubiger und zur De[X.]kung der Kosten der Zwangsvollstre[X.]kung einen Betrag in Höhe von 825.000

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rei[X.]ht hat. Der Antrag blieb beim Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht und beim Bes[X.]hwerde-geri[X.]ht ohne Erfolg. Im Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren setzte der [X.] zunä[X.]hst am 19.
September 2006 die Zwangsversteigerung vorläufig aus, soweit sie in Bezug auf weitere Gegenstände fortgesetzt werden solle, na[X.]hdem auf vorhergehende Gebote Zus[X.]hläge in Höhe von insgesamt 835.000

seinem Bes[X.]hluss über die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung vom 14.
November 2006 auf 1.000.000

Dezember 2006 (VII
ZB 88/06, [X.]Z 170, 243) hob der [X.] die Ents[X.]hei-dung des [X.] überwiegend auf und verwies die Sa[X.]he insoweit zur erneuten Ents[X.]heidung an das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zurü[X.]k. Zu einer Sa[X.]h-ents[X.]heidung kam es ni[X.]ht mehr, weil die Beteiligten das Verfahren später in der Hauptsa[X.]he für erledigt erklärten.

Am 20.
September 2006 versteigerte die [X.] Gegenstände zu ei-nem [X.] von insgesamt 1.340.687

Gegenstände zu einem [X.] von insgesamt 1.108.420

Vorbehalt einer Genehmigung dur[X.]h den Geri[X.]htsvollzieher oder dur[X.]h das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht. Die unter Vorbehalt versteigerten Gegenstände wurden später über den Geri[X.]htsvollzieher der Klägerin zurü[X.]kgegeben.
Den Erlös aus den vorbehaltlos versteigerten Gegenständen re[X.]hnete die [X.] gegenüber dem Geri[X.]htsvollzieher ab und zahlte an diesen insgesamt 472.577,39

die Vollstre[X.]kung von zwei Gläubigern des Ehemannes der Klägerin auf [X.] der Klägerin für unzulässig erklärt wurde und weitere Gläubiger des Ehemannes die Pfandfreigabe erklärten, kehrte der Geri[X.]htsvoll-zieher na[X.]h Befriedigung der [X.]

wegen der [X.] und Auf-hebung der Pfändung den [X.] an die Klägerin aus. Ein beim [X.] gestellter Antrag der Klägerin und ihres Ehemannes, die [X.]
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te zu verpfli[X.]hten, weitere 711.094,41

blieb ohne Erfolg, weil das Amtsgeri[X.]ht und das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht die [X.] vertraten, die Klägerin könne ihre Ansprü[X.]he unmittelbar gegen die [X.] geltend ma[X.]hen. Der
Ehemann der Klägerin trat etwaige Ansprü[X.]he ge-gen die [X.] an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die [X.] zur Zahlung von 1.340.085,10

e-stimmter Ersteigerer zu verurteilen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie nur no[X.]h den [X.] in Höhe von 1.316.953,10

der [X.] zur Zahlung an das Land

beantragt hat, hat nur in Höhe von 169.672,13

i-en zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von weiteren 458.656,55

ge.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revisionen haben jeweils teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat im zuerkannten Umfang einen Anspru[X.]h der Klägerin na[X.]h §
812 Abs.
1 Satz 1 Fall 2 BGB ([X.]) angenom-men. Die [X.] habe den bei ihr verbliebenen Teil des Versteigerungserlö-ses auf Kosten der Klägerin erlangt, au[X.]h wenn ni[X.]ht diese, sondern ihr Ehe-5
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mann Eigentümer der versteigerten Gegenstände gewesen sein sollte. Denn die Klägerin sei na[X.]h der Beendigung der Zwangsvollstre[X.]kung empfangszu-ständig für den [X.] aus der Versteigerung gewesen, weil die versteiger-ten Sa[X.]hen jedenfalls au[X.]h aus ihrem Gewahrsam stammten und ihr Ehemann als Mitbere[X.]htigter mit der Auskehrung des Erlöses an die Klägerin einverstan-den gewesen sei. Die Versteigerung dur[X.]h die [X.] sei re[X.]htmäßig gewe-sen, au[X.]h soweit Zus[X.]hläge über den Betrag von 835.000

hinaus erteilt worden seien, denn eine Einstellung der Versteigerung na[X.]h §
818 ZPO sei nie erfolgt,
und die vorläufigen Anordnungen des [X.]s seien dur[X.]h die späteren Erledigungserklärungen gegenstandslos geworden. Von dem erzielten Erlös dürfe die [X.] jedo[X.]h nur dasjenige behalten, was ihr na[X.]h der vertragli[X.]hen Vereinbarung mit dem [X.] zustehe. Im Übrigen fehle es au[X.]h im Verhältnis zur Klägerin an einem re[X.]htli[X.]hen Grund. Dies sei bezügli[X.]h eines Betrags von 169.672,13

der si[X.]h aus Katalogkosten (102.867,96

Vorbehalt versteigerten Gegenstände (73.385,05

) und aus den Zinsen auf den geleisteten Vors[X.]huss (6.416,67

der [X.] bei den Katalogkosten zusammensetze. Mit Re[X.]ht habe die [X.] hingegen einen Betrag von 458.656,55

Aufgeld auf

v.[X.]
Umsatz-steuer) als S[X.]hadensersatz wegen der ges[X.]heiterten [X.] sowie weitere Beträge für vers[X.]hiedene Kosten einbehalten.

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II.

Diese Ausführungen halten der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand.

1. Die Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts, die Klägerin habe gegen die [X.] einen Anspru[X.]h auf Herausgabe wegen ungere[X.]htfertigter Berei[X.]he-rung in der Form der [X.], trifft allerdings dem Grunde na[X.]h zu.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision der [X.], die Klägerin könne we-gen des Vorrangs der Leistungskondiktion ni[X.]ht unmittelbar die [X.] in An-spru[X.]h nehmen.

aa) Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] kann der Empfänger einer
Leistung wegen ungere[X.]htfertigter Berei[X.]herung nur vom Leis-tenden mit einer Leistungskondiktion (§
812 Abs.
1 Satz 1 Fall 1 BGB) belangt werden. Ein Anspru[X.]h wegen Berei[X.]herung in sonstiger Weise (§
812 Abs.
1 Satz 1 Fall 2 BGB) kann nur dann entstehen, wenn der [X.] überhaupt ni[X.]ht, also von niemandem geleistet worden ist (Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion, vgl. [X.], Urteil vom 31.
Oktober 1963 -
VII
ZR 285/61, [X.]Z 40, 272, 278; vom 21.
Oktober 2004 -
III
ZR 38/04, [X.], 60 mwN; vom 21.
Juni 2012 -
III
ZR 291/11, [X.], 1307 Rn.
28). Unter einer Leistung im Sinne des §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall 1 BGB ist die bewusste und zwe[X.]kgeri[X.]htete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zwe[X.]kbestimmung, also darauf an, wel[X.]hen Zwe[X.]k die Beteiligten na[X.]h ihrem zum Ausdru[X.]k gekommenen Willen verfolgt haben.

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bb) Den jetzt von der Klägerin beanspru[X.]hten [X.] hat die [X.] ni[X.]ht dur[X.]h
eine Leistung des Geri[X.]htsvollziehers erlangt. [X.] hat der [X.] im Rahmen eines öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Auftragsverhältnisses die Kunst-
und Antiquitätensammlung zur Dur[X.]hführung einer privat-re[X.]htli[X.]hen Versteigerung überlassen (vgl. [X.], Bes[X.]hluss
vom 20.
Dezember 2006 -
VII
ZB 88/06, [X.]Z 170, 243 Rn.
17). Inhalt des Auftrags war, dass der erziel-te Erlös na[X.]h Abzug der vereinbarten Vergütung und der entstandenen Ausla-gen an den Geri[X.]htsvollzieher abzuführen war. Mit der Überlassung der zu ver-steigernden Gegenstände sollte deshalb ni[X.]ht das Vermögen der [X.] vermehrt werden. Eine Mehrung ihres Vermögens trat
nur mittelbar insoweit ein, als die Vergütung der [X.] und die Erstattung ihrer Auslagen betrof-fen war. In diesem Umfang wurde der [X.] aber mit dem [X.] nur die Befugnis eingeräumt, die von ihr zu beanspru[X.]henden Beträge dem Erlös aus der Versteigerung der gepfändeten Gegenstände zu entnehmen. Hätte der Geri[X.]htsvollzieher die Versteigerung selbst vorgenommen, hätte es si[X.]h bei der Entnahme der entstandenen Kosten aus dem Erlös (§
15 Abs. 1 GvKostG) ni[X.]ht um eine Leistung, sondern um einen Eingriff im Sinne des [X.] gehandelt. Ni[X.]hts anderes kann gelten, wenn die Versteige-rung einem [X.] übertragen
und diesem die Entnahme der Kosten aus
dem Erlös überlassen wird.

[X.][X.]) Die [X.] hat den von der Klägerin beanspru[X.]hten
Teil des [X.] au[X.]h ni[X.]ht dur[X.]h Leistung der
Ersteigerer erlangt. Die [X.] erfolgten, wie in Nummer 1
der
Versteigerungsbedingungen be-stimmt, auf Re[X.]hnung des [X.]. Die Zahlungen der Ersteigerer sollten deshalb, abgesehen von dem außer Streit stehenden Aufgeld,
ni[X.]ht das Ver-mögen der [X.] mehren.
[X.] hat die [X.] den in Rede stehenden
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Teil des Erlöses erst dadur[X.]h, dass sie ihn für si[X.]h einbehielt und ni[X.]ht an den Geri[X.]htsvollzieher abführte.

b) Die [X.] hat, soweit sie vom [X.] mehr einbehal-ten hat, als ihr für die Dur[X.]hführung der Versteigerung zustand, in eine Re[X.]hts-position eingegriffen, die na[X.]h der Re[X.]htsordnung der Klägerin zugewiesen war oder ihrem Ehemann, der seine Ansprü[X.]he an die Klägerin abgetreten hat.

aa) Re[X.]htli[X.]her Anknüpfungspunkt für einen Berei[X.]herungsanspru[X.]h aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall
2 BGB ist die Verletzung einer Re[X.]htsposition, die na[X.]h der Re[X.]htsordnung dem Bere[X.]htigten zu dessen auss[X.]hließli[X.]her Verfü-gung und Verwertung zugewiesen ist. Der erlangte Vermögensvorteil muss dem Zuweisungsgehalt der verletzten Re[X.]htsposition widerspre[X.]hen. Der Zuwei-sungsgehalt der ges[X.]hützten Re[X.]htsposition entspri[X.]ht einem Verbotsanspru[X.]h des Re[X.]htsinhabers, in dessen Ma[X.]ht es steht, die Nutzung des Re[X.]htsguts einem sonst ausges[X.]hlossenen [X.] zur wirts[X.]haftli[X.]hen Verwertung zu über-lassen. Der [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB unterliegt dana[X.]h jeder vermögensre[X.]htli[X.]he Vorteil, den der Erwerber nur unter Verlet-zung einer ges[X.]hützten Re[X.]htsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Re[X.]htsinhabers erlangen konnte ([X.], Urteil vom 9. März 1989 -
I
ZR 189/86, [X.]Z 107, 117, 121; vom 18. Januar 2012 -
I
ZR 187/10, [X.]Z 192, 204 Rn. 40; vom 10. Januar 2013 -
VII
ZR 259/11, [X.], 781 Rn. 23).

bb) Verwertet
der Geri[X.]htsvollzieher, wie es dem gesetzli[X.]hen Regelfall entspri[X.]ht, die gepfändeten Sa[X.]hen selbst dur[X.]h öffentli[X.]he Versteigerung
(§
14,
§§ 816 ff
ZPO), setzt
si[X.]h das Eigentum des [X.] (gegebenenfalls au[X.]h das Eigentum eines [X.]) na[X.]h der Ablieferung der Sa[X.]he an den Ersteigerer und Bezahlung des [X.] an den Geri[X.]htsvoll-14
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zieher kraft dingli[X.]her Surrogation an dem Erlös fort
([X.], 395, 399; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 819 Rn. 1 mwN). Eingriffe in diese Re[X.]htsposition, etwa dur[X.]h den Einbehalt von [X.] oder dur[X.]h die Ablieferung des Erlöses an den Vollstre[X.]kungsgläubiger, unterliegen, wenn sie ohne re[X.]htli[X.]hen Grund erfolgen, der Kondiktion des bisherigen [X.] na[X.]h § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
April 1960 -
III
ZR 22/59, [X.]Z 32, 240, 244; vom 25.
März 1976 -
VII
ZR 32/75, NJW 1976, 1090 f; vom 31.
März 1977 -
VII ZR 336/75, [X.]Z 68, 276, 278; vom 25.
Februar 1987 -
VIII ZR 47/86, [X.]Z 100, 95, 99 f; Ellger, Berei[X.]herung dur[X.]h Eingriff,
2002,
S. 504 f).

[X.][X.]) Im Ergebnis kann ni[X.]hts anderes gelten, wenn eine gepfändete Sa[X.]he auf Anordnung des Vollstre[X.]kungsgeri[X.]hts na[X.]h § 825 Abs. 2 ZPO dur[X.]h eine an-dere Person als den Geri[X.]htsvollzieher versteigert wird. Der [X.] verliert sein Eigentum an der gepfändeten Sa[X.]he ni[X.]ht bereits mit der Übergabe der Sa[X.]he an den privaten Versteigerer; dieser wird vom [X.] ledigli[X.]h ermä[X.]htigt, über die Sa[X.]he zu verfügen
(für einen au[X.]h im Streitfall gegebenen Kommissionsvertrag vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juni 1959 -
VIII
ZR 175/58, [X.], 1004, 1006; [X.]/Häuser, 2.
Aufl., § 383 Rn. 65; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., § 383 Rn.
47; [X.]/[X.], HGB, 35.
Aufl., §
383 Rn.
22). Der bei der Versteige-rung erzielte Erlös fällt jedenfalls mit der Aushändigung an den [X.] zum Zwe[X.]ke der Verteilung
bis zur Ablieferung an die [X.] als Surrogat der gepfändeten Sa[X.]he
in das Eigentum des [X.]s. Fragli[X.]h ist
nur, ob dies s[X.]hon gilt, solange
si[X.]h der Erlös no[X.]h in Händen des privaten Versteigerers befindet. Dagegen könnte spre[X.]hen, dass
si[X.]h die Versteigerung im Falle des §
825 Abs.
2 ZPO na[X.]h privat-re[X.]htli[X.]hen 17
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Grundsätzen vollzieht
([X.], Urteil vom 2.
Juli 1992 -
IX
ZR 274/91, [X.]Z 119, 75,
78 f; Bes[X.]hluss vom 20.
Dezember 2006 -
VII
ZB 88/06, [X.]Z 170, 243 Rn.
17)

und
bei der [X.] regelmäßig zunä[X.]hst der [X.] Eigentum am Erlös erwirbt
(vgl. [X.]/Häuser, aaO
Rn. 67, 73;
[X.]/[X.], aaO
Rn. 24 f). Andererseits
handelt der beauftragte Dritte aufgrund eines öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Auftrags
([X.], Bes[X.]hluss vom 20. [X.], aaO)
im Rahmen der Zwangsvollstre[X.]kung
und kann vom [X.] damit beauftragt werden, den Erlös selbst an die Bere[X.]htigten zu
verteilen. Dies könnte die Annahme einer sofortigen dingli[X.]hen Surrogation nahe legen, wie sie für den Fall einer öffentli[X.]hen Versteigerung allgemein [X.] wird. Die Frage bedarf im Streitfall aber keiner Ents[X.]heidung. Selbst wenn die Klägerin no[X.]h ni[X.]ht kraft dingli[X.]her Surrogation analog §
1247 Satz 2 BGB Eigentümerin des [X.]es geworden sein sollte, als die [X.] ihn von den [X.] in Empfang nahm, trat der Erlös do[X.]h s[X.]hon jetzt an die Stelle ihres bisherigen Eigentums an den gepfändeten Sa[X.]hen.
So-weit er die im Vollstre[X.]kungsverfahren zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Gläubigerre[X.]hte und die bere[X.]htigten Kosten der Zwangsvollstre[X.]kung überstieg, war er der Klägerin zur Verfügung und Verwertung zugewiesen
(im Ergebnis ebenso [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
825 Rn.
11; [X.]/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
825 Rn.
25).

2. Zum Umfang der [X.] ist die Ents[X.]heidung des [X.] hingegen ni[X.]ht frei von [X.].

Der [X.] ist dem Vermögen der Klägerin nur insoweit zugewie-sen, als ihn ni[X.]ht die [X.] beanspru[X.]hen kann. Dies ri[X.]htet si[X.]h na[X.]h den Vereinbarungen, wel[X.]he die [X.] mit ihrem Auftraggeber, dem Land

, vertreten dur[X.]h den re[X.]htmäßig handelnden Geri[X.]htsvollzieher, getroffen 18
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hat. Maßgebli[X.]h sind insbesondere die Auftragsbedingungen der [X.], die aufgrund des entspre[X.]henden Hinweises auf dem vom Geri[X.]htsvollzieher un-terzei[X.]hneten Auftragss[X.]hreiben selbst dann wirksam einbezogen wurden, wenn das Auftragsformular, wie die Klägerin behauptet, per Telefax ohne die auf der Rü[X.]kseite abgedru[X.]kten Auftragsbedingungen an den [X.] übermittelt wurde (§
305 Abs.
2, §
310 Abs.
1 Satz 1 BGB).

a) Dana[X.]h kann die [X.] wegen der nur teilweisen Dur[X.]hführung des ursprüngli[X.]h unbes[X.]hränkt erteilten [X.] keinen S[X.]hadens-ersatz, aber als Provision das vereinbarte [X.] in Höhe von 15 v.[X.] auf die ni[X.]ht zur Ausführung gekommenen Versteigerungen, mithin 116.263

n-spru[X.]hen.

aa) Mit Re[X.]ht rügt die Revision der Klägerin, dass das Berufungsgeri[X.]ht die [X.] na[X.]h §
280 Abs.
1, §
249 BGB für bere[X.]htigt era[X.]htet hat, einen Betrag von 458.656,55

e-rin beantragte und ohnehin nur vorläufige Anordnung des [X.] im Verfahren na[X.]h §
818 ZPO stellt keine s[X.]huldhafte Pfli[X.]htverletzung des [X.]

dar, das -
handelnd dur[X.]h seinen Geri[X.]htsvollzieher
-
den [X.] erteilte und deshalb Vertragspartner der [X.] ist. Sollte der Geri[X.]htsvollzieher, dur[X.]h die geri[X.]htli[X.]he Anordnung veranlasst, den [X.] na[X.]hträgli[X.]h bes[X.]hränkt haben, was die Klägerin allerdings in Abrede stellt, läge darin ebenfalls keine Pfli[X.]htverletzung. Denn der [X.] war jederzeit bere[X.]htigt, den Versteigerungsauftrag ganz oder teil-weise zu widerrufen. Na[X.]h Nr.
1 der Auftragsbedingungen versteigerte die [X.] die Gegenstände als Kommissionär im eigenen Namen auf Re[X.]hnung des [X.]. Ob der dana[X.]h bestehende -
öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he
-
Kommissi-onsvertrag (vgl. [X.]/[X.], BGB, 72.
Aufl., Einführung vor §
433 20
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Rn.
12; [X.]/[X.], aaO §
675 Rn.
31) als Werkvertrag oder als [X.] über Dienste höherer Art im Sinne von §
627 Abs.
1 BGB, jeweils mit Ge-s[X.]häftsbesorgungs[X.]harakter (§
675 Abs. 1 BGB), einzuordnen ist (vgl. [X.], 2.
Aufl., §
383 Rn. 28
f; [X.], 119, 123), kann dahin-stehen. In beiden Fällen bestand ein Re[X.]ht des [X.], den [X.] einer Kündigungsfrist und ohne wi[X.]htigen Grund zu kündigen (§
649 Satz 1, §
627 Abs.
1 BGB). Die Ausübung dieses Kündigungsre[X.]hts stellt keine Pfli[X.]htverletzung im Sinne von §
280 Abs.
1 BGB dar.

bb) Eine Verpfli[X.]htung des Kommittenten,
dem Kommissionär den dur[X.]h eine bere[X.]htigte Kündigung des Vertrags entstandenen S[X.]haden zu ersetzen, ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus den entspre[X.]henden Bestimmungen des Dienst-
und Werkvertragsre[X.]hts. Na[X.]h §
628 Abs.
1
BGB hat der Dienstverpfli[X.]htete ledig-li[X.]h
einen Anspru[X.]h auf den seinen bisherigen Leistungen entspre[X.]henden Teil der Vergütung. Einen Anspru[X.]h auf S[X.]hadensersatz hat unter den Vorausset-zungen des §
628 Abs. 2 BGB nur der Kündigende, ni[X.]ht der [X.].
Der Bestimmung in §
649 Satz 2 BGB, wona[X.]h der Besteller im Falle der Kündigung verpfli[X.]htet bleibt, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen, geht beim Kommissionsvertrag die spezielle Regelung in §
396 HGB vor (vgl. [X.]/Häuser, aaO §
396 Rn.
22; [X.] in [X.]/Boujong/
[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
396 Rn.
4).

[X.][X.]) Die [X.] kann den geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h auf S[X.]hadens-ersatz au[X.]h ni[X.]ht auf ihre Auftragsbedingungen stützen. Die Bestimmung in Nr.
1 Satz 3 in Verbindung mit Nr.
12 der Bedingungen, wona[X.]h der Einlieferer bis zur Abre[X.]hnung an den Auftrag gebunden und bei Zurü[X.]kziehung des [X.] zum S[X.]hadensersatz, mindestens zur Zahlung einer S[X.]hadenspaus[X.]hale verpfli[X.]htet ist, ist unwirksam. Dies ergibt eine Inhaltskontrolle na[X.]h der Rege-22
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lung in §
307 Abs.
1 Satz 1, Abs.
2 Nr.
1 BGB, die auf den [X.] zwis[X.]hen dem Land

und der [X.] zu Gunsten des [X.] anwendbar ist, au[X.]h wenn es si[X.]h um einen öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen [X.] handelte (§
62 Satz 2 VwVfG). Die Begründung einer unbes[X.]hränkten Ver-pfli[X.]htung zum S[X.]hadensersatz im Falle der Entziehung des [X.] den Einlieferer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-messen, weil sie mit den wesentli[X.]hen Grundgedanken der gesetzli[X.]hen Rege-lung, von denen abgewi[X.]hen wird, ni[X.]ht zu vereinbaren ist.

Das Re[X.]ht des Bestellers eines Werks und des Bere[X.]htigten aus einem Vertrag über Dienste höherer Art, si[X.]h jederzeit vom Vertrag lösen zu können, dient einem wesentli[X.]hen S[X.]hutzbedürfnis der Partei und geht über eine
reine Zwe[X.]kmäßigkeitsregelung hinaus. Es ist deshalb anerkannt, dass das Kündi-gungsre[X.]ht na[X.]h §
627 Abs.
1 BGB ni[X.]ht dur[X.]h Allgemeine Ges[X.]häftsbedin-gungen ausges[X.]hlossen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Oktober 2009 -
III
ZR 93/09, [X.], 150 Rn. 19; vom 11. Februar 2010 -
IX
ZR 114/09, [X.], 1520 Rn. 25 ff, jeweils mwN). Dies gilt au[X.]h für das Re[X.]ht, einen Versteigerungsvertrag zu kündigen, denn ein sol[X.]her Vertrag bedarf in beson-derem Maße gegenseitigen Vertrauens. [X.] sind ni[X.]ht nur Regelungen, die das Kündigungsre[X.]ht s[X.]hle[X.]hthin auss[X.]hließen, sondern au[X.]h sol[X.]he, die es faktis[X.]h entwerten, indem sie an eine Kündigung derart na[X.]hteilige Re[X.]hts-folgen knüpfen, dass der Vertragspartner vernünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsre[X.]ht keinen Gebrau[X.]h ma[X.]hen wird ([X.], Urteil vom 8.
Oktober 2009, aaO Rn.
23; zu § 723 Abs. 3 BGB vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2006 -
II
ZR 295/04, [X.], 776 Rn.
11; vom 7. April 2008 -
II
ZR 3/06, [X.], 1023 Rn.
13). Dies ist hier
im Bli[X.]k auf die das Kündigungsre[X.]ht un-zumutbar ers[X.]hwerende
S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht der Fall.

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dd) Die [X.] hat jedo[X.]h na[X.]h §
396 Abs.
1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB Anspru[X.]h auf die vereinbarte Provision bezügli[X.]h der eingelieferten und unter Vorbehalt versteigerten, letztli[X.]h aber über den Geri[X.]htsvollzieher der Klägerin zurü[X.]kgegebenen Gegenstände. Insoweit ist die Ausführung des bereits abge-s[X.]hlossenen Ges[X.]häfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegen-den Grunde unterblieben. Diese Voraussetzung liegt
vor, wenn der die Ausfüh-rung hindernde Grund der Risikosphäre des Kommittenten zuzure[X.]hnen ist; auf eine Pfli[X.]htverletzung oder ein Vertretenmüssen des Kommittenten kommt es ni[X.]ht an. Im Streitfall unterblieb die Ausführung der Versteigerungen, die wegen der auf Antrag der Klägerin im Verfahren na[X.]h §
818 ZPO ergangenen vorläufi-gen Anordnung nur unter Vorbehalt erfolgten, weil innerhalb der Vorbehaltsfrist bis zum 30.
November 2006 weder der Geri[X.]htsvollzieher no[X.]h das [X.] die Versteigerung genehmigten. Diese Umstände fallen ni[X.]ht in den Risikoberei[X.]h der [X.], sondern in denjenigen des [X.]

und damit des Kommittenten. Als vom Kommittenten ges[X.]huldete Provision war das so genannte [X.] in Höhe von 15
v.[X.] des [X.]es vereinbart. Die Zus[X.]hlagssumme für die unter Vorbehalt erfolgten Versteigerungen belief si[X.]h auf insgesamt 1.108.420

von 166.263

11 Satz 2 der Auftragsbedingungen in diesem Betrag enthalten ist, zu kürzen. Denn die na[X.]h §
396 Abs.
1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB bei unterbliebener Aus-führung des Ges[X.]häfts ges[X.]huldete Provision stellt keinen S[X.]hadensersatz dar, sondern ist das Entgelt für die au[X.]h in diesem Fall vom Kommissionär [X.] im Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
1 UStG, insbesondere für den [X.] des Ges[X.]häfts. In der Person des Kommissionärs fällt deshalb auf die Provision Umsatzsteuer an.
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b) Darüber hinaus ist die [X.] bere[X.]htigt, die aufgewendeten Kosten abwei[X.]hende Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts greift die Revision der [X.] mit Erfolg an.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zwar festgestellt, dass na[X.]h der ursprüngli[X.]hen Abspra[X.]he zwis[X.]hen der [X.] und dem Geri[X.]htsvollzieher abwei[X.]hend von den Auftragsbedingungen (Nr. 11) keine Katalogkosten erhoben werden sollten. Na[X.]hdem die Versteigerung wegen der vom [X.] erlas-senen einstweiligen Anordnung ni[X.]ht vollständig dur[X.]hgeführt wurde, stellte die [X.] in ihre Abre[X.]hnung Katalogkosten in Höhe von 113.002,44

der Begründung, der vereinbarte Verzi[X.]ht auf die Katalogkosten habe die Grundlage gehabt, dass alle Gegenstände regulär versteigert werden konnten. Darin ist das Verlangen na[X.]h einer Anpassung des Vertrags wegen einer Ver-änderung der Ges[X.]häftsgrundlage zu sehen (§
313 Abs.
1 BGB). Der [X.] wies dieses Verlangen ni[X.]ht zurü[X.]k, sondern re[X.]hnete die [X.] später mit 102.867,96

ab. In diesem Verhalten kann nur das [X.] mit einer entspre[X.]henden Vertragsanpassung gesehen werden, denn der Geri[X.]htsvollzieher wusste, dass die [X.] zugesagt hatte, keine Kata-logkosten abzure[X.]hnen. Das Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht hatte si[X.]h in seiner Anord-nung na[X.]h §
825 Abs.
2 ZPO hierauf bezogen, in einem ergänzenden Verstei-gerungsauftrag vom 15.
August 2006 war eine entspre[X.]hende Bemerkung aus-drü[X.]kli[X.]h eingefügt, und die [X.] räumte in ihrem Abre[X.]hnungss[X.]hreiben ein, dass na[X.]h der ursprüngli[X.]hen Vereinbarung keine Katalogkosten bere[X.]hnet werden sollten. Bestätigt wurde die Einigung über die Anpassung des Vertrags dadur[X.]h, dass die [X.] dem Geri[X.]htsvollzieher im Hinbli[X.]k auf die Differenz in der Bere[X.]hnung der Katalogkosten einen weiteren
Teil des Versteigerungser-26
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löses auszahlte. Entgegen der Ansi[X.]ht der Klägerin bedurfte eine sol[X.]he [X.]sanpassung ni[X.]ht ihrer Zustimmung, sondern konnte von der [X.] mit ihrem Vertragspartner, dem Land

, handelnd dur[X.]h den [X.], wirksam vereinbart werden. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung hängt ni[X.]ht davon ab, ob die Voraussetzungen eines Anspru[X.]hs auf Anpassung des Vertrags na[X.]h §
313 Abs.
1 BGB tatsä[X.]hli[X.]h vorlagen. Vieles spri[X.]ht allerdings dafür, dass mit der nur teilweisen Ausführung der in Auftrag gegebenen [X.] die vorausgesetzte s[X.]hwerwiegende Veränderung der dem Vertrag zugrunde gelegten Umstände eingetreten ist, weil die [X.] -
wie ausge-führt
-
hinsi[X.]htli[X.]h des ni[X.]ht zur Ausführung gekommenen Teils der Versteige-rung zwar Provision in Form des [X.]s von 15
v.[X.], ni[X.]ht aber das Aufgeld in Höhe von 30
v.[X.] auf die Zus[X.]hlagssumme als S[X.]hadensersatz beanspru[X.]hen kann.

[X.]) Mit Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht angenommen, die [X.] sei ni[X.]ht zum Einbehalt von Zwis[X.]henzinsen in Höhe von 6.416,67

Hiergegen wendet si[X.]h die Revision der [X.] ohne Erfolg. Dem Einbehalt liegt zugrunde, dass die [X.] am 14.
August 2006, mithin mehr als einen Monat vor dem Versteigerungstermin vom 20.
September 2006, eine A-[X.]onto-Zahlung über 300.000

e-klagte habe si[X.]h zur Zahlung des Vors[X.]husses verpfli[X.]htet gehabt. Dies wird von der Revision der [X.] ni[X.]ht angegriffen. Entspra[X.]h die Zahlung ver-tragli[X.]her Vereinbarung, erfolgte sie mit Re[X.]htsgrund und begründete keinen gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf die Herausgabe von Nutzungen na[X.]h §
812 Abs.
1 Satz 1, §
818 Abs. 1 BGB. Eine vertragli[X.]he Regelung über eine Verzinsung des Vors[X.]husses hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht feststellen können. Die [X.] hat eine dahingehende Vereinbarung au[X.]h ni[X.]ht substantiiert behauptet. Die Vorlage des mehrseitigen Abre[X.]hnungss[X.]hreibens, in dem an einer Stelle 28
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von einem "Betrag der vereinbarungsgemäß verzinsten a-[X.]onto-Zahlung" die Rede ist, ohne konkreten s[X.]hriftsätzli[X.]hen Vortrag genügt hierfür ni[X.]ht.

I[X.]

Das Berufungsurteil kann dana[X.]h ni[X.]ht in vollem Umfang Bestand haben. Der [X.] kann in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden, weil sie na[X.]h den getroffenen Feststellungen zur Endents[X.]heidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Der vom Beru-fungsgeri[X.]ht der Klägerin zugespro[X.]hene Betrag von 169.672,13

Revision der Klägerin um die Differenz zwis[X.]hen dem als S[X.]hadensersatz ein-behaltenen Betrag von 458.656,55

der [X.] in Höhe von 166.2e-klagten um die Katalogkosten von 102.867,96

ein von der [X.] an die Klägerin zu zahlender Betrag von 359.197,72

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Dieser Betrag ist, wie vom Berufungsgeri[X.]ht erkannt und von den Revisi-onen ni[X.]ht angegriffen, wegen Verzugs der [X.] ab dem 19.
März 2009 mit dem gesetzli[X.]hen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§
286 Abs.
1 Satz 1, §
288 Abs. 1 BGB).

Kayser
Gehrlein
[X.]

Fis[X.]her
Grupp

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 10.05.2010 -
21 O 148/09 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 29.11.2011 -
12 [X.] -

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