Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2013, Az. IX ZR 204/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR 204/11

Verkündet am:

16. Mai 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 825 Abs. 2; BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2
Versteigert ein Dritter auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts und im Auftrag des Gerichtsvollziehers gepfändete Gegenstände, kann wegen des einbehaltenen Erlö-ses ein Anspruch des [X.]gegen den [X.]bestehen.

BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 -
IX ZR 204/11 -
OLG Stuttgart

LG Stuttgart

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2013 durch [X.]Dr. Kayser, [X.]Dr. Gehrlein, Vill, [X.]und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Parteien und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.]vom 29. November 2011 teilwei-se aufgehoben
und
das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.]vom 10. Mai 2010 teilweise geändert und insge-samt wie folgt neu gefasst:

Die [X.]wird verurteilt, an die Klägerin 359.197,72

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz [X.]seit dem 19. März 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin zu 80 vom Hundert und die [X.]zu 20 vom Hundert, die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz die Klägerin zu 73 vom [X.]und die [X.]zu 27 vom Hundert, die Kosten des [X.]die Klägerin zu 43 vom Hundert und die [X.]zu 57 vom Hundert.

Die Klägerin trägt die Kosten des Streithelfers in erster Instanz zu 80
vom Hundert,
in zweiter Instanz zu 73 vom Hundert
und im Re--
3
-
visionsverfahren
zu
43 vom Hundert. Im Übrigen trägt der [X.]seine Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin erhebt gegen das beklagte Auktionshaus Ansprüche im Zu-sammenhang mit der Versteigerung einer Kunst-
und Antiquitätensammlung.

Bei der Zwangsräumung eines Hausgrundstücks, das früher im Eigentum des Ehemannes der Klägerin gestanden hatte, von der [X.]

(fortan: V.

) ersteigert worden war und von der Klägerin [X.]wurde, nahm der Gerichtsvollzieher im Jahr 2005 eine in den Räumlichkeiten vorgefundene Kunst-
und Antiquitätensammlung in Gewahrsam, die er an-schließend für mehrere Gläubiger des Ehemannes der Klägerin und für
die
[X.]

wegen der [X.]pfändete. Auf Antrag der Klägerin und weiterer Beteiligter ordnete das [X.]im Beschwerdeverfahren am 13.
April 2006 gemäß § 825 Abs. 2 ZPO
die Versteigerung der Sammlung durch das beklagte Auktionshaus an. Der Gerichtsvollzieher erteilte daraufhin der [X.]den Versteigerungsauftrag. Der Versteigerungstermin wurde auf den 20.
September 2006 festgesetzt.

Am 7.
September 2006 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann, dem Gerichtsvollzieher und der [X.]aufzugeben, die Zwangsvollstreckung einzustellen, sobald der Erlös zur Befriedigung der Gläubiger und zur Deckung der Kosten der Zwangsvollstreckung einen Betrag in Höhe von 825.000

r-1
2
3
-
4
-
reicht hat. Der Antrag blieb beim Vollstreckungsgericht und beim Beschwerde-gericht ohne Erfolg. Im Rechtsbeschwerdeverfahren setzte der [X.]zunächst am 19.
September 2006 die Zwangsversteigerung vorläufig aus, soweit sie in Bezug auf weitere Gegenstände fortgesetzt werden solle, nachdem auf vorhergehende Gebote Zuschläge in Höhe von insgesamt 835.000

seinem Beschluss über die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung vom 14.
November 2006 auf 1.000.000

Dezember 2006 (VII
ZB 88/06, BGHZ 170, 243) hob der [X.]die Entschei-dung des [X.]überwiegend auf und verwies die Sache insoweit zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurück. Zu einer Sach-entscheidung kam es nicht mehr, weil die Beteiligten das Verfahren später in der Hauptsache für erledigt erklärten.

Am 20.
September 2006 versteigerte die [X.]Gegenstände zu ei-nem [X.]von insgesamt 1.340.687

Gegenstände zu einem [X.]von insgesamt 1.108.420

Vorbehalt einer Genehmigung durch den Gerichtsvollzieher oder durch das Vollstreckungsgericht. Die unter Vorbehalt versteigerten Gegenstände wurden später über den Gerichtsvollzieher der Klägerin zurückgegeben.
Den Erlös aus den vorbehaltlos versteigerten Gegenständen rechnete die [X.]gegenüber dem Gerichtsvollzieher ab und zahlte an diesen insgesamt 472.577,39

die Vollstreckung von zwei Gläubigern des Ehemannes der Klägerin auf [X.]der Klägerin für unzulässig erklärt wurde und weitere Gläubiger des Ehemannes die Pfandfreigabe erklärten, kehrte der Gerichtsvoll-zieher nach Befriedigung der [X.]

wegen der [X.]und Auf-hebung der Pfändung den [X.]an die Klägerin aus. Ein beim [X.]gestellter Antrag der Klägerin und ihres Ehemannes, die Beklag-4
-
5
-
te zu verpflichten, weitere 711.094,41

blieb ohne Erfolg, weil das Amtsgericht und das Beschwerdegericht die [X.]vertraten, die Klägerin könne ihre Ansprüche unmittelbar gegen die [X.]geltend machen. Der
Ehemann der Klägerin trat etwaige Ansprüche ge-gen die [X.]an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, die [X.]zur Zahlung von 1.340.085,10

e-stimmter Ersteigerer zu verurteilen. Das [X.]hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie nur noch den [X.]in Höhe von 1.316.953,10

der [X.]zur Zahlung an das Land

beantragt hat, hat nur in Höhe von 169.672,13

i-en zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Verurteilung der [X.]zur Zahlung von weiteren 458.656,55

ge.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen haben jeweils teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im zuerkannten Umfang einen Anspruch der Klägerin nach §
812 Abs.
1 Satz 1 Fall 2 BGB (Eingriffskondiktion) angenom-men. Die [X.]habe den bei ihr verbliebenen Teil des Versteigerungserlö-ses auf Kosten der Klägerin erlangt, auch wenn nicht diese, sondern ihr Ehe-5
6
7
-
6
-
mann Eigentümer der versteigerten Gegenstände gewesen sein sollte. Denn die Klägerin sei nach der Beendigung der Zwangsvollstreckung empfangszu-ständig für den [X.]aus der Versteigerung gewesen, weil die versteiger-ten Sachen jedenfalls auch aus ihrem Gewahrsam stammten und ihr Ehemann als Mitberechtigter mit der Auskehrung des Erlöses an die Klägerin einverstan-den gewesen sei. Die Versteigerung durch die [X.]sei rechtmäßig gewe-sen, auch soweit Zuschläge über den Betrag von 835.000

hinaus erteilt worden seien, denn eine Einstellung der Versteigerung nach §
818 ZPO sei nie erfolgt,
und die vorläufigen Anordnungen des [X.]seien durch die späteren Erledigungserklärungen gegenstandslos geworden. Von dem erzielten Erlös dürfe die [X.]jedoch nur dasjenige behalten, was ihr nach der vertraglichen Vereinbarung mit dem [X.]zustehe. Im Übrigen fehle es auch im Verhältnis zur Klägerin an einem rechtlichen Grund. Dies sei bezüglich eines Betrags von 169.672,13

der sich aus Katalogkosten (102.867,96

Vorbehalt versteigerten Gegenstände (73.385,05

) und aus den Zinsen auf den geleisteten Vorschuss (6.416,67

der [X.]bei den Katalogkosten zusammensetze. Mit Recht habe die [X.]hingegen einen Betrag von 458.656,55

Aufgeld auf

v.H.
Umsatz-steuer) als Schadensersatz wegen der gescheiterten [X.]sowie weitere Beträge für verschiedene Kosten einbehalten.

-
7
-
II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe gegen die [X.]einen Anspruch auf Herausgabe wegen ungerechtfertigter Bereiche-rung in der Form der Eingriffskondiktion, trifft allerdings dem Grunde nach zu.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die Klägerin könne we-gen des Vorrangs der Leistungskondiktion nicht unmittelbar die [X.]in An-spruch nehmen.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]kann der Empfänger einer
Leistung wegen ungerechtfertigter Bereicherung nur vom Leis-tenden mit einer Leistungskondiktion (§
812 Abs.
1 Satz 1 Fall 1 BGB) belangt werden. Ein Anspruch wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§
812 Abs.
1 Satz 1 Fall 2 BGB) kann nur dann entstehen, wenn der [X.]überhaupt nicht, also von niemandem geleistet worden ist (Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion, vgl. BGH, Urteil vom 31.
Oktober 1963 -
VII
ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 278; vom 21.
Oktober 2004 -
III
ZR 38/04, NJW 2005, 60 mwN; vom 21.
Juni 2012 -
III
ZR 291/11, VersR 2012, 1307 Rn.
28). Unter einer Leistung im Sinne des §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall 1 BGB ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens zu verstehen. Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben.

8
9
10
11
-
8
-

bb) Den jetzt von der Klägerin beanspruchten [X.]hat die [X.]nicht durch
eine Leistung des Gerichtsvollziehers erlangt. [X.]hat der [X.]im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses die Kunst-
und Antiquitätensammlung zur Durchführung einer privat-rechtlichen Versteigerung überlassen (vgl. BGH, Beschluss
vom 20.
Dezember 2006 -
VII
ZB 88/06, BGHZ 170, 243 Rn.
17). Inhalt des Auftrags war, dass der erziel-te Erlös nach Abzug der vereinbarten Vergütung und der entstandenen Ausla-gen an den Gerichtsvollzieher abzuführen war. Mit der Überlassung der zu ver-steigernden Gegenstände sollte deshalb nicht das Vermögen der [X.]vermehrt werden. Eine Mehrung ihres Vermögens trat
nur mittelbar insoweit ein, als die Vergütung der [X.]und die Erstattung ihrer Auslagen betrof-fen war. In diesem Umfang wurde der [X.]aber mit dem [X.]nur die Befugnis eingeräumt, die von ihr zu beanspruchenden Beträge dem Erlös aus der Versteigerung der gepfändeten Gegenstände zu entnehmen. Hätte der Gerichtsvollzieher die Versteigerung selbst vorgenommen, hätte es sich bei der Entnahme der entstandenen Kosten aus dem Erlös (§
15 Abs. 1 GvKostG) nicht um eine Leistung, sondern um einen Eingriff im Sinne des [X.]gehandelt. Nichts anderes kann gelten, wenn die Versteige-rung einem [X.]übertragen
und diesem die Entnahme der Kosten aus
dem Erlös überlassen wird.

cc) Die [X.]hat den von der Klägerin beanspruchten
Teil des [X.]auch nicht durch Leistung der
Ersteigerer erlangt. Die [X.]erfolgten, wie in Nummer 1
der
Versteigerungsbedingungen be-stimmt, auf Rechnung des Einlieferers. Die Zahlungen der Ersteigerer sollten deshalb, abgesehen von dem außer Streit stehenden Aufgeld,
nicht das Ver-mögen der [X.]mehren.
[X.]hat die [X.]den in Rede stehenden
12
13
-
9
-
Teil des Erlöses erst dadurch, dass sie ihn für sich einbehielt und nicht an den Gerichtsvollzieher abführte.

b) Die [X.]hat, soweit sie vom [X.]mehr einbehal-ten hat, als ihr für die Durchführung der Versteigerung zustand, in eine Rechts-position eingegriffen, die nach der Rechtsordnung der Klägerin zugewiesen war oder ihrem Ehemann, der seine Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat.

aa) Rechtlicher Anknüpfungspunkt für einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall
2 BGB ist die Verletzung einer Rechtsposition, die nach der Rechtsordnung dem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfü-gung und Verwertung zugewiesen ist. Der erlangte Vermögensvorteil muss dem Zuweisungsgehalt der verletzten Rechtsposition widersprechen. Der Zuwei-sungsgehalt der geschützten Rechtsposition entspricht einem Verbotsanspruch des Rechtsinhabers, in dessen Macht es steht, die Nutzung des Rechtsguts einem sonst ausgeschlossenen [X.]zur wirtschaftlichen Verwertung zu über-lassen. Der [X.]gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB unterliegt danach jeder vermögensrechtliche Vorteil, den der Erwerber nur unter Verlet-zung einer geschützten Rechtsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Rechtsinhabers erlangen konnte (BGH, Urteil vom 9. März 1989 -
I
ZR 189/86, BGHZ 107, 117, 121; vom 18. Januar 2012 -
I
ZR 187/10, BGHZ 192, 204 Rn. 40; vom 10. Januar 2013 -
VII
ZR 259/11, NJW 2013, 781 Rn. 23).

bb) Verwertet
der Gerichtsvollzieher, wie es dem gesetzlichen Regelfall entspricht, die gepfändeten Sachen selbst durch öffentliche Versteigerung
(§
14,
§§ 816 ff
ZPO), setzt
sich das Eigentum des [X.](gegebenenfalls auch das Eigentum eines Dritten) nach der Ablieferung der Sache an den Ersteigerer und Bezahlung des [X.]an den Gerichtsvoll-14
15
16
-
10
-
zieher kraft dinglicher Surrogation an dem Erlös fort
(RGZ 156, 395, 399; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 819 Rn. 1 mwN). Eingriffe in diese Rechtsposition, etwa durch den Einbehalt von [X.]oder durch die Ablieferung des Erlöses an den Vollstreckungsgläubiger, unterliegen, wenn sie ohne rechtlichen Grund erfolgen, der Kondiktion des bisherigen [X.]nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB
(vgl. BGH, Urteil vom 28.
April 1960 -
III
ZR 22/59, BGHZ 32, 240, 244; vom 25.
März 1976 -
VII
ZR 32/75, NJW 1976, 1090 f; vom 31.
März 1977 -
VII ZR 336/75, BGHZ 68, 276, 278; vom 25.
Februar 1987 -
VIII ZR 47/86, BGHZ 100, 95, 99 f; Ellger, Bereicherung durch Eingriff,
2002,
S. 504 f).

cc) Im Ergebnis kann nichts anderes gelten, wenn eine gepfändete Sache auf Anordnung des Vollstreckungsgerichts nach § 825 Abs. 2 ZPO durch eine an-dere Person als den Gerichtsvollzieher versteigert wird. Der [X.]verliert sein Eigentum an der gepfändeten Sache nicht bereits mit der Übergabe der Sache an den privaten Versteigerer; dieser wird vom [X.]lediglich ermächtigt, über die Sache zu verfügen
(für einen auch im Streitfall gegebenen Kommissionsvertrag vgl. BGH, Urteil vom 9.
Juni 1959 -
VIII
ZR 175/58, WM 1959, 1004, 1006; MünchKomm-HGB/Häuser, 2.
Aufl., § 383 Rn. 65; [X.]in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2.
Aufl., § 383 Rn.
47; Baumbach/Hopt, HGB, 35.
Aufl., §
383 Rn.
22). Der bei der Versteige-rung erzielte Erlös fällt jedenfalls mit der Aushändigung an den [X.]zum Zwecke der Verteilung
bis zur Ablieferung an die [X.]als Surrogat der gepfändeten Sache
in das Eigentum des Vollstreckungs-schuldners. Fraglich ist
nur, ob dies schon gilt, solange
sich der Erlös noch in Händen des privaten Versteigerers befindet. Dagegen könnte sprechen, dass
sich die Versteigerung im Falle des §
825 Abs.
2 ZPO nach privat-rechtlichen 17
-
11
-
Grundsätzen vollzieht
(BGH, Urteil vom 2.
Juli 1992 -
IX
ZR 274/91, BGHZ 119, 75,
78 f; Beschluss vom 20.
Dezember 2006 -
VII
ZB 88/06, BGHZ 170, 243 Rn.
17)

und
bei der [X.]regelmäßig zunächst der [X.]Eigentum am Erlös erwirbt
(vgl. MünchKomm-HGB/Häuser, aaO
Rn. 67, 73;
Baumbach/Hopt, aaO
Rn. 24 f). Andererseits
handelt der beauftragte Dritte aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Auftrags
(BGH, Beschluss vom 20. De-zember 2006, aaO)
im Rahmen der Zwangsvollstreckung
und kann vom [X.]damit beauftragt werden, den Erlös selbst an die Berechtigten zu
verteilen. Dies könnte die Annahme einer sofortigen dinglichen Surrogation nahe legen, wie sie für den Fall einer öffentlichen Versteigerung allgemein [X.]wird. Die Frage bedarf im Streitfall aber keiner Entscheidung. Selbst wenn die Klägerin noch nicht kraft dinglicher Surrogation analog §
1247 Satz 2 BGB Eigentümerin des [X.]geworden sein sollte, als die [X.]ihn von den [X.]in Empfang nahm, trat der Erlös doch schon jetzt an die Stelle ihres bisherigen Eigentums an den gepfändeten Sachen.
So-weit er die im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigenden Gläubigerrechte und die berechtigten Kosten der Zwangsvollstreckung überstieg, war er der Klägerin zur Verfügung und Verwertung zugewiesen
(im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22.
Aufl., §
825 Rn.
11; Zöller/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
825 Rn.
25).

2. Zum Umfang der [X.]ist die Entscheidung des [X.]hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

Der [X.]ist dem Vermögen der Klägerin nur insoweit zugewie-sen, als ihn nicht die [X.]beanspruchen kann. Dies richtet sich nach den Vereinbarungen, welche die [X.]mit ihrem Auftraggeber, dem Land

, vertreten durch den rechtmäßig handelnden Gerichtsvollzieher, getroffen 18
19
-
12
-
hat. Maßgeblich sind insbesondere die Auftragsbedingungen der Beklagten, die aufgrund des entsprechenden Hinweises auf dem vom Gerichtsvollzieher un-terzeichneten Auftragsschreiben selbst dann wirksam einbezogen wurden, wenn das Auftragsformular, wie die Klägerin behauptet, per Telefax ohne die auf der Rückseite abgedruckten Auftragsbedingungen an den [X.]übermittelt wurde (§
305 Abs.
2, §
310 Abs.
1 Satz 1 BGB).

a) Danach kann die [X.]wegen der nur teilweisen Durchführung des ursprünglich unbeschränkt erteilten [X.]keinen Schadens-ersatz, aber als Provision das vereinbarte [X.]in Höhe von 15 v.[X.]auf die nicht zur Ausführung gekommenen Versteigerungen, mithin 116.263

n-spruchen.

aa) Mit Recht rügt die Revision der Klägerin, dass das Berufungsgericht die [X.]nach §
280 Abs.
1, §
249 BGB für berechtigt erachtet hat, einen Betrag von 458.656,55

e-rin beantragte und ohnehin nur vorläufige Anordnung des [X.]im Verfahren nach §
818 ZPO stellt keine schuldhafte Pflichtverletzung des [X.]

dar, das -
handelnd durch seinen Gerichtsvollzieher
-
den [X.]erteilte und deshalb Vertragspartner der [X.]ist. Sollte der Gerichtsvollzieher, durch die gerichtliche Anordnung veranlasst, den [X.]nachträglich beschränkt haben, was die Klägerin allerdings in Abrede stellt, läge darin ebenfalls keine Pflichtverletzung. Denn der [X.]war jederzeit berechtigt, den Versteigerungsauftrag ganz oder teil-weise zu widerrufen. Nach Nr.
1 der Auftragsbedingungen versteigerte die [X.]die Gegenstände als Kommissionär im eigenen Namen auf Rechnung des Einlieferers. Ob der danach bestehende -
öffentlich-rechtliche
-
Kommissi-onsvertrag (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72.
Aufl., Einführung vor §
433 20
21
-
13
-
Rn.
12; Palandt/Sprau, aaO §
675 Rn.
31) als Werkvertrag oder als [X.]über Dienste höherer Art im Sinne von §
627 Abs.
1 BGB, jeweils mit Ge-schäftsbesorgungscharakter (§
675 Abs. 1 BGB), einzuordnen ist (vgl. Münch-Komm-HGB/Häuser, 2.
Aufl., §
383 Rn. 28
f; RGZ 110, 119, 123), kann dahin-stehen. In beiden Fällen bestand ein Recht des Einlieferers, den [X.]einer Kündigungsfrist und ohne wichtigen Grund zu kündigen (§
649 Satz 1, §
627 Abs.
1 BGB). Die Ausübung dieses Kündigungsrechts stellt keine Pflichtverletzung im Sinne von §
280 Abs.
1 BGB dar.

bb) Eine Verpflichtung des Kommittenten,
dem Kommissionär den durch eine berechtigte Kündigung des Vertrags entstandenen Schaden zu ersetzen, ergibt sich auch nicht aus den entsprechenden Bestimmungen des Dienst-
und Werkvertragsrechts. Nach §
628 Abs.
1
BGB hat der Dienstverpflichtete ledig-lich
einen Anspruch auf den seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung. Einen Anspruch auf Schadensersatz hat unter den Vorausset-zungen des §
628 Abs. 2 BGB nur der Kündigende, nicht der Kündigungsemp-fänger.
Der Bestimmung in §
649 Satz 2 BGB, wonach der Besteller im Falle der Kündigung verpflichtet bleibt, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen, geht beim Kommissionsvertrag die spezielle Regelung in §
396 HGB vor (vgl. MünchKomm-HGB/Häuser, aaO §
396 Rn.
22; [X.]in Ebenroth/Boujong/
Joost/Strohn, HGB, 2.
Aufl., §
396 Rn.
4).

cc) Die [X.]kann den geltend gemachten Anspruch auf Schadens-ersatz auch nicht auf ihre Auftragsbedingungen stützen. Die Bestimmung in Nr.
1 Satz 3 in Verbindung mit Nr.
12 der Bedingungen, wonach der Einlieferer bis zur Abrechnung an den Auftrag gebunden und bei Zurückziehung des [X.]zum Schadensersatz, mindestens zur Zahlung einer Schadenspauschale verpflichtet ist, ist unwirksam. Dies ergibt eine Inhaltskontrolle nach der Rege-22
23
-
14
-
lung in §
307 Abs.
1 Satz 1, Abs.
2 Nr.
1 BGB, die auf den [X.]zwischen dem Land

und der [X.]zu Gunsten des [X.]anwendbar ist, auch wenn es sich um einen öffentlich-rechtlichen [X.]handelte (§
62 Satz 2 VwVfG). Die Begründung einer unbeschränkten Ver-pflichtung zum Schadensersatz im Falle der Entziehung des [X.]den Einlieferer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-messen, weil sie mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Rege-lung, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Das Recht des Bestellers eines Werks und des Berechtigten aus einem Vertrag über Dienste höherer Art, sich jederzeit vom Vertrag lösen zu können, dient einem wesentlichen Schutzbedürfnis der Partei und geht über eine
reine Zweckmäßigkeitsregelung hinaus. Es ist deshalb anerkannt, dass das Kündi-gungsrecht nach §
627 Abs.
1 BGB nicht durch Allgemeine Geschäftsbedin-gungen ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 8.
Oktober 2009 -
III
ZR 93/09, NJW 2010, 150 Rn. 19; vom 11. Februar 2010 -
IX
ZR 114/09, NJW 2010, 1520 Rn. 25 ff, jeweils mwN). Dies gilt auch für das Recht, einen Versteigerungsvertrag zu kündigen, denn ein solcher Vertrag bedarf in beson-derem Maße gegenseitigen Vertrauens. [X.]sind nicht nur Regelungen, die das Kündigungsrecht schlechthin ausschließen, sondern auch solche, die es faktisch entwerten, indem sie an eine Kündigung derart nachteilige Rechts-folgen knüpfen, dass der Vertragspartner vernünftigerweise von dem ihm formal zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen wird (BGH, Urteil vom 8.
Oktober 2009, aaO Rn.
23; zu § 723 Abs. 3 BGB vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2006 -
II
ZR 295/04, WM 2006, 776 Rn.
11; vom 7. April 2008 -
II
ZR 3/06, WM 2008, 1023 Rn.
13). Dies ist hier
im Blick auf die das Kündigungsrecht un-zumutbar erschwerende
Schadensersatzpflicht der Fall.

24
-
15
-

dd) Die [X.]hat jedoch nach §
396 Abs.
1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB Anspruch auf die vereinbarte Provision bezüglich der eingelieferten und unter Vorbehalt versteigerten, letztlich aber über den Gerichtsvollzieher der Klägerin zurückgegebenen Gegenstände. Insoweit ist die Ausführung des bereits abge-schlossenen Geschäfts nur aus einem in der Person des Kommittenten liegen-den Grunde unterblieben. Diese Voraussetzung liegt
vor, wenn der die Ausfüh-rung hindernde Grund der Risikosphäre des Kommittenten zuzurechnen ist; auf eine Pflichtverletzung oder ein Vertretenmüssen des Kommittenten kommt es nicht an. Im Streitfall unterblieb die Ausführung der Versteigerungen, die wegen der auf Antrag der Klägerin im Verfahren nach §
818 ZPO ergangenen vorläufi-gen Anordnung nur unter Vorbehalt erfolgten, weil innerhalb der Vorbehaltsfrist bis zum 30.
November 2006 weder der Gerichtsvollzieher noch das [X.]die Versteigerung genehmigten. Diese Umstände fallen nicht in den Risikobereich der Beklagten, sondern in denjenigen des [X.]

und damit des Kommittenten. Als vom Kommittenten geschuldete Provision war das so genannte [X.]in Höhe von 15
v.[X.]vereinbart. Die Zuschlagssumme für die unter Vorbehalt erfolgten Versteigerungen belief sich auf insgesamt 1.108.420

von 166.263

11 Satz 2 der Auftragsbedingungen in diesem Betrag enthalten ist, zu kürzen. Denn die nach §
396 Abs.
1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB bei unterbliebener Aus-führung des Geschäfts geschuldete Provision stellt keinen Schadensersatz dar, sondern ist das Entgelt für die auch in diesem Fall vom Kommissionär [X.]im Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
1 UStG, insbesondere für den [X.]des Geschäfts. In der Person des Kommissionärs fällt deshalb auf die Provision Umsatzsteuer an.
25
-
16
-

b) Darüber hinaus ist die [X.]berechtigt, die aufgewendeten Kosten abweichende Ansicht des Berufungsgerichts greift die Revision der [X.]mit Erfolg an.

Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt, dass nach der ursprünglichen Absprache zwischen der [X.]und dem Gerichtsvollzieher abweichend von den Auftragsbedingungen (Nr. 11) keine Katalogkosten erhoben werden sollten. Nachdem die Versteigerung wegen der vom [X.]erlas-senen einstweiligen Anordnung nicht vollständig durchgeführt wurde, stellte die [X.]in ihre Abrechnung Katalogkosten in Höhe von 113.002,44

der Begründung, der vereinbarte Verzicht auf die Katalogkosten habe die Grundlage gehabt, dass alle Gegenstände regulär versteigert werden konnten. Darin ist das Verlangen nach einer Anpassung des Vertrags wegen einer Ver-änderung der Geschäftsgrundlage zu sehen (§
313 Abs.
1 BGB). Der [X.]wies dieses Verlangen nicht zurück, sondern rechnete die [X.]später mit 102.867,96

ab. In diesem Verhalten kann nur das [X.]mit einer entsprechenden Vertragsanpassung gesehen werden, denn der Gerichtsvollzieher wusste, dass die [X.]zugesagt hatte, keine Kata-logkosten abzurechnen. Das Vollstreckungsgericht hatte sich in seiner Anord-nung nach §
825 Abs.
2 ZPO hierauf bezogen, in einem ergänzenden Verstei-gerungsauftrag vom 15.
August 2006 war eine entsprechende Bemerkung aus-drücklich eingefügt, und die [X.]räumte in ihrem Abrechnungsschreiben ein, dass nach der ursprünglichen Vereinbarung keine Katalogkosten berechnet werden sollten. Bestätigt wurde die Einigung über die Anpassung des Vertrags dadurch, dass die [X.]dem Gerichtsvollzieher im Hinblick auf die Differenz in der Berechnung der Katalogkosten einen weiteren
Teil des Versteigerungser-26
27
-
17
-
löses auszahlte. Entgegen der Ansicht der Klägerin bedurfte eine solche Ver-tragsanpassung nicht ihrer Zustimmung, sondern konnte von der [X.]mit ihrem Vertragspartner, dem Land

, handelnd durch den Gerichtsvollzie-her, wirksam vereinbart werden. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung hängt nicht davon ab, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Anpassung des Vertrags nach §
313 Abs.
1 BGB tatsächlich vorlagen. Vieles spricht allerdings dafür, dass mit der nur teilweisen Ausführung der in Auftrag gegebenen [X.]die vorausgesetzte schwerwiegende Veränderung der dem Vertrag zugrunde gelegten Umstände eingetreten ist, weil die [X.]-
wie ausge-führt
-
hinsichtlich des nicht zur Ausführung gekommenen Teils der Versteige-rung zwar Provision in Form des Abgelds von 15
v.H., nicht aber das Aufgeld in Höhe von 30
v.[X.]auf die Zuschlagssumme als Schadensersatz beanspruchen kann.

c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die [X.]sei nicht zum Einbehalt von Zwischenzinsen in Höhe von 6.416,67

Hiergegen wendet sich die Revision der [X.]ohne Erfolg. Dem Einbehalt liegt zugrunde, dass die [X.]am 14.
August 2006, mithin mehr als einen Monat vor dem Versteigerungstermin vom 20.
September 2006, eine [X.]über 300.000

e-klagte habe sich zur Zahlung des Vorschusses verpflichtet gehabt. Dies wird von der Revision der [X.]nicht angegriffen. [X.]die Zahlung ver-traglicher Vereinbarung, erfolgte sie mit Rechtsgrund und begründete keinen gesetzlichen Anspruch auf die Herausgabe von Nutzungen nach §
812 Abs.
1 Satz 1, §
818 Abs. 1 BGB. Eine vertragliche Regelung über eine Verzinsung des Vorschusses hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Die [X.]hat eine dahingehende Vereinbarung auch nicht substantiiert behauptet. Die Vorlage des mehrseitigen Abrechnungsschreibens, in dem an einer Stelle 28
-
18
-
von einem "Betrag der vereinbarungsgemäß verzinsten a-conto-Zahlung" die Rede ist, ohne konkreten schriftsätzlichen Vortrag genügt hierfür nicht.

IV.

Das Berufungsurteil kann danach nicht in vollem Umfang Bestand haben. Der [X.]kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Der vom [X.]der Klägerin zugesprochene Betrag von 169.672,13

Revision der Klägerin um die Differenz zwischen dem als Schadensersatz ein-behaltenen Betrag von 458.656,55

der [X.]in Höhe von 166.2e-klagten um die Katalogkosten von 102.867,96

ein von der [X.]an die Klägerin zu zahlender Betrag von 359.197,72

29
-
19
-

Dieser Betrag ist, wie vom Berufungsgericht erkannt und von den Revisi-onen nicht angegriffen, wegen Verzugs der [X.]ab dem 19.
März 2009 mit dem gesetzlichen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§
286 Abs.
1 Satz 1, §
288 Abs. 1 BGB).

Kayser
Gehrlein
Vill

Fischer
Grupp

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 10.05.2010 -
21 O 148/09 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2011 -
12 [X.]-

30