OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2022, Az. I-15 W 14/21

Leitsatz

1. Ein Besichtigungsanspruch gemäß § 140c PatG, der prozessual mit Hilfe eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO kombiniert mit einer einstweiligen Duldungsverfügung gemäß § 140c Abs. 3 PatG geltend gemacht wird, unterfällt nicht den §§ 155, 156 Abs. 2 GWB. Die Zivilgerichte sind deshalb auch während eines laufenden Vergabeverfahrens zuständig.

2. Die Durchführung einer Vergleichserprobung und Bemusterung eines im Laufe des Vergabeverfahrens überreichten Gegenstandes (Waffe) stellt ein Gebrauchen im Sinne des § 9 S. 2 Nr. 1 PatG dar. Ein späterer Erwerb und/oder bestimmungsgemäßer Einsatz des überreichten Gegenstandes ist hierfür nicht erforderlich.

3. Dienen mit dem überreichten Gegenstand (Waffe) durchgeführte Versuche nicht dem technischen Fortschritt, greift das Versuchsprivileg des § 11 Nr. 2 PatG nicht ein.

4. Eine Weitergabe im Sinn des § 6 Abs. 2 VSVgV liegt nicht vor bei der gerichtlichen Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens kombiniert mit einer einstweiligen Duldungsverfügung.

5. Objekt einer Besichtigung ist allein eine Sache gemäß § 90 BGB. Urkunden können deshalb bei alleiniger Geltendmachung eines Besichtigungsanspruchs entsprechend § 140c PatG nicht herausverlangt werden. Konstruktionszeichnungen sind Sachen.

Tenor

Auf die sofortige [X.]eschwerde der Antragstellerin wird der [X.]eschluss des [X.] vom 17.08.2021, [X.]. [X.]/20, Teil [X.], teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I.

1. Auf Antrag der Antragstellerin wird, da ein Patentverletzungsverfahren im Hinblick auf die streitgegenständliche Ausführungsform noch nicht anhängig ist und die Antragstellerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Zustand einer Sache festgestellt wird, die Durchführung eines selbständigen [X.]eweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO angeordnet.

2. Es soll durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens [X.]eweis darüber erhoben werden, ob die der Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens "System Sturmgewehr [X.]asiswaffe", [X.]eschaffungsvorgang [X.].: ...6 zur Verfügung gestellten Sturmgewehre des Typs [X.] der gleich mit denen sind, die im Rahmen der [X.]esichtigung bei der im Dezember 2020 aufgrund des [X.]eschlusses des [X.] vom 20.11.2020 vorgefunden worden sind. Die [X.]augleichheit wird bestimmt durch den Vergleich sämtlicher der Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens zur Verfügung gestellten Sturmgewehre des Typs [X.] der mit den Sturmgewehren des Typs [X.], die im Rahmen der [X.]esichtigung bei der im Dezember 2020 vorgefunden worden sind. Die Konstruktion der bei der besichtigten Sturmgwehre ist den Gutachten des Gutachters [X.] vom 15.02.2021 sowie des Gutachters Patentanwalt [X.] Z. vom 03.03.2021 zu entnehmen. Soweit eine [X.]augleichheit festgestellt wird, beschränkt sich das schriftliche Sachverständigengutachten auf diese Feststellung.

3. Für den Fall, dass der Vergleich nach Ziffer I.2. keine [X.]augleichheit der verglichenen Sturmgewehre ergibt, soll durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens eine Dokumentation der Abweichungen erfolgen und [X.]eweis darüber erhoben werden, ob die der Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens "System 2  Sturmgewehr [X.]asiswaffe", [X.]eschaffungsvorgang [X.].: ...6 zur Verfügung gestellten Sturmgewehre des Typs [X.] der [X.] eine Vorrichtung nach einem oder mehreren der Ansprüche 1 bis 23 des [X.] 018 508 [X.]1 darstellen, welche durch die Kombination folgender Merkmale gekennzeichnet sind:

a) [X.] mit einem [X.] und einem wenigstens eine [X.] sowie einen [X.] aufweisenden [X.], wenn bei den [X.]en der [X.] und der [X.] derart zusammenwirkend ausgelegt sind, dass der [X.] bei zurücklaufendem [X.] Flüssigkeit aus der wenigstens einen [X.] verdrängt;

- Anspruch 1-
insbesondere, wenn das [X.] wenigstens einen [X.] und wenigstens eine den [X.] mit der Umgebung verbindende [X.] aufweist, und zwar derart, dass etwa in den [X.] eingetretenes, die Funktion des [X.]s beeinträchtigendes Fluid durch die [X.](en) einfach und schnell nach außen ableitbar ist;

- Anspruch 2
und/oder wenn wenigstens eine [X.] derart ausgestaltet und angeordnet ist, dass durch sie Fluid auch in den Funktionsraum einleitbar ist;

- Anspruch 3
und/oder wenn das [X.] mit wenigstens zwei [X.]en ausgestaltet ist;

- Anspruch 4
und/oder wenn das [X.] zwei [X.] aufweist, welche miteinander kommunizieren;

- Anspruch 5
und/oder wenn das [X.] den [X.], einen darin angeordneten [X.] und einen im [X.] angeordneten [X.] aufweist;

- Anspruch 7
und/oder wenn im Falle des Anspruchs 7 der [X.] eine Schlagbolzenführung ist;

- Anspruch 8
und/oder wenn im Falle des Anspruchs 8 die Schlagbolzenführung einen Schlagbolzen, eine Schlagbolzenfeder und eine Schlagbolzenfederführung umfasst;

- Anspruch 9
und/oder wenn im Falle einer der Ansprüche 7 bis 9 die [X.] als Radialbohrung im Verschluss-träger ausgestaltet ist;

- Anspruch 10 -
und/oder wenn im Falle einer der Ansprüche 7 bis 10 die [X.] im [X.] so angeordnet ist, dass sie an den [X.] angrenzt und unterhalb des [X.] liegt;

- Anspruch 11 -
und/oder wenn das [X.] ein Schließfedergehäuse und einen darin angeordneten [X.] aufweist;

- Anspruch 12
und/oder wenn im Falle des Anspruchs 12 sich bei dem [X.] ein [X.] im [X.] befindet;

- Anspruch 13
und/oder wenn im Falle des Anspruchs 13 der [X.] den [X.], eine Schließfeder, ein [X.] und einen [X.]puffer umfasst;

- Anspruch 14
und/oder wenn im Falle des Anspruchs 14 eine [X.] durch die Wandung des Schließfe¬derführungsrohres führt;

-  Anspruch 15
und/oder wenn im Falle des Anspruchs 16 die [X.] axial und/oder radial zur Seelen-achse des Verschlusssystems angeordnet ist;

- Anspruch 17
und/oder wenn im Falle einer der Ansprüche 16 und 17 das [X.] wenigstens eine Rastöffnung zur Längsverstellung der Schulterstütze und eine darin radial ange-ordnete [X.] aufweist; 

Anspruch 18 -
und/oder wenn das [X.] wenigstens eine [X.] aufweist, welche derart angeordnet und ausgestaltet ist, dass sie - nach einem Eintauchen oder Aufenthalt des Verschlusssystems in einer Flüssigkeit oder einem sonstigen Eindringen von Flüssigkeit in einen [X.] - eine Flüssigkeitsableitung innerhalb von 1-3 Sekunden gewährleistet;

- Anspruch 19
und/oder wenn das [X.] wenigstens eine [X.] im [X.] und wenigstens fünf [X.]en im [X.] aufweist.

- Anspruch 20
b) Waffe, insbesondere Gasdrucklader, die mit einem [X.] nach [X.]uchstabe a) ausgestattet sind,

- Anspruch 21
insbesondere, wenn die Waffe ein Gasdrucklader ist, der eine [X.]etätigungsstange, einen Kolben und einen kurzen Zylinder umfasst;

- Anspruch 22
und/oder wenn im Falle einer der Ansprüche 21 und 22 bei der Waffe der Kolben ein kurzer Gaskolben, der Zylinder ein kurzer Gaszylinder und die [X.]etätigungsstange eine Gasabnahmestange ist, die von einer Gasabnahme bis zum [X.] reicht und derart mit dem [X.] zusammenwirkt, dass sie den [X.] antreibt und so über den vom [X.] angetriebenen [X.] Flüssigkeit aus der wenigstens einen [X.] des [X.] verdrängt.

4.  Zu Sachverständigen werden bestellt:

a) für die [X.]esichtigung auf dem Gelände der Antragsgegnerin zu 2) in der [X.], K.

aa) Herr Erster Polizeihauptkommissar [xxx], Sachbearbeiter für Waffen- und Munitionstechnik, [X.]undespolizei ([X.]Pol), [X.]undespolizei Präsidium Referat 65 Sch. [X.]. 1-5, [X.],

bb) Herr Patentanwalt [xxx] [X.] 20, W.

b)für die [X.]esichtigung auf dem Gelände der Antragsgegnerin zu 2) bei der [X.] - [X.] - an der Adresse [xxx],

aa) Herr Erster Polizeihauptkommissar [X.], Sachbearbeiter für Waffen- und Munitionstechnik, [X.]undespolizei ([X.]Pol), [X.]undespolizei-Präsidium Referat 65 Sch. [X.]. 1-5, [X.],

bb) Herr Patentanwalt [xxx] ., [X.], W.

5. Den Sachverständigen wird - im Interesse der Wahrung etwaiger Sicherheitsinteressen der Antragsgegnerin zu 2), die bei der [X.]egutachtung zutage treten könnten - aufgegeben, jeden unmittelbaren Kontakt mit der Antragstellerin zu vermeiden und notwendige Korrespondenz entweder über das Gericht oder mit den anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin, den Rechtsanwälten zu führen. Die Sachverständigen haben darüber hinaus auch gegenüber [X.] zu wahren.

6. Auf Verlangen der Antragsgegnerin zu 2) haben die Sachverständigen die [X.]egutachtung für die Dauer von maximal zwei Stunden zurückzustellen, um der Antragsgegnerin zu 2) Gelegenheit zu geben, ihrerseits einen anwaltlichen [X.]erater hinzuzuziehen. Die Sachverständigen haben die 7  Antragsgegnerin zu 2) vor [X.]eginn der [X.]egutachtung auf dieses Antragsrecht hinzuweisen.

7. Im Wege der einstweiligen Verfügung werden des Weiteren - unter Zurückweisung des Antrages im Übrigen - die folgenden Anordnungen getroffen:

a) Neben den Sachverständigen hat die Antragsgegnerin zu 2) folgenden anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin die Anwesenheit während der [X.]egutachtung zu gestatten, wobei nur jeweils einer der nachstehend aufgeführten Rechtsanwälte und einer der nachstehend aufgeführten Patentanwälte tatsächlich an der [X.]egutachtung teilnehmen darf:
- Die Rechtsanwälte ... sowie die Patentanwälte von ... werden verpflichtet, Tatsachen, die im Zuge des selbständigen [X.]eweisverfahrens zu ihrer Kenntnis gelangen und die Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 2) betreffen, geheim zu halten, und zwar auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern. Für den Fall, dass das aufgrund der Ziffern 1.1. und I.2. eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten die [X.]augleichheit der verglichenen Sturmgewehre feststellt, besteht hinsichtlich des Umstandes der [X.]augleichheit keine Geheimhaltungspflicht.

[X.]) Die Antragsgegnerin zu 2) hat es zu dulden, dass die Sachverständigen die zu begutachtenden Vorrichtungen in Augenschein nehmen.

d) Die Antragsgegnerin zu 2) hat es zu dulden, dass die Sachverständigen in dem Umfang, in dem dies von einem der Sachverständigen für geboten gehalten wird, die zu begutachtenden Vorrichtungen zerlegen, insbesondere Abdeckungen und Verkleidungen und/oder dergleichen vorübergehend entfernen. Dies schließt insbesondere das Zerlegen der Waffen durch Abnehmen des Waffengehäuses, die Entnahme des Verschlusses und die Zerlegung des [X.] unter Abnahme der Schulterstütze ein.

e) Der Antragsgegnerin zu 2) wird das Recht eingeräumt, die nach Ziffer [X.]) und Ziffer [X.]) zu duldenden Handlungen im [X.]eisein der Sachverständigen sowie der unter Ziffer [X.]) genannten Vertreter der Antragstellerin selbst vorzunehmen.

f) Die Antragsgegnerin zu 2) hat es zu dulden, dass die Sachverständigen zu Dokumentationszwecken Foto-, Video-, Hochgeschwindigkeitsvideo- und/oder Filmaufnahmen der Vorrichtungen anfertigen und für ihre Notizen ein Diktiergerät und/oder eubeb Computer verwenden.

g) Die Antragsgegnerin zu 2) hat es zu dulden, dass die Sachverständigen Konstruktionszeichnungen betreffend den [X.], den Schulterstützentubus, die Schulterstütze, den [X.] mitsamt [X.] und [X.] betreffend die im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens "System Sturmgewehr [X.]asiswaffe", [X.]eschaffungsvorgang [X.].: ...76 der Antragsgegnerin zu 2) zur Verfügung gestellten Sturmgewehre des Typs [X.] der ... Augenschein nehmen und Kopien hiervon anfertigen; auch dann, wenn die Konstruktionszeichnungen als „geheim“, „Verschlusssache“ oder ähnlich gekennzeichnet sind.

8. Die Antragsgegnerin zu 2) wird nach Vorlage des bzw. der schriftlichen Gutachten Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen. Der [X.] wird erst danach darüber entscheiden, ob der Antragstellerin das bzw. die Gutachten zur Kenntnis gebracht werden und die [X.] aufgehoben wird. Für den Fall, dass das aufgrund der Ziffern 1.1. und I.2. eingeholte schriftliche Sachverständigengutachten die [X.]augleichheit der verglichenen Sturmgewehre feststellt, kann das Gutachten der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht werden ohne vorherige Stellungnahme der Antragsgegnerin zu 2) zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen.

9. Die Durchführung des selbständigen [X.]eweisverfahrens ist davon abhängig, dass die Antragstellerin vorab einen Auslagenvorschuss in Höhe von [X.] € bei der Justizkasse einzahlt.

11. Der Wert des Streitgegenstandes für das selbständige [X.]eweisverfahren wird auf 14.000,00 € festgesetzt, derjenige für das Verfügungsverfahren auf 1.000,00 €.

12. Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens tragen die Antragstellerin zu 10 %, die Antragsgegnerin zu 2) zu 90 %.

II. Die weitergehende sofortige [X.]eschwerde wird zurückgewiesen.

[X.] Die Kosten des [X.]eschwerdeverfahrens betreffend das einstweilige Verfügungsverfahren tragen die Antragstellerin zu 10 %, die Antragsgegnerin zu 2) zu 90 %.

Gründe

<[X.]iv class="st-wrapper">

[X.]

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 1 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin [X.]es mit Wirkung für [X.]ie [X.] erteilten Europäischen Patents [xxx] (nachfolgen[X.]: [X.]), welches ein Waffenverschlusssystem betrifft.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 2 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit europaweiter Bekanntmachung Nr. 2017/S. ... stellte [X.]ie Antragsgegnerin (nachfolgen[X.] entsprechen[X.] [X.]er ursprünglichen Bezeichnung: Antragsgegnerin zu 2)) im Wege eines sogenannten Verhan[X.]lungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb [X.]ie Herstellung un[X.] Lieferung von Sturmgewehren mit Zubehör in [X.]en europaweiten Wettbewerb. Die Antragstellerin un[X.] [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) bewarben sich erfolgreich um [X.]ie Teilnahme an [X.]em [X.]abeverfahren. Das Angebot [X.]er Antragsgegnerin zu 1) bezog sich auf vollautomatische Sturmgewehre mit [X.]er Kennzeichnung [X.] (Anlage ASt 4; nachfolgen[X.]: streitgegenstän[X.]liche Ausführungsform).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 3 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Im Laufe [X.]es mehrstufigen [X.]abeverfahrens erfolgte an [X.]ie Bieter [X.]ie Auffor[X.]erung, [X.]er [X.] zum Zwecke [X.]er [X.]leichserprobung insgesamt 14 Exemplare [X.]er angebotenen Waffen leihweise zu überlassen (Anlage KDU 3, 4, 8). Die Antragsgegnerin zu 1) kam [X.]er Auffor[X.]erung nach un[X.] reichte am 11.04.2018 Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform inklusive Dokumentation ein. Nach[X.]em alle Bieter [X.]ie Mitteilung erhalten hatten, [X.]ass [X.]ie ursprünglich eingereichten Musterwaffen [X.]ie Kriterien nicht erfüllen, erfolgte [X.]ie Auffor[X.]erung, eine Nachbesserung [X.]er Waffen [X.]urchzuführen un[X.] eine erneute Vorstellung [X.]er Waffen vorzunehmen. Es waren zehn überarbeitete Musterwaffen vorzulegen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 4 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragsgegnerin zu 2) führte im Rahmen [X.]es [X.]abeverfahrens [X.]ie [X.] [X.]urch un[X.] bemusterte [X.]ie eingereichten Waffen, so auch [X.]ie überreichten Exemplare [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform. Bis zur Been[X.]igung [X.]es [X.]abeverfahrens verbleiben [X.]iese in [X.]er Verfügungsgewalt [X.]er Antragsgegnerin zu 2).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 5 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Im September 2020 teilte [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) mit Vorabinformation [X.]er Antragstellerin mit, es sei vorgesehen, [X.]en Zuschlag auf [X.]as Angebot [X.]er Antragsgegnerin zu 1) erteilen. Die Antragstellerin stellte einen Nachprüfungsantrag mit [X.]em sie u.a. eine Verletzung [X.]es [X.]s [X.]urch [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) rügte un[X.] [X.]en Ausschluss [X.]er Antragsgegnerin zu 1) vom [X.]abeverfahren begehrte. Nach[X.]em [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) erklärte, erneut in [X.]ie Angebotsbewertung bzw. -prüfung einzutreten, wur[X.]e [X.]ieses Nachprüfungsverfahren für erle[X.]igt erklärt.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 6 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit Antrag vom 09.10.2020 hat [X.]ie Antragstellerin bezüglich [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform [X.]ie Anor[X.]nung eines [X.] sowie [X.]en Er- 11lass einer [X.] un[X.] Sicherungsverfügung gemäß [X.]em „[X.] Mo[X.]ell“ beantragt. Mit Beschluss vom 20.11.2020 ([X.] 133 ff. [X.]) hat [X.]as [X.] [X.]iesem Antrag stattgegeben, soweit er gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) (Ziffer A) gerichtet war. Gegenüber [X.]er Antragsgegnerin zu 2) hat es eine einstweilige Verfügung zur Sicherung [X.]er Durchführung eines Beweisverfahrens erlassen un[X.] [X.]ie Möglichkeit einer Stellungnahme zum [X.] eingeräumt (Ziffer B). Aufgrun[X.] [X.]er einstweiligen Verfügung war es [X.]er Antragsgegnerin zu 2) sinngemäß untersagt, eigenmächtig Verän[X.]erungen an [X.]en im Rahmen [X.]es [X.]abeverfahrens als Muster hinterlegten Exemplaren [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform vorzunehmen un[X.]/o[X.]er [X.]iese zu beseitigen un[X.]/o[X.]er [X.]erartiges [X.]urch einen Dritten, insbeson[X.]ere [X.]ie Antragsgegnerin zu 1), zu ermöglichen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 7 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragsgegnerin zu 2) setzte [X.]as [X.]abeverfahren in [X.]ie Phase [X.]er Angebotsbewertung zurück un[X.] holte Gutachten zu [X.]er Frage ein, ob un[X.] inwieweit [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) gewerbliche Schutzrechte in Gestalt bestimmter Vorrichtungen an [X.]er angebotenen streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform verletzt. Ein externer Sachverstän[X.]iger stellte in einem Gutachten eine Patentverletzung u. a. zu Lasten [X.]er Antragstellerin fest. Der Inhalt [X.]es in [X.]as [X.]abeverfahren eingeführten Gutachtens ist [X.]er Antragstellerin unbekannt; ihr wur[X.]e le[X.]iglich [X.]as Ergebnis mitgeteilt.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 8 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragsgegnerin zu 2) schloss [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) aus [X.]em [X.]abeverfahren aus un[X.] berücksichtigte ihr Angebot nicht. Dies nahm [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) zum Anlass, nun ihrerseits ein [X.]abenachprüfungsverfahren vor [X.]er [X.] ([X.]-34/21) einzuleiten. Dieser Nachprüfungsantrag wur[X.]e mit Beschluss vom 10.06.2021 (Anlage Ast. 34) zurückgewiesen. Über [X.]ie von [X.]er Antragsgegnerin zu 1) [X.]agegen zum [X.] erhobene sofortige Beschwer[X.]e ([X.]. VII 36/21) ist [X.]erzeit nicht entschie[X.]en. [X.] ist auf [X.]en 06.04.2022 bestimmt.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 9 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Im Dezember 2020 führte [X.]ie Antragstellerin [X.]as gegenüber [X.]er Antragsgegnerin zu 1) angeor[X.]nete Besichtigungsverfahren [X.]urch. Im Zuge [X.]essen sin[X.] zwei Sachverstän[X.]igengutachten (B[X.] 302 ff., 360 ff. [X.]) erstellt wor[X.]en. Diese sin[X.] mit zwischenzeitlich rechtskräftigem Beschluss [X.]es [X.]s vom 07.09.2021 - teilweise in geschwärzter Fassung - an [X.]ie Antragstellerin persönlich herausgegeben wor[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 10 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Auf [X.]en Wi[X.]erspruch [X.]er Antragsgegnerin zu 2) hob [X.]as [X.] mit [X.]eil vom 17.08.2021 [X.]ie gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) gerichtete einstweilige Verfügung vom 20.11.2020 auf un[X.] wies [X.]en [X.]ahingehen[X.]en Antrag zurück ([X.] 610 ff. [X.]). Die Antragstellerin legte hiergegen Berufung ein; [X.]as Verfahren vor [X.]em Senat ([X.]) en[X.]ete mit einem [X.]leich.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 11 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit Beschluss vom 17.08.2021 hat [X.]as [X.] [X.]en Antrag auf Durchführung eines [X.] gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) zurückgewiesen ([X.] 653 ff. [X.]). Zur Begrün[X.]ung hat [X.]as [X.] im Wesentlichen ausgeführt, es sei für [X.]ie Entschei[X.]ung über einen Anspruch nach § 140c Abs. 1, 3 [X.], bei [X.]em [X.]ie wahrscheinliche Benutzung im Rahmen eines [X.]abeverfahrens erfolge, nicht zustän[X.]ig. Darüber hinaus sei [X.]er Anspruch auch mangels Erfor[X.]erlichkeit unbegrün[X.]et. Aufgrun[X.] [X.]er Besichtigung bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) könne [X.]ie Antragstellerin eine Klärung [X.]er Verletzungsfrage herbeiführen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 12 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Mit Schriftsatz vom 25.08.2021 ([X.] 726 ff. [X.]), bei Gericht am selben Tag eingegangen, hat [X.]ie Antragstellerin sofortige Beschwer[X.]e gegen [X.]en Beschluss vom 17.08.2021 eingelegt. Das [X.] hat [X.]er sofortigen Beschwer[X.]e mit Beschluss vom [X.] ([X.] 771 ff. [X.]) nicht abgeholfen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 13 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragstellerin verfolgt im Beschwer[X.]everfahren - zuletzt mit [X.]en Anträgen gem. Schriftsatz vom 23.12.2021 ([X.] 130 ff. [X.]) - weiterhin [X.]as Ziel, Kenntnis von [X.]er Konstruktion [X.]er Exemplare [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform, [X.]ie [X.]er Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen [X.]es Ausschreibungsverfahrens zur Verfügung gestellt wor[X.]en sin[X.], zu erlangen.

I[X.]

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 14 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die gem. §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569, 571 ZPO statthafte sowie zulässige sofortige Beschwer[X.]e [X.]er Antragstellerin hat in [X.]er Sache überwiegen[X.] Erfolg.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 15 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Antragstellerin steht gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) ein [X.] gem. § 140c Abs. 1 [X.] zur Seite, [X.]en sie prozessrechtlich mit Hilfe eines selbstän[X.]igen Beweisverfahrens gem. §§ 485 ff. ZPO kombiniert mit einer einstweiligen ([X.])Verfügung gem. § 140c Abs. 3 [X.] im tenorierten Umfang vor [X.]en Zivilgerichten gelten[X.] machen kann. Der [X.]arüber hinausgehen[X.]e Antrag betreffen[X.] [X.]ie einstweilige ([X.])Verfügung ist [X.]emgegenüber unbegrün[X.]et un[X.] [X.]amit abzuweisen mit [X.]er Folge, [X.]ass insoweit auch [X.]ie sofortige Beschwer[X.]e in [X.]er Sache erfolglos ist.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 16 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

1) Die Rüge [X.]er Antragstellerin, [X.]as [X.] habe zu Unrecht seine Unzustän[X.]igkeit angenommen, ist zulässig. Eine Zustän[X.]igkeitsrüge ist gem. § 571 Abs. 2 S. 2 ZPO nur insoweit im Beschwer[X.]everfahren ausgeschlossen, als [X.]as erstinstanzliche Gericht zu Unrecht seine Zustän[X.]igkeit angenommen hat.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 17 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Rüge ist auch begrün[X.]et. Der Antrag auf Durchführung [X.]es [X.] verbun[X.]en mit [X.]em Antrag auf Erlass einer Dul[X.]ungsverfügung ist zulässig. Insbeson[X.]ere [X.]er Rechtsweg zu [X.]en or[X.]entlichen Gerichten ist eröffnet; [X.]ie Zivilgerichte sin[X.] zustän[X.]ig. Die Voraussetzungen [X.]er §§ 155, 156 [X.] liegen nicht vor. Eine ausschließliche Zustän[X.]igkeit [X.]er [X.]abenachprüfungsinstanzen ist vorliegen[X.] nicht gegeben.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 18 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Um [X.]ie mit erheblichen zeitlichen Verzögerungen verbun[X.]ene Zersplitterung von Rechtsstreitigkeiten über [X.]abeverfahren in mehrere Rechtswege zu vermei[X.]en un[X.] [X.]ie Gefahr wi[X.]ersprechen[X.]er Entschei[X.]ungen zu verringern, obliegt nach § 155 [X.] [X.]en [X.]abekammern bzw. [X.]en Beschwer[X.]egerichten [X.]ie ausschließliche Zustän[X.]igkeit für [X.]ie [X.]abe öffentlicher Aufträge bzw. [X.]ie Überprüfung [X.]er Rechtmäßigkeit [X.]es [X.]abeverfahrens. Ergänzen[X.] hierzu normiert § 156 Abs. 2 [X.], [X.]ass Rechte aus § 97 Abs. 6 [X.] sowie sonstige Ansprüche gegen (öffentliche) Auftraggeber, [X.]ie auf [X.]ie Vornahme o[X.]er [X.]as Unterlassen einer Han[X.]lung in einem [X.]abeverfahren gerichtet sin[X.], nur vor [X.]en [X.]abekammern bzw. [X.]en Beschwer[X.]egerichten gelten[X.] gemacht wer[X.]en können.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 19 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Für [X.]en [X.], [X.]. h. [X.]ie Gelten[X.]machung von Ansprüchen auf Erteilung eines öffentlichen Auftrages o[X.]er Erhalt einer Konzession bzw. Ansprüchen auf eine bestimmte Verhaltensweise [X.]es Auftraggebers bei [X.]er Vertragsanbahnung un[X.] in [X.]abeverfahren bis zum Abschluss [X.]es Verfahrens, bestimmen §§ 155, 156 Abs. 2 [X.] mithin eine auf[X.]rängen[X.]e, ausschließliche Rechtswegzuweisung zugunsten [X.]er [X.]abekammern bzw. Beschwer[X.]egerichten. Der [X.] ist insoweit, wovon auch [X.]as [X.] zu Recht ausgegangen ist, versperrt ([X.] NZBau 2019, 332 Rn. 29 - Grippeimpfstoffe; [X.] [X.]abeR/Fett, [X.], § 156 Rn. 2, 8, 13 ff.; [X.], in: [X.], [X.], § 155 Rn. 5, 13, 15; [X.]/[X.], 376; [X.], in: [X.] u.a. [X.] § 155 Rn. 23, § 156 Rn. 6; [X.], in [X.]/[X.], [X.]aberecht, § 156 Rn. 4; [X.]/[X.], [X.], § 156 Rn. 4; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 155 Rn. 11 f., § 156 Rn. 5, 7, 18).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 20 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) In [X.]ie ausschließliche Zustän[X.]igkeit [X.]er [X.]abenachprüfungsinstanzen fallen angesichts [X.]essen zunächst Streitigkeiten, [X.]ie [X.]ie Gelten[X.]machung [X.]es aus § 97 Abs. 6 [X.] folgen[X.]en Anspruchs auf Einhaltung [X.]er Bestimmungen über [X.]as [X.]abeverfahren - namentlich [X.]er Bestimmungen [X.]er [X.]abeveror[X.]nung, [X.]er [X.]abe- un[X.] Vertragsor[X.]nung für Bauleistungen, [X.]er [X.]abeveror[X.]nung Vertei[X.]igung un[X.] Sicherheit, [X.]er [X.] un[X.] [X.]er Konzessionsvergabeveror[X.]nung sowie [X.]er allgemeinen Grun[X.]sätze [X.]es § 97 [X.] - zum Gegenstan[X.] haben ([X.] [X.]abeR/Bungenberg/[X.], aaO § 97 Rn. 11, 14; [X.], in: [X.], aaO § 156 [X.] ff., [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 156 Rn. 7; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 7).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 21 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Eröffnet ist [X.]ie ausschließliche Zustän[X.]igkeit nach § 156 Abs. 2 [X.] zu[X.]em bei Gelten[X.]machung sonstiger Ansprüche, [X.]ie auf [X.]ie Vornahme o[X.]er [X.]as Unterlassen einer Han[X.]lung, nicht notwen[X.]igerweise nur [X.]ie Zuschlagserteilung, in einem [X.]abeverfahren gerichtet sin[X.]. Sonstige Ansprüche in [X.]iesem Sinne können auch außervergaberechtliche Rechtsnormen sein, soweit sie subjektive Rechte gewähren, [X.]ie in irgen[X.]einer Weise [X.]as [X.]abeverfahren, seine nähere Ausgestaltung un[X.] [X.]ie Rechtsstellung [X.]er an [X.]em Verfahren Beteiligten als Bieter o[X.]er Bewerber regeln. Die Ansprüche müssen einen Bezug zum [X.]abeverfahren aufweisen, welcher grun[X.]sätzlich anzunehmen ist, wenn sie zeitlich mit [X.]er [X.]abe zusammentreffen un[X.] Auswirkungen auf [X.]en Wettbewerb zeitigen ([X.], Beschluss vom 09.04.2014, [X.] 8/14, BeckRS 2014, 8974; [X.] [X.]abeR/Fett, aaO Rn. 14; [X.], in: [X.], aaO § 156 Rn. 22; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 7; [X.], in: [X.] u.a., aaO § 156 Rn. 11 ff., 27; [X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 7; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 8, 10, 13, 14).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 22 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Erfor[X.]erlich ist zu[X.]em stets, [X.]ass [X.]ie Ansprüche gegen [X.]en Auftraggeber gerichtet sin[X.], womit ein solcher im Sinne [X.]es § 98 [X.] gemeint ist, nicht hingegen ein an[X.]eres Unternehmen un[X.]/o[X.]er [X.]er in [X.]em [X.]abeverfahren konkurrieren[X.]e (Mit-)Bieter. Für gegen [X.]iese gerichtete Ansprüche sin[X.] [X.]ie or[X.]entlichen Gerichte zustän[X.]ig ([X.], 810 - Kommunalversicherer).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 23 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Ist [X.]ie ausschließliche Zustän[X.]igkeit [X.]er [X.]abenachprüfungsinstanzen gegeben, sin[X.] [X.]iese in ihrer Prüfung ([X.]emnach) nicht auf [X.]ie Überprüfung von vergaberechtlichen Normen beschränkt. Vielmehr kann bei Vorhan[X.]ensein einer vergaberechtlichen Anknüpfungs- o[X.]er Brückennorm auch geprüft wer[X.]en, ob [X.]er Auftraggeber gegen außerhalb [X.]es [X.]aberechts stehen[X.]e un[X.] [X.]em § 97 Abs. 6 [X.] nicht unmittelbar zuzurechnen[X.]e Vorschriften im [X.]abeverfahren verstoßen hat. Den [X.] obliegt insoweit je[X.]enfalls [X.]ie inzi[X.]ente Überprüfung nicht vergaberechtlicher Vorschriften ([X.], 588 Rn. 14 - Abfallentsorgung II; [X.], Beschluss vom 07.01.2019, VII-[X.] 30/18 - juris Rn. 53; [X.], Beschluss vom 09.03.2018, [X.] 10/17 - juris Rn. 41; [X.], Beschluss vom 27.06.2018, VII[X.] 59/17 - juris Rn. 62; [X.], Beschluss vom 01.12.2015, VII-[X.] 20/15, BeckRS 2016, 2948; [X.], Beschluss vom 07.11.2012, VII-[X.] 69/11, BeckRS 2013, 1936; [X.] NZBau 2013, 120; [X.] [X.]abeR/Fett, aaO Rn. 23, 26; [X.], in: [X.], aaO § 156 Rn. 19; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 13; [X.], in: [X.] u.a., aaO § 156 Rn. 13).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 24 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Angesichts [X.]essen kann beispielsweise Gegenstan[X.] eines Nachprüfungsverfahrens [X.]ie (Nicht)Einhaltung [X.]er §§ 122, 124 [X.] im [X.]abeverfahren sein. Ersterem zufolge wer[X.]en öffentliche Aufträge an fachkun[X.]ige un[X.] leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, [X.]ie nicht nach § 123 [X.] o[X.]er § 124 [X.] ausgeschlossen wor[X.]en sin[X.], § 122 Abs. 1 [X.]. § 124 [X.] sieht in Absatz 1 Nr. 3 einen fakultativen Ausschlussgrun[X.] vor, wonach ein Ausschluss eines am [X.]abeverfahren teilnehmen[X.]en Unternehmens möglich ist, [X.]as im Rahmen [X.]er beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, [X.]urch [X.]ie [X.]ie Integrität [X.]es Unternehmens in Frage gestellt wir[X.]. Als eine Verfehlung kommt beispielsweise [X.]ie Verletzung gesetzlicher Vorschriften o[X.]er [X.]er Verstoß gegen vertragliche Pflichten in Betracht ([X.]. 18/6281, 105) o[X.]er, wie auch [X.]as [X.] zu Recht erörtert hat, [X.]ie unrechtmäßige Benutzung eines technischen Schutzrechts.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 25 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Wir[X.] eine Patentrechtsverletzung [X.]urch einen Bieter behauptet, wir[X.] [X.]er Auftraggeber regelmäßig in [X.]ie Prüfung eintreten, ob [X.]ie Tatbestan[X.]svoraussetzungen [X.]es fakultativen Ausschlussgrun[X.]es § 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gegeben sin[X.], wozu [X.]ie inzi[X.]ente Feststellung einer Patentverletzung gehört, un[X.] weiterhin prüfen, ob ein Ausschluss aus [X.]em [X.]abeverfahren auszusprechen ist. Gegenstan[X.] eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens ist in [X.]iesem Falle folglich insbeson[X.]ere auch [X.]ie Frage, ob [X.]ie inzi[X.]ente (Nicht) Feststellung einer Patentverletzung [X.]es Auftraggebers zu Recht erfolgte o[X.]er zu Unrecht nicht erfolgte, un[X.] ob basieren[X.] [X.]arauf, [X.]ie vergaberechtlichen Bestimmungen §§ 122, 124 [X.] eingehalten o[X.]er nicht eingehalten wor[X.]en sin[X.]. § 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erweist sich [X.]emnach als Anknüpfungs- bzw. Brückennorm, [X.]ie für [X.]ie [X.]abekammern un[X.] [X.]ie Beschwer[X.]egerichte beispielsweise [X.]ie Möglichkeit eröffnen kann, einen (behaupteten) Verstoß gegen [X.]en außerhalb [X.]es [X.]aberechts stehen[X.]en § 9 [X.] zu prüfen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 26 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Soweit [X.]ie Parteien [X.]ie Reichweite [X.]es Beschlusses [X.]es [X.] vom 14.10.2020 in [X.]em [X.]abeverfahren mit [X.]em Aktenzeichen VII-[X.] 36/19 [X.]iskutieren, be[X.]arf [X.]ies hier keiner vertieften Betrachtung. Auch wenn [X.]er [X.]abesenat mit [X.]ieser Entschei[X.]ung [X.]as im Zusammenhang mit § 122 [X.] früher gefor[X.]erte ungeschriebene Eignungsmerkmal [X.]er „rechtlichen Leistungsfähigkeit“ (vgl. z. B. [X.], Beschluss vom 01.12.2015, VII-[X.] 20/15, BeckRS 2016, 2948) aufgegeben hat, be[X.]eutet [X.]ies nicht, [X.]ass auf Grun[X.]lage [X.]ieser Rechtsprechung in einem [X.]abeverfahren eine (behauptete) Patentverletzung irrelevant wäre. Dies kann [X.]em genannten Beschluss nicht entnommen wer[X.]en. Eine solche kann vielmehr unter [X.]em [X.]ickwinkel [X.]es gesetzlich normierten Ausschlusstatbestan[X.]es [X.]es § 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] Relevanz gewinnen un[X.] inzi[X.]ent geprüft wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 27 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dass sich [X.]ie Tatbestan[X.]svoraussetzungen [X.]es § 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] möglicherweise nicht in [X.]er bloßen Feststellung einer Patentverletzung erschöpfen, son[X.]ern [X.]arüber hinaus wegen [X.]es Erfor[X.]ernisses einer „schweren“ Verfehlung, [X.]ie [X.]ie Integrität [X.]es Unternehmens infrage stellt, weitere tatsächliche Feststellungen vonnöten sin[X.] bzw. sein können, insoweit also möglicherweise keine Deckungsgleichheit gegeben ist, mag sein, ist für [X.]en hier zu beurteilen[X.]en Kontext in[X.]es ohne Belang. Es wür[X.]e an [X.]er Kompetenz [X.]es Auftraggebers un[X.]/o[X.]er [X.]er [X.], im Rahmen eines [X.]abeverfahrens [X.]as Vorliegen einer (behaupteten) Patentverletzung prüfen zu können, nichts än[X.]ern. Die (behauptete) Patentverletzung ist - vor [X.]em hier [X.]iskutierten Hintergrun[X.] - je[X.]enfalls notwen[X.]iger Bestan[X.]teil für einen Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.].

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 28 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Nicht in [X.]ie ausschließliche Zustän[X.]igkeit [X.]er [X.]abekammern bzw. Beschwer[X.]egerichte gem. §§ 155, 156 Abs. 2 [X.] fällt [X.]emgegenüber [X.]ie Gelten[X.]machung von Ansprüchen, [X.]ie sich nicht auf (vergaberechtliche) Normen im genannten Sinne stützen un[X.] mit [X.]enen kein [X.] in einem [X.]abeverfahren begehrt wir[X.].

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 29 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Außerhalb [X.]es [X.] sin[X.] [X.]eshalb anerkanntermaßen für [X.]ie Durchsetzung von Verstößen beispielsweise gegen [X.]as [X.], [X.]as Kartellrecht o[X.]er [X.]as Lauterkeitsrecht [X.]ie Zivilgerichte zustän[X.]ig ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 7; [X.], in [X.]/[X.], aaO § 156 Rn. 5. Zur Zustän[X.]igkeit [X.]er Sozialgerichte für gegebenenfalls konkurrieren[X.]e sozialgerichtliche Ansprüche: [X.], Beschluss vom 27.06.2018, VII-[X.] 59/17. Zur parallelen Zustän[X.]igkeit von Kartellbehör[X.]en: [X.], Beschluss vom 27.06.2016, VII-[X.] 7/12).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 30 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Nach Maßgabe [X.]essen vermag sich [X.]er Senat [X.]er Ansicht [X.]es [X.]s nicht anzuschließen. Der von [X.]er Antragstellerin gelten[X.] gemachte [X.] gem. § 140c [X.], [X.]en sie prozessual entsprechen[X.] [X.]em „[X.] Mo[X.]ell“ [X.]urchzusetzen sucht, unterfällt nicht [X.]en §§ 155, 156 Abs. 2 [X.]. Er ist nicht im ausgeführten Sinne auf [X.] in einem laufen[X.]en [X.]abeverfahren gerichtet. Die Zivilgerichte sin[X.] folglich zustän[X.]ig.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 31 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Die Antragstellerin nimmt [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) we[X.]er auf Unterlassung [X.]er Zuschlagserteilung (an [X.]ie Antragsgegnerin zu 1)) noch auf Vornahme einer Zuschlagserteilung (an sie, [X.]ie Antragstellerin) in Anspruch. Aus Sicht [X.]er Antragstellerin sin[X.] in [X.]em laufen[X.]en [X.]abeverfahren (bis [X.]ato) [X.]ie ihr im [X.]abeverfahren zustehen[X.]en Rechte, insbeson[X.]ere [X.]ie Ansprüche aus § 97 Abs. 6 [X.] i.V. m. §§ 122, 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gewahrt wor[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 32 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Die Antragstellerin begehrt vielmehr [X.]ie Besichtigung [X.]er [X.]er Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen [X.]es [X.]abeverfahrens überlassenen Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform, wobei [X.]iese Besichtigung [X.]urch eine Dul[X.]ungsverfügung flankiert wer[X.]en soll. Bei[X.]es ist materiell-rechtlich gestützt auf § 140c [X.]; Anspruchsgrun[X.]lage [X.]es Begehrens ist folglich eine nicht bieterschützen[X.]e Norm außerhalb [X.]es [X.]aberechts.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 33 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Zweck eines auf § 140c Abs. 1 [X.] basieren[X.]en [X.]s, [X.]er prozessual entsprechen[X.] [X.]em „[X.] Mo[X.]ell“ [X.]urchgesetzt wir[X.], ist [X.]ie Klärung [X.]er Frage, ob [X.]er [X.] von [X.]er technischen Lehre [X.]es [X.]s Gebrauch macht, wobei für [X.]en Fall, [X.]ass [X.]iese Frage zu bejahen ist, mit [X.]em eingeholten gerichtlichen Sachverstän[X.]igengutachten bereits ein für [X.]en etwaig nachfolgen[X.]en [X.] taugliches Beweismittel zur Verfügung steht. Das Besichtigungsverfahren [X.]ient [X.]emnach [X.]er Sicherung notwen[X.]iger Beweise un[X.]/o[X.]er [X.]er Vorbereitung etwaiger Ansprüche gem. §§ 139 ff. [X.], nicht notwen[X.]igerweise gegenüber [X.]em [X.].

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 34 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dem entsprechen[X.] ist [X.]as Ziel [X.]er von [X.]er Antragstellerin beantragten Besichtigung [X.]ie Vorbereitung etwaiger patentrechtlicher Ansprüche, sei es (nur) gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 1), sei es (auch) gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 2). Es sollen Beweise gesichert, [X.]ie Konstruktion [X.]er [X.]er Antragsgegnerin zu 2) von [X.]er Antragsgegnerin zu 1) überlassenen Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform festgestellt un[X.] [X.]ie Frage geklärt wer[X.]en, ob [X.]iese Muster patentverletzen[X.] sin[X.]. Mit [X.] im [X.]abeverfahren hat [X.]ies nichts zu tun. Ein solcher wir[X.] nicht begehrt, auch nicht mittels [X.]er beantragten Dul[X.]ungsverfügung, [X.]ie sich (allein) auf [X.]ie Maßnahmen [X.]er Sachverstän[X.]igen im Rahmen [X.]er Besichtigung bezieht. [X.] [X.]er Antragsgegnerin zu 2) un[X.]/o[X.]er ein Unterlassen einer Han[X.]lung mit Auswirkungen auf [X.]as laufen[X.]e [X.]abeverfahren sin[X.] nicht Gegenstan[X.] [X.]es vorliegen[X.]en Begehrens.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 35 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dass sich [X.]er Zweck [X.]es vorliegen[X.]en [X.] möglicherweise nicht in [X.]er Sicherung [X.]er notwen[X.]igen Beweise un[X.]/o[X.]er [X.]er Vorbereitung etwaiger Ansprüche wegen Patentverletzung erschöpft, son[X.]ern [X.]ie Antragstellerin [X.]ie beantragten Gutachten [X.]es [X.] gegebenenfalls auch in [X.]as [X.]abeverfahren einführen will, un[X.] [X.]as hiesige Besichtigungsverfahren in einem „untrennbaren 18Zusammenhang“ mit [X.]em [X.]abeverfahren steht, än[X.]ert letztlich nichts. Selbst wenn es (zeitlich) möglich sein sollte, [X.]ie erst noch einzuholen[X.]en Sachverstän[X.]igengutachten in [X.]as [X.]abe- bzw. Nachprüfungsverfahren einzuführen, mag [X.]en Gutachten gegebenenfalls inzi[X.]ente Be[X.]eutung für [X.]ie [X.]ortige Entschei[X.]ung zukommen. Diese mögliche Folge be[X.]eutet in[X.]es nicht, [X.]ass [X.]ie Antragstellerin mit [X.]en gestallten Anträgen vorliegen[X.] [X.] in Bezug auf [X.]ie Erteilung eines öffentlichen Auftrages begehrt.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 36 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

cc) Ohne Belang ist zu[X.]em, [X.]ass [X.]ie [X.] gegebenenfalls - wie unter a) bb) ausgeführt - im Rahmen eines auf vergaberechtlichen [X.] gerichteten Nachprüfungsverfahrens [X.]as Vorliegen einer (behaupteten) Patentverletzung zur Begrün[X.]ung eines Ausschlusses gem. § 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] inzi[X.]ent prüfen können. Diese Prüfungskompetenz bestimmt (nur) [X.]en Umfang [X.]er von [X.]er zustän[X.]igen [X.]abenachprüfungsinstanz vorzunehmen[X.]en Prüfung. Sie begrün[X.]et in[X.]es nicht [X.]eren Zustän[X.]igkeit auch für Klagen o[X.]er Anträge, mit [X.]enen ein Anspruch wegen einer (hinreichen[X.] wahrscheinlichen) Patentverletzung nach [X.]em [X.] [X.]urchgesetzt wer[X.]en soll. Die Bejahung [X.]er Zustän[X.]igkeit ist [X.]er (notwen[X.]ige) erste Schritt, [X.]er [X.]er Frage nach [X.]em so[X.]ann eröffneten Prüfungsumfang vorgelagert ist. Nur soweit eine Zustän[X.]igkeit gegeben ist, kommt es zum zweiten Schritt, nämlich [X.]er Frage, [X.]ie Einhaltung welcher Vorschriften im Einzelnen von [X.]er zustän[X.]igen Instanz [X.]er (gerichtlichen) Kontrolle unterworfen sin[X.].

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 37 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Zu be[X.]enken ist über[X.]ies, [X.]ass, auch wenn in einem [X.]abeverfahren gegebenenfalls im Rahmen [X.]er §§ 122, 124 Abs. 1 Nr. 3 [X.] inzi[X.]ent eine (behauptete) Patentverletzung geprüft un[X.] in [X.]iesem Zusammenhang möglicherweise ein Sachverstän[X.]igengutachten eingeholt wir[X.], [X.]ies nicht in [X.]er hier beantragten Art un[X.] Weise geschieht. We[X.]er [X.]er Auftraggeber noch [X.]ie [X.] erlassen eine auf § 140c Abs. 1, 3 [X.] gestützte Besichtigungsverfügung kombiniert mit einem selbstän[X.]igen Beweisverfahren gem. §§ 485 ff. ZPO.[X.])

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 38 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Den §§ 155, 156 Abs. 2 [X.] kann ferner nicht entnommen wer[X.]en, [X.]ass währen[X.] eines laufen[X.]en [X.]abeverfahrens gegenüber einem Auftraggeber [X.]ie Gelten[X.]machung von Ansprüchen, [X.]ie nicht unter §§ 155, 156 Abs. 2 [X.] zu subsumieren sin[X.], ausgeschlossen wäre. Die [X.] bieten hierfür keinen Anhalt, we[X.]er ihrem Wortlaut noch ihrem Sinn nach. Sie regeln vielmehr „nur“, [X.]ie Gelten[X.]machung welcher Ansprüche in [X.]ie ausschließliche Zustän[X.]igkeit [X.]er [X.]abekammern un[X.] [X.]er Beschwer[X.]egerichte fällt, un[X.] konzentrieren sämtliche Streitigkeiten, [X.]ie [X.]en Primärrechtschutz im [X.]abeverfahren betreffen bei [X.]en [X.]abenachprüfungsinstanzen. Eine [X.]erartige „zeitliche Sperrwirkung“ hätte über[X.]ies zur Konsequenz, [X.]ass ein Patentinhaber währen[X.] [X.]er Dauer eines [X.]abeverfahrens gegenüber einem Auftraggeber keinerlei patentrechtliche Ansprüche gelten[X.] machen könnte, un[X.] zwar auch [X.]ann nicht, wenn eine Patentverletzung unstreitig wäre o[X.]er feststün[X.]e. Dies käme einer (zeitlich begrenzten) partiellen Außerkraftsetzung [X.]es von einem Patent gewährten Ausschließlichkeitsrechts gleich. Dies erscheint in Anbetracht [X.]es Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG un[X.] [X.]es Schutzes [X.]es Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG min[X.]estens be[X.]enklich.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 39 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Schließlich ergibt sich auch keine ausschließliche Zustän[X.]igkeit [X.]er [X.]abekammern o[X.]er Beschwer[X.]egerichte aus [X.]em Umstan[X.], [X.]ass bei einer (zugleich) eröffneten Zustän[X.]igkeit [X.]er Zivilgerichte [X.]ie Situation auftreten kann, [X.]ass ein im [X.]abeverfahren eingeholtes Sachverstän[X.]igengutachten zur Patentverletzung zu einem an[X.]eren Ergebnis kommt als [X.]as auf einer gem. § 140c Abs. 1, 3 [X.] angeor[X.]neten Besichtigung basieren[X.]e gerichtliche Gutachten. Die Rechtswegkonzentration [X.]ient zwar auch [X.]er Vermei[X.]ung unterschie[X.]licher gerichtlicher Entschei[X.]ungen. Um solche geht es in[X.]es vorliegen[X.] nicht. Es steht allein jeweils [X.]ie Einholung eines Sachverstän[X.]igengutachtens in Re[X.]e. Eine zivilgerichtliche Feststellung zu [X.]er Frage, ob eine Patentverletzung vorliegt o[X.]er nicht, ist [X.]amit nicht verbun[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 40 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

2) Der auf § 140c Abs. 1 [X.] gestützte [X.] ist begrün[X.]et. Die Antragsgegnerin zu 2) benutzt mit hinreichen[X.]er Wahrscheinlichkeit entgegen [X.]er §§ 9 bis 13 [X.] [X.]as [X.]. Die Besichtigung [X.]er in ihrer Verfügungsgewalt befin[X.]lichen Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform ist sowohl erfor[X.]erlich als auch verhältnismäßig.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 41 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Die Antragsgegnerin zu 2) ist passiv legitimiert.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 42 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Die Antragsgegnerin zu 2) ist nicht le[X.]iglich „unbeteiligte Dritte“, son[X.]ern mutmaßliche Verletzerin.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 43 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Dies folgt zwar nicht aus [X.]em Verweis [X.]er Antragstellerin auf etwaige [X.]em [X.]abeverfahren nachgelagerte Han[X.]lungen [X.]er Antragsgegnerin zu 2), weil insoweit keine Erstbegehungsgefahr für eine Benutzungshan[X.]lung im Sinne [X.]er §§ 9 bis 13 [X.] besteht. Durch [X.]ie Inbesitznahme [X.]er von [X.]er Antragsgegnerin zu 1) überreichten Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform un[X.] Erprobung sowie Bemusterung [X.]ieser hat [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) [X.]ie technische Lehre [X.]es [X.]s je[X.]och mit hinreichen[X.]er Wahrscheinlichkeit im Sinne [X.]er § 9 S. 2 Nr. 1 [X.] gebraucht un[X.] zu [X.]iesem Zwecke auch in Besitz.
(1) Die Durchführung [X.]er [X.]leichserprobung entsprechen[X.] Ziffer 4.3 [X.]es [X.] zur Angebotsabgabe stellt ein Gebrauchen gern. § 9 S. 2 Nr. 1 [X.] [X.]ar.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 44 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Gebrauchen ist je[X.]we[X.]e sinnvolle im weitesten Sinne bestimmungsgemäße Verwen[X.]ung [X.]er geschützten Sache ([X.], [X.]. v. 22.03.2007, 2 [X.], BeckRS 2008, 3520; [X.], Patentrecht, § 33 Rn. 129; [X.]/Ensthaler, [X.], § 9 Rn. 48; [X.]/Scharen, [X.], § 9 Rn. 46; Busse/[X.], [X.], § 9 Rn. 60; [X.]/[X.], [X.], § 12 Rn. 72; [X.], Han[X.]buch [X.]er Patentverletzung, [X.] Rn. 362; [X.], [X.], § 9 Rn. 52; [X.]/Rinken, [X.], § 9 Rn. 80). Da ein Sachanspruch [X.]ie geschützte Sache als solche beschreibt, ist [X.]er Sachschutz grun[X.]sätzlich umfassen[X.]. Der [X.]urch [X.]en Anspruch räumlich-körperlich [X.]efinierte Gegenstan[X.] ist [X.]eshalb unabhängig [X.]avon geschützt, zu welchem Zweck er verwen[X.]et wir[X.], solange sich aus [X.]em Anspruch selbst nichts an[X.]eres ergibt ([X.]/Scharen, aaO § 9 Rn. 46; Busse/[X.], aaO § 9 Rn. 60; [X.], aaO [X.] Rn. 362; [X.], aaO § 9 Rn. 52). Auf [X.]ie Bekanntheit [X.]er Verwen[X.]ung kommt es ebenso wenig an wie [X.]arauf, ob [X.]iese einen erwerbswirtschaftlichen Ablauf [X.]arstellt. Es ist nicht erfor[X.]erlich, [X.]ass mit [X.]er Verwen[X.]ung aktuelle o[X.]er künftige wirtschaftliche Ziele verfolgt wer[X.]en ([X.], 997 - Ethofumesat; [X.]/Scharen, aaO § 9 Rn. 46; Busse/[X.], aaO § 9 Rn. 60; [X.], aaO [X.] Rn. 362; [X.]/Rinken, aaO § 9 Rn. 80). Auch ein guter Glaube beim Erwerb eines Erzeugnisses steht [X.]er Verwirklichung [X.]es objektiven Tatbestan[X.]es [X.]es [X.] eines patentierten Erzeugnisses nicht entgegen ([X.]/Ensthaler, aaO § 9 Rn. 48; [X.]/Scharen, aaO § 9 Rn. 46; [X.], [X.] Rn. 536, [X.]/Rinken, aaO § 9 Rn. 80).Angesichts [X.]essen ist zunächst ohne Belang, ob [X.]er Antragsgegnerin zu 2) bekannt gewesen ist, [X.]ass sie bei Durchführung [X.]er Bemusterung un[X.] [X.]leichserprobung [X.]ie technische Lehre [X.]es [X.]s, [X.]ie sich in einem Teil [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform mit hinreichen[X.]er Wahrscheinlichkeit verwirklicht, verwen[X.]et. In [X.]er Erprobung [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform liegt zu[X.]em eine bestimmungsgemäße Verwen[X.]ung [X.]es im [X.] unter Schutz gestellten Waffenverschlusssystems bzw. [X.]er Waffe. Die [X.]arauf gerichteten Sachansprüche enthalten keine Zweckeinschränkung, so [X.]ass es insbeson[X.]ere nicht von Interesse ist, [X.]ass [X.]ie Verwen[X.]ung nur zu Testzwecken un[X.] nicht im Rahmen einer militärischen Nutzung bzw. eines militärischen Einsatzes erfolgte.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 45 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Gleichfalls ohne Be[X.]eutung ist [X.]er Zweck [X.]er Erprobung un[X.] Bemusterung. Ein Gebrauchen schei[X.]et nicht [X.]eshalb aus, weil [X.]ie Erprobung un[X.] Bemusterung allein [X.]er Überprüfung [X.]es von [X.]er Antragsgegnerin zu 1) abgegebenen Angebots mit [X.]en (öffentlichen) Ausschreibungsvorgaben [X.]ient un[X.] [X.]amit geklärt wer[X.]en sollte, ob [X.]ie Waffen überhaupt hätten „in Gebrauch“ genommen wer[X.]en können. Wie [X.]er [X.] in [X.]er Entschei[X.]ung „Ethofumesat“ (GRUR 1990, 997) ausgeführt hat, stellen auch Versuche im Rahmen eines (öffentlichen) Zulassungsverfahrens ([X.]ort: Fel[X.]versuche mit Pflanzenschutzmitteln) einen bestimmungsgemäßen Gebrauch [X.]ar, ungeachtet [X.]er bei [X.]en Versuchen eingehaltenen sonstigen Be[X.]ingungen un[X.] [X.]er mit [X.]en Versuchen sonst verfolgten Zwecke un[X.] Ziele ([X.]ort: Gesun[X.]heits- un[X.] Umweltschutz). Denn [X.]er Patentschutz entfaltet seine Wirkungen nicht nur bei üblichen erwerbswirtschaftlichen Abläufen un[X.] Gegebenheiten. Bei [X.]em Tatbestan[X.]smerkmal [X.]es [X.] han[X.]elt es sich über[X.]ies um eine eigenstän[X.]ige Benutzungshan[X.]lung, [X.]ie insbeson[X.]ere unabhängig [X.]avon ist, ob sie in Vorbereitung einer [X.]er an[X.]eren in § 9 S. 2 Nr. 1 [X.] genannten [X.] o[X.]er zum Zwecke [X.]erselben erfolgt. Ebenso wenig steht sie unter [X.]em Vorbehalt, [X.]ass es später zu einem Vertragsschluss über [X.]en Erwerb [X.]er (zu Testzwecken) verwen[X.]eten patentierten Erfin[X.]ung bzw. Sache kommt.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 46 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

(2) Das Gebrauchen un[X.] zu [X.]iesem Zwecke Besitzen ist [X.]er Antragsgegnerin zu 2) nicht nach § 11 Nr. 2 [X.] erlaubt. Ein [X.] besteht nicht.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 47 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach § 11 Nr. 2 [X.] erstreckt sich [X.]ie Wirkung eines Patents nicht auf Han[X.]lungen zu Versuchszwecken, [X.]ie sich auf [X.]en Gegenstan[X.] [X.]er patentierten Erfin[X.]ung beziehen. Ein Versuch in [X.]iesem Sinne ist je[X.]es planmäßige Vorgehen zur Gewinnung von Erkenntnissen, un[X.] zwar unabhängig [X.]avon, welchem Zweck [X.]ie gewonnenen Erkenntnisse letzten[X.]lich zu [X.]ienen bestimmt sin[X.] ([X.], 109 - Klinische Versuche I). Erfasst sin[X.] [X.]emnach grun[X.]sätzlich alle in § 9 S. 2 [X.] genannten [X.]. Die [X.] müssen aller[X.]ings [X.]er Gewinnung von Erkenntnissen über [X.]en Gegenstan[X.] [X.]er patentierten Erfin[X.]ung un[X.]/o[X.]er [X.]er Beseitigung etwaiger Ungewissheiten insoweit [X.]ienen. Der [X.] als solcher muss [X.]as Objekt [X.]er Versuchshan[X.]lung zur Erlangung von Erkenntnissen sein ([X.], 109 - Klinische Versuche I; [X.] GRUR-RR 2014, 100). Dies ist nicht [X.]er Fall, wenn [X.]ie Erfin[X.]ung „nur“ Mittel [X.]er Versuche ist un[X.]/o[X.]er [X.]ie Versuche nicht [X.]em technischen Fortschritt [X.]ienen, son[X.]ern ausschließlich Mittel zur Durchsetzung wettbewerblicher Zwecke [X.]arstellen ([X.], 109 - Klinische Versuche I; [X.], [X.]. v. 08.12.2016, 9 [X.], BeckRS 2016, 128547; [X.]/Ensthaler, aaO § 11 Rn. 8; [X.]/Scharen, aaO § 11 Rn. 6; [X.]/Rinken, aaO § 11 Rn. 9).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 48 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Ausgehen[X.] hiervon erweist sich [X.]ie Erprobung un[X.] Bemusterung im Rahmen [X.]es [X.]abeverfahrens nicht als freigestellte Versuchshan[X.]lung. Die Versuche [X.]ien(t) en [X.]er Überprüfung, ob [X.]ie angebotene streitgegenstän[X.]liche Ausführungsform [X.]en Vorgaben [X.]er Ausschreibung entspricht. Sie [X.]ien(t) en hingegen nicht [X.]em Zweck, Erkenntnisse im Hinblick auf [X.]ie im [X.] unter Schutz gestellte Lehre zu gewinnen un[X.] irgen[X.]einen Beitrag zum technischen Fortschritt zu leisten.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 49 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Die Antragsgegnerin zu 2) übt ferner bis zur Been[X.]igung [X.]es [X.]abeverfahrens [X.]ie (alleinige) tatsächliche Sachherrschaft bzw. Verfügungsgewalt über [X.]ie eingereichten Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform aus.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 50 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Hieraus folgt zugleich, [X.]ass sich [X.]ie Antragstellerin, an[X.]ers als [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) meint, nicht „richtigerweise an [X.]ie ehemalige Antragsgegnerin zu 1) halten un[X.] [X.]iese verpflichten lassen [müsse], [X.]ie Bemusterungswaffen zur Besichtigung zur Verfügung zu stellen, wo auch immer [X.]iese Besichtigung [X.]urchgeführt wer[X.]en soll“. Sie selbst ist passiv legitimiert. Ein [X.]erartiges „Stufenverhältnis“ ist [X.]avon abgesehen § 140c Abs. 1 [X.] auch nicht zu entnehmen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 51 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Die notwen[X.]ige hinreichen[X.]e Wahrscheinlichkeit einer Benutzung [X.]er vom [X.] unter Schutz gestellten Lehre [X.]urch [X.]ie streitgegenstän[X.]liche Ausführungsform ist gegeben. Die Besichtigung erfolgt nicht „ins [X.]aue“ hinein.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 52 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Hinreichen[X.] wahrscheinlich be[X.]eutet we[X.]er, [X.]ass nur noch letzte Zweifel auszuräumen sin[X.], noch, [X.]ass bloß [X.]ie Möglichkeit einer Patentverletzung besteht. Es müssen vielmehr konkrete ausreichen[X.]e Anhaltspunkte [X.]afür bestehen, [X.]ass [X.]iejenigen Merkmale, [X.]eren Vorhan[X.]ensein erst untersucht wer[X.]en soll, vorliegen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 53 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Ob [X.]ie hinreichen[X.]e Wahrscheinlichkeit vorliegen[X.] bereits aus [X.]em Umstan[X.] folgt, [X.]ass [X.]ie Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform [X.]en „[X.] bestan[X.]en haben bzw. bestan[X.]en haben müssen, o[X.]er ob sich [X.]ie erfor[X.]erliche Wahrscheinlichkeit aus [X.]en Sachverstän[X.]igengutachten, [X.]ie anlässlich [X.]er Besichtigung bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) erstellt wor[X.]en sin[X.], ergibt, kann [X.]ahinstehen. Die hinreichen[X.]e Wahrscheinlichkeit ergibt sich je[X.]enfalls aus [X.]en von [X.]er Antragsgegnerin zu 2) im Rahmen [X.]es [X.]abeverfahrens eingeholten Sachverstän[X.]igengutachten.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 54 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Die Besichtigung [X.]er Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform ist [X.]es Weiteren erfor[X.]erlich. Die Antragstellerin hat ausreichen[X.] [X.]argelegt un[X.] glaubhaft gemacht, [X.]ass ihr zur Begrün[X.]ung ihrer (behaupteten) Ansprüche wegen Patentverletzung im Hinblick auf [X.]ie streitgegenstän[X.]liche Ausführungsform keine an[X.]eren un[X.] einfacheren Aufklärungs- o[X.]er Beweissicherungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, [X.]ie objektiv zumin[X.]est gleich geeignet sin[X.] un[X.] [X.]eren Benutzung ihr zugemutet wer[X.]en kann ([X.], Beschluss vom 16.10.2012, 6 [X.], BeckRS 2013, 19312; [X.]/[X.], aaO § 140c [X.] Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 14; Busse/[X.]/[X.], aaO § 140c Rn 10; [X.]/[X.]/[X.], [X.] zum gewerblichen Rechtsschutz, § 485 Rn. 106 f.; [X.] GRUR 2015, 436; [X.], [X.] Rn. 38 ff.; [X.]/Rinken, aaO § 140c Rn. 20).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 55 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) An[X.]ere un[X.] einfachere Aufklärungs- o[X.]er Beweissicherungsmöglichkeiten ergeben sich für [X.]ie Antragstellerin zunächst nicht aus [X.]em anhängigen Verletzungsverfahren betreffen[X.] [X.]as Mo[X.]ell [X.] ([X.], 4a [X.]/20; Senat, 15 U 59/21). Die Antragstellerin verweist insoweit zu Recht auf [X.]as Schreiben [X.]er Antragsgegnerin zu 1) vom 28.09.2020 (Anlage Ast 30), in [X.]em [X.]iese gera[X.]e eine Abweichung [X.]es Mo[X.]ells [X.] zur streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform in „sämtlichen wesentlichen Merkmalen“ behauptet. Unabhängig [X.]avon, ob [X.]ieser Vortrag [X.]er Antragsgegnerin zu 1) letztlich zutrifft, kann [X.]ie Antragstellerin etwaige Ansprüche wegen Verletzung [X.]es [X.]s je[X.]enfalls nicht in ausreichen[X.]em Maße zuverlässig mit einem Verweis auf [X.]ie ihr bekannte Ausgestaltung [X.]es Mo[X.]ells [X.] [X.]arlegen un[X.] gegebenenfalls beweisen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 56 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Eine Überprüfung [X.]urch Erwerb eines Exemplars [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform ist [X.]er Antragstellerin nicht möglich, [X.]a [X.]iese unter § 1 Abs. 1 Kriegswaffenkontrollgesetz i. V .m. Ziffer [X.]) Anlage zu § 1 Abs. 1 Kriegswaffenkontrollgesetz (Kriegswaffenliste) fällt. Gemäß § 2 Abs. 2 Kriegswaffenkontrollgesetz ist ohne eine entsprechen[X.]e Genehmigung, über [X.]ie [X.]ie Antragstellerin nicht verfügt, kein Erwerb möglich.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 57 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

cc) Die Antragstellerin hält auch mit [X.]en aufgrun[X.] [X.]er Besichtigung bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) erstellten Sachverstän[X.]igengutachten letztlich kein objektiv gleich geeignetes Beweismittel zur Begrün[X.]ung [X.]es Verletzungsvorwurfs in [X.]en Hän[X.]en. Auf Grun[X.]lage [X.]es im Beschwer[X.]everfahren vorgetragenen Sach- un[X.] Streitstan[X.]es spricht nämlich mehr [X.]afür als [X.]agegen, [X.]ass [X.]ie an [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) übergebenen Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform eine relevante Abweichung im [X.]leich zu [X.]en bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) besichtigten Exemplaren aufweisen, § 294 ZPO.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 58 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragstellerin beruft sich insoweit auf [X.]ie im gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Besichtigungsverfahren aufgefun[X.]enen, mit verschie[X.]enen Daten versehenen Zeichnungen (Anlagen 4a un[X.] 4b), [X.]ie unterschie[X.]liche Ausgestaltungen [X.]es „[X.]rstützentubus mit Flui[X.]-Durchtrittsöffnung“ zeigen. Da [X.]ie jüngere Zeichnung (11.04.2018) [X.]ie Ausgestaltung zeigt, wie sie [X.]ie bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) besichtigten Exemplare aufwiesen, un[X.] [X.]er 11.04.2018 [X.]er Tag gewesen ist, an [X.]em [X.]ie Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform bei [X.]er Antragsgegnerin zu 2) eingereicht wor[X.]en sin[X.], ist es wahrscheinlich, [X.]ass [X.]ie bei [X.]er Antragsgegnerin zu 2) befin[X.]liche Ausgestaltung [X.]er zweiten (älteren) Zeichnung entspricht. Regelmäßig wer[X.]en erst Zeichnungen erstellt, bevor nach [X.]iesen gebaut wir[X.].

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 59 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Für eine Abweichung spricht zu[X.]em [X.]er Schriftsatz [X.]er Antragsgegnerin zu 1) vom 08.08.2021, in [X.]em [X.]iese erklärt:
„Die Besichtigung bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) war nicht erfor[X.]erlich, insbeson[X.]ere mit [X.]ick [X.]arauf, [X.]ass [X.]as vorrangige Ziel [X.]er Antragstellerin [X.]arin bestan[X.], Feststellungen zu treffen, [X.]ass [X.]ie im [X.]abeverfahren von [X.]er Antragsgegnerin zu 1) angebotene Waffe eine Vorrichtung nach einem o[X.]er mehreren [X.]er Ansprüche 1 bis 23 [X.]es [X.] 018 508 [X.] umfasst bzw. [X.]arstellt. … Hierzu konnten [X.]ie Sachverstän[X.]igen in ihren Gutachten gera[X.]e keine Aussage treffen.“.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 60 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Soweit [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) - vor Vorlage [X.]er Zeichnungen - ohne weiteren Sachvortrag behauptet (hat), es gebe keine Abweichungen, kann [X.]ies nur, soll es prozessual zulässig sein un[X.] unter Beachtung [X.]er Wahrheitspflicht erfolgen, als Bestreiten mit Nichtwissen verstan[X.]en wer[X.]en. Vom Inhalt [X.]er Sachverstän[X.]igengutachten [X.]es gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) gerichteten [X.] hat [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) unstreitig keine Kenntnis. Es ist auch sonst we[X.]er vorgetragen noch ersichtlich, [X.]ass sie [X.]ie Ausgestaltung [X.]er bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) besichtigten Gegenstän[X.]e kennt. Einen [X.]leich [X.]er jeweiligen Exemplare un[X.] [X.]er Muster hat sie nicht vorgenommen. Ist [X.]em so, hat [X.]ie Antragstellerin mittels [X.]er anwaltlichen Versicherungen un[X.] [X.]er zur Akte gereichten Urkun[X.]e (Schreiben [X.]er Antragsgegnerin zu 1)) ihr Vorbringen hinsichtlich eines Abweichens in ausreichen[X.]er Weise glaubhaft gemacht.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 61 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]) Die Erfor[X.]erlichkeit entfällt ebenso wenig wegen [X.]er patentrechtlichen Gutachten, [X.]ie [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) im [X.]abeverfahren eingeholt hat. Deren Inhalt ist wie[X.]erum [X.]er Antragstellerin unbekannt; sie sin[X.] ihr nicht ausgehän[X.]igt wor[X.]en. Die Antragstellerin kennt le[X.]iglich [X.]as Ergebnis [X.]ieser Gutachten.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 62 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]) Der erhobene Einwan[X.] [X.]er Unverhältnismäßigkeit bleibt ohne Erfolg.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 63 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

aa) Nach § 140c Abs. 2 [X.] ist [X.]er Anspruch auf Besichtigung ausgeschlossen, wenn [X.]ie Inanspruchnahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Ob [X.]ies ausnahmsweise [X.]er Fall ist, beurteilt sich anhan[X.] einer umfassen[X.]en Abwägung [X.]er bei[X.]erseitigen Interessen bezogen auf [X.]ie Gegebenheiten [X.]es konkreten Falls. Die Darlegungs- un[X.] Beweislast für [X.]as Vorliegen [X.]er hierfür maßgeblichen Tatschen trägt nach allgemeinen Grun[X.]sätzen [X.]er in Anspruch Genommene ([X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 19; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 485 Rn. 114; [X.] GRUR 2015, 436; [X.]/[X.], aaO § 15 Rn. 796).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 64 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Maßgeblich für [X.]ie Interessensabwägung können beispielsweise [X.]er Gra[X.] [X.]er Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung, [X.]ie [X.], [X.]ie Art [X.]es [X.]es, etwaige Zweifel am Rechtsbestan[X.] [X.]es [X.]s, [X.]er Umfang [X.]es vorzulegen[X.]en Materials, [X.]ie Schwere [X.]es Besichtigungseingriffs, [X.], [X.]ie nicht [X.]urch geeignete Schutzanor[X.]nungen gesichert wer[X.]en können un[X.] [X.]er Gra[X.] [X.]es Verschul[X.]ens sein ([X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 17 ff.; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 485 Rn. 115 ff.; [X.] GRUR 2015, 436; [X.], [X.] Rn. 50 ff.; [X.]/[X.], aaO § 15 Rn. 797; [X.]/Rinken, aaO § 140c Rn. 26).

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 65 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

bb) Ausgehen[X.] hiervon ist eine Unverhältnismäßigkeit [X.]er beantragten Besichtigung nicht festzustellen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 66 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Zwar befin[X.]en sich im Besitz [X.]er Antragsgegnerin zu 2) le[X.]iglich (24) Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform, so [X.]ass bezogen auf ihre Person nur eine geringe [X.] anzunehmen ist, wobei zu[X.]em nichts für eine erneute Erprobung [X.]er Muster spricht un[X.] hinsichtlich an[X.]erer [X.] keine Erstbegehungsgefahr zu erkennen ist. Ebenso gering ist [X.]er Gra[X.] [X.]es Verschul[X.]ens [X.]er Antragsgegnerin zu 2). Dem steht in[X.]es gegenüber, [X.]ass [X.]ie Wahrscheinlichkeit [X.]er Patentverletzung min[X.]estens angesichts [X.]er von [X.]er Antragsgegnerin zu 2) selbst eingeholten Gutachten zur Patentverletzung hoch un[X.] [X.]as Ausmaß bzw. [X.]ie Schwere [X.]es Besichtigungseingriffs gering ist. Mit [X.]en zuletzt gestellten Anträgen [X.] un[X.] [X.] 2 gemäß Schriftsatz vom 23.12.2021 steht zunächst nur [X.]ie Frage zur Klärung an, ob [X.]ie Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform baugleich mit [X.]en Exemplaren sin[X.], [X.]ie im Rahmen [X.]er Besichtigung bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) aufgefun[X.]en wor[X.]en sin[X.]. Falls [X.]ies nicht festzustellen ist, soll [X.]urch Einholung eines schriftlichen Sachverstän[X.]igengutachtens eine Dokumentation [X.]er Abweichungen erfolgen o[X.]er Beweis [X.]arüber erhoben wer[X.]en, ob [X.]ie Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform einen o[X.]er mehreren [X.]er Ansprüchen 1 bis 23 [X.]es [X.]s verwirklichen. Es ist insbeson[X.]ere we[X.]er ersichtlich noch vorgetragen, [X.]ass [X.]ie Besichtigung [X.]er Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform seitens eines gerichtlichen Sachverstän[X.]igen zu einem Substanzeingriff un[X.]/o[X.]er zu einer Zerstörung [X.]er Gegenstän[X.]e führen wür[X.]e. Auch [X.]er „laufen[X.]e Betrieb“ [X.]er Antragsgegnerin zu 2) wir[X.] [X.]urch eine Besichtigung - soweit erkennbar un[X.] vorgetragen - nicht (erheblich) gestört.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 67 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Soweit [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) auf [X.]as Prinzip [X.]es [X.], welches zu [X.]en tragen[X.]en Säulen [X.]es [X.]em gesamten [X.]abewesen inne wohnen[X.]en Wettbewerbsprinzips zählt, verweist un[X.] hervorhebt, [X.]ass sie [X.]iesem Prinzip als öffentliche Auftraggeberin in beson[X.]erer Weise gesetzlich verpflichtet, ist [X.]ies zwar grun[X.]sätzlich ein gewichtiges Interesse. Gleiches gilt im Hinblick auf ihr obliegen[X.]e [X.] nach § 113 S. 2 Nr. 7 [X.] i.V. m. § 6 Abs. 2 VSVgV, wonach es [X.]er Antragsgegnerin zu 2) auch nach Been[X.]igung [X.]es [X.]abeverfahrens untersagt ist, nach an[X.]eren Rechtsvorschriften keine von [X.]en Erwerbern, [X.] un[X.] Auftragnehmern übermittelten un[X.] von [X.]iesen als vertraulich eingestuften Informationen weiterzugeben.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 68 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Aller[X.]ings gilt es zunächst im [X.]ick zu halten, [X.]ass vorliegen[X.] allein [X.]ie Besichtigung eines Gegenstan[X.]es, nämlich eines bzw. [X.]er Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform einschließlich [X.]er Konstruktionszeichnungen im Raum steht. Die Vorlage [X.]es Angebots [X.]er Antragsgegnerin zu 1) un[X.]/o[X.]er [X.]ie Vorlage [X.]er Dokumentation über [X.]ie Angebotseröffnung un[X.]/o[X.]er an[X.]erer Dokumente un[X.] Unterlagen, aus [X.]enen hervorgeht, zu welchen (wirtschaftlichen) Kon[X.]itionen [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) ihr Angebot im [X.]abeverfahren unterbreitet hat, ist nicht beantragt un[X.] unterfällt auch nicht [X.]er Besichtigung.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 69 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Ferner ist zu be[X.]enken, [X.]ass [X.]ie möglicherweise erfor[X.]erliche Anfertigung von Foto-, Vi[X.]eo- un[X.] Hochgeschwin[X.]igkeitsvi[X.]eos un[X.]/o[X.]er Filmaufnahmen [X.]er Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform un[X.] [X.]ie möglicherweise erfor[X.]erliche Anfertigung von Kopien [X.]er Konstruktionszeichnungen Bestan[X.]teil [X.]er Besichtigung [X.]er Gegenstän[X.]e [X.]urch [X.]en bzw. [X.]ie Sachverstän[X.]igen sin[X.], un[X.] (nur) von [X.]iesen vorgenommen wer[X.]en. Die Antragsgegnerin zu 2) hat [X.]iese Maßnahmen, [X.]ie notwen[X.]ig sin[X.], um [X.]ie Verwirklichung [X.]er gelten[X.] gemachten Ansprüche zu ermitteln, le[X.]iglich zu [X.]ul[X.]en. Eine aktive Mitwirkungshan[X.]lung ihrerseits ist nicht gefor[X.]ert. Angesichts [X.]essen sowie [X.]es Umstan[X.]es, [X.]ass [X.]ie (von [X.]en Sachverstän[X.]igen vorzunehmen[X.]en) Han[X.]lungen auf Grun[X.]lage [X.]es vorliegen[X.]en gerichtlichen [X.] erfolgen, kann von einer „Weitergabe“ im Sinne [X.]es § 6 Abs. 2 VSVgV seitens [X.]er Antragsgegnerin zu 2) keine Re[X.]e sein. Ein „Verstoß“ gegen § 6 Abs. 2 VSVgV wir[X.] ihr nicht auferlegt.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 70 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Abgesehen [X.]avon wer[X.]en etwaige bei [X.]er Besichtigung zu Tage treten[X.]e Geschäftsgeheimnisse - [X.]ie [X.]erzeit nicht weiter konkretisiert un[X.]/o[X.]er glaubhaft gemacht sin[X.] - [X.]urch Geheimhaltungsmaßnahmen geschützt. Dass [X.]ie Maßnahmen, wie sie entsprechen[X.] [X.]en üblichen Gepflogenheiten bei Besichtigungsverfahren im Antrag [X.]er Antragstellerin enthalten un[X.] vorliegen[X.] tenoriert sin[X.], keinen o[X.]er keinen ausreichen[X.]en Schutz für etwaige Geschäftsgeheimnisse bieten, ist we[X.]er ersichtlich noch vorgetragen. Über[X.]ies kann [X.]ie Ausgestaltung [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform als solches, sollte sie von [X.]en Ansprüchen [X.]es - allgemein bekannten un[X.] öffentlich zugänglichen - [X.]s tatsächlich Gebrauch machen, schwerlich ein Geschäftsgeheimnis [X.]arstellen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 71 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

In Anbetracht [X.]essen ist [X.]ie Antragstellerin auch aus [X.] nicht auf ein Vorgehen allein gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) zu verweisen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 72 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

3) Aus [X.]er Begrün[X.]etheit [X.]es Anspruchs gem. § 140c Abs. 1 ZPO folgt zum einen [X.]ie Anor[X.]nung [X.]es beantragten selbstän[X.]igen Beweisverfahrens gem. §§ 485 ff. ZPO (Ziffern [X.] -[X.] 6 [X.]es Tenors) un[X.] zum an[X.]eren [X.]er Erlass einer einstweiligen Dul[X.]ungsverfügung gem. § 140c Abs. 3 [X.]. Die [X.]ahingehen[X.]en Anträge [X.]er Antragstellerin sin[X.] aller[X.]ings nur in [X.]em Umfang begrün[X.]et, wie sie Ziffer [X.] 7 [X.]es Tenors zu entnehmen sin[X.]. Soweit [X.]ie Antragstellerin [X.]arüber hinausgehen[X.] weitere [X.] bzw. einstweilige Maßnahmen beantragt, ist [X.]iesen Anträgen [X.]er Erfolg zu versagen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 73 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

a) Der auf § 140c Abs. 1 [X.] gestützte [X.] kann gem. § 140c Abs. 3 [X.] im Wege [X.]er einstweiligen Dul[X.]ungsverfügung [X.]urchgesetzt wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 74 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Ob mit [X.]er Antragsgegnerin zu 2) [X.]avon auszugehen ist, [X.]ass [X.]er in § 140c Abs. 3 [X.] enthalten[X.]e Verweis auf §§ 935, 940 ZPO auch [X.]ie Feststellung einer zeitlichen Dringlichkeit notwen[X.]ig macht ([X.], 108 - Dringlichkeitserfor[X.]ernis bei Besichtigungsverfügung; [X.], Beschluss vom 16.10.2012, 6 [X.], BeckRS 2013, 19312; [X.] 2009, 258; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 21; [X.], [X.] 2010, 74), o[X.]er ob [X.]iese fingiert wir[X.] un[X.] nur ausnahmsweise entfällt, wenn eine Vernichtung [X.]er Beweismittel ausgeschlossen ist ([X.] GRUR-RR 2011, 289; [X.] [X.] 11, 151; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 485 Rn. 154; [X.], [X.]; [X.], GRUR 2005, 185; [X.]/Rinken, aaO § 140c Rn. 48), be[X.]arf vorliegen[X.] keiner abschließen[X.]en Erörterung. Selbst wenn [X.]em zuerst genannten Ansatz zu folgen wäre, führt(e) [X.]ies vorliegen[X.] zur [X.]ahme eines [X.].

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 75 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Nach allgemeinen Grun[X.]sätzen ist ein Verfügungsgrun[X.] festzustellen, wenn [X.]as Begehren [X.]es Antragstellers [X.]ringlich ist un[X.] ihm nicht zugemutet wer[X.]en kann, [X.]en Weg [X.]es Hauptsacheverfahrens einzuschlagen un[X.] in [X.]iesem auf [X.]en Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten. Dies setzt neben einer Interessensabwägung eine zeitliche Dringlichkeit voraus, [X.]ie u.a. ein Han[X.]eln [X.]es Antragstellers erfor[X.]ert, [X.]as erkennen lässt, [X.]ass [X.]ie Angelegenheit für ihn eilig ist. Er [X.]arf vorprozessual nicht zögerlich han[X.]eln un[X.] muss auch im Verfahren seine Rechte zügig verfolgen, wobei stets im [X.]ick zu halten ist, [X.]ass ein Antragsteller bei seiner Rechtsverfolgung kein Prozessrisiko eingehen muss. Ausgangspunkt für [X.]ie Frage, ob ein Antragsteller zu lange mit [X.]er Antragstellung gewartet hat, ist [X.]er Zeitpunkt [X.]er positiven Kenntnis von [X.]en Umstän[X.]en [X.]er Schutzrechtsverletzung ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 940 Rn. 63, 76 ff., 87 ff. m. w. Nachw.). Für [X.] nach § 140c Abs. 3 [X.] wür[X.]e bzw. kann insoweit im Grun[X.]satz nichts an[X.]eres gelten. Der Antrag auf Erlass [X.]er (begleiten[X.]en) einstweiligen Dul[X.]ungsverfügung [X.]atiert vom 09.10.2020. Die Antragstellerin hat mithin ca. 3 Wochen, nach[X.]em sie [X.]ie Vorabinformation [X.]er Antragsgegnerin zu 2) erhalten hat, un[X.] angesichts [X.]essen [X.]avon ausgegangen ist, [X.]ass [X.]ie streitgegenstän[X.]liche Ausführungsform [X.]ie Erprobung un[X.] [X.]emnach auch [X.]en „[X.] überstan[X.]en hat bzw. haben muss, [X.]en [X.] gerichtlich gelten[X.] gemacht. Die Antragstellung erfolgte [X.]emnach in einem nicht [X.]ringlichkeitsschä[X.]lichen Zeitraum.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 76 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Eine vorherige (teilweise) positive Kenntnis von einer Ausgestaltung [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform, [X.]ie [X.]ie hinreichen[X.]e Wahrscheinlichkeit [X.]er Patentverletzung begrün[X.]ete, ist nicht festzustellen. Eine etwaige Kenntnis in Bezug auf [X.]as Mo[X.]ell [X.] ist unerheblich. Eine Baugleichheit un[X.] vor allem eine [X.]ahingehen[X.]e positive Kenntnis [X.]er Antragstellerin kann je[X.]enfalls angesichts [X.]es Schreibens [X.]er Antragsgegnerin zu 1) vom 28.09.2021 nicht (mehr) angenommen wer[X.]en. Eine prozessrisikofreie Rechtsverfolgung gestützt auf [X.]as (vermeintliche) Argument [X.]er Baugleichheit war bzw. ist in Anbetracht [X.]ieser Äußerung nicht möglich. Ebenso wenig lässt sich aus [X.]em Gesprächsangebot [X.]er Antragsgegnerin zu 1) vom 08.08.2018 eine vorherige [X.]ringlichkeitsrelevante Kenntnis ableiten. Es genügt nicht, [X.]ass [X.]ie Antragstellerin seit [X.]em wusste, [X.]ass nur noch sie un[X.] [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) Bieterinnen [X.]es [X.]abeverfahrens sin[X.] bzw. waren. Entschei[X.]en[X.] ist, ob sie [X.]ie Ausgestaltung [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform - in ausreichen[X.] zuverlässiger Weise - kannte.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 77 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Auch ein zögerliches Verhalten im Rahmen [X.]es hiesigen Verfahrens ist nicht zu erkennen. Die Antragstellerin hat nach Freigabe [X.]er Sachverstän[X.]igengutachten, [X.]ie aufgrun[X.] [X.]er Besichtigung bei [X.]er Antragsgegnerin zu 1) erstellt wor[X.]en sin[X.], zu [X.]en nun wahrscheinlichen Abweichungen [X.]er bei [X.]er Antragsgegnerin zu 2) vorhan[X.]enen Muster vorgetragen. Vorher war ihr [X.]ies aufgrun[X.] [X.]er Geheimhaltungsverpflichtung nicht möglich.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 78 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Antragstellerin kann schließlich auch [X.]eshalb nicht auf ein Hauptsacheverfahren gegen [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) verwiesen wer[X.]en, weil [X.]ie bei [X.]er Antragsgegnerin zu 2) befin[X.]lichen Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform nach Been[X.]igung [X.]es [X.]abeverfahrens an [X.]ie Antragsgegnerin zu 1) zurückgegeben wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 79 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

b) Bei [X.]en von [X.]er Antragstellerin mit [X.]en Anträgen [X.]7 a), b), [X.]), e), f) un[X.] g) gemäß Schriftsatz vom 23.12.2021 beantragten Dul[X.]ungsmaßnahmen han[X.]elt es sich um Maßnahmen un[X.] Schritte, [X.]ie notwen[X.]ig sin[X.], um [X.]ie tatsächliche Ausgestaltung [X.]er überreichten Exemplare [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform im Hinblick auf 30[X.]ie Verwirklichung [X.]er gelten[X.] gemachten Patentansprüche zu ermitteln un[X.] [X.]as [X.] zu fixieren. Die Antragsgegnerin zu 2) hat insoweit auch nichts Gegenteiliges vorgebracht. Die beantragten Maßnahmen sin[X.] anzuor[X.]nen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 80 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

c) Antrag [X.] 7 c) [X.]es Schriftsatzes vom 23.12.2021 ist [X.]emgegenüber abzuweisen. Die beantragte Dul[X.]ung, [X.]en Sachverstän[X.]igen un[X.] [X.]en Vertretern [X.]er Antragstellerin auf [X.]en genannten Gelän[X.]en [X.]er Antragsgegnerin zu 2) [X.]en Zugang zu [X.]en zu begutachten[X.]en Vorrichtungen zu verschaffen, ist [X.]er Sache nach ein Antrag auf Erlass einer (vorbeugen[X.]en) Durchsuchungsanor[X.]nung. Für eine solche ist [X.]er Senat gem. § 758a ZPO nicht zustän[X.]ig.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 81 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

[X.]) Der Antrag [X.] 7 h) [X.]es Schriftsatzes vom 23.12.2021 ist nur teilweise, in [X.]em aus [X.]em Tenor ersichtlichen Umfang begrün[X.]et.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 82 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Soweit [X.]ie Antragstellerin beantragt, [X.]er Antragsgegnerin zu 2) aufzugeben, „[X.]en Sachverstän[X.]igen folgen[X.]e [X.]en [X.] betreffen[X.]en Dokumente in Kopie auszuhän[X.]igen“ scheitert [X.]er Antrag hinsichtlich [X.]es 1. Spiegelstriches zunächst an [X.]em Umstan[X.], [X.]ass [X.]ie Antragstellerin allein einen [X.] gem. § 140c Abs. 1 S. 1 2. Alt. [X.], nicht in[X.]es (auch) einen Urkun[X.]envorlageanspruch gem. § 140c Abs. 1 S. 1 1. Alt. [X.] gelten[X.] macht. We[X.]er ist ein [X.]ahingehen[X.]er Antrag gestellt noch entsprechen[X.]er Sachvortrag geleistet wor[X.]en. Objekt einer Besichtigung ist allein eine Sache im Sinne [X.]es § 90 [X.], mithin ein körperlicher Gegenstan[X.], vorliegen[X.] [X.]ie Muster [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform. Für [X.]iese ist antragsgemäß in Übereinstimmung mit [X.]en in § 485 ZPO (ausschließlich) benannten Beweismitteln eine Begutachtung [X.]urch einen Sachverstän[X.]igen angeor[X.]net. Bei [X.]en im 1. Spiegelstrich genannten „Dokumenten“ han[X.]elt es sich hingegen nicht um [X.]en [X.], son[X.]ern um Urkun[X.]en, [X.]. h. [X.]urch Nie[X.]erschrift verkörperte Ge[X.]ankenerklärungen.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 83 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Abgesehen [X.]avon besteht selbst im Hinblick auf [X.]ie Vorlage einer Urkun[X.]e kein Anspruch auf Aushän[X.]igung einer Kopie [X.]er Urkun[X.]e, son[X.]ern in [X.]er Regel le[X.]iglich ein Anspruch auf vorübergehen[X.]e Aushän[X.]igung [X.]er Urkun[X.]e zum Zwecke [X.]er Anfertigung einer Kopie [X.]urch un[X.] auf Kosten [X.]es Gläubigers.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 84 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Antrag [X.] 7 h) 2. Spiegelstrich ist [X.]emgegenüber, soweit er sich auf [X.]ie im Tenor aufgeführten Konstruktionszeichnungen bezieht, [X.]em Grun[X.]e nach begrün[X.]et. Konstruktionszeichnungen sin[X.] Sachen im Sinne [X.]es § 90 [X.] ([X.]/[X.], [X.] 140c Rn. 21; [X.] [X.]/[X.]/[X.], aaO § 140c Rn. 16; [X.]/Rinken, aaO § 140c Rn. 40). Er kann aller[X.]ings nicht im begehrten Umfang gewährt wer[X.]en.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 85 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Antrag ist zunächst unbestimmt, soweit es [X.]ort „insbeson[X.]ere“ heißt un[X.] zu[X.]em auch „un[X.]/o[X.]er an[X.]ere Bestan[X.]teile [X.]es Waffenverschlusses sowie nach Wahl [X.]es Sachverstän[X.]igen weitere relevante Konstruktionszeichnungen zum ...“ begehrt wer[X.]en. Es ist nicht [X.]argetan o[X.]er sonst wie ersichtlich, ob un[X.] [X.]ass überhaupt weitere Konstruktionszeichnungen existieren, un[X.] wenn ja, welche un[X.] wie [X.]iese i[X.]entifiziert wer[X.]en können sollen. Ferner macht es auch [X.]as beantragte Wahlrecht [X.]es Sachverstän[X.]igen [X.]er Antragsgegnerin zu 2) nicht hinreichen[X.] [X.]eutlich, welche Konstruktionszeichnungen erfasst sein sollen. Allein [X.]ie Nennung [X.]er Bezeichnung [X.]er streitgegenstän[X.]lichen Ausführungsform genügt insoweit nicht.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 86 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Der Antrag ist zu[X.]em insoweit unbegrün[X.]et, als [X.]ie Aushän[X.]igung [X.]er konkret benannten Konstruktionszeichnungen (in Kopie) begehrt wir[X.]. Die Antragsgegnerin zu 2) hat le[X.]iglich [X.]ie Inaugenscheinnahme [X.]er Konstruktionszeichnung un[X.] [X.]ie Anfertigung von Kopien [X.]urch [X.]en Sachverstän[X.]igen zu [X.]ul[X.]en. Ein [X.] ist grun[X.]sätzlich nur verpflichtet, angeor[X.]nete [X.] zu [X.]ul[X.]en. Eine aktive Mitwirkungspflicht an [X.]er Besichtigung besteht grun[X.]sätzlich nicht ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 485 Rn. 127 ff.; [X.], [X.] Rn. 62; [X.]/Rinken, aaO § 140c Rn. 63). Umstän[X.]e, [X.]ie ausnahmsweise eine Verpflichtung [X.]er Antragsgegnerin zu 2) zum [X.] begrün[X.]en könnten, sin[X.] nicht [X.]argetan.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 87 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Soweit [X.]ie Antragsgegnerin zu 2) [X.]em Antrag [X.] 7h) wegen etwaiger Geheimhaltungsinteressen [X.]er Antragsgegnerin zu 1) entgegen getreten ist, bleibt [X.]ieser Einwan[X.] aus [X.]en bereits ausgeführten Grün[X.]en ohne Erfolg

II[X.]

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 88 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die [X.]as einstweilige Verfügungsverfahren betreffen[X.]e Kostenentschei[X.]ung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 89 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Eine Kostenentschei[X.]ung hinsichtlich [X.]er Anor[X.]nung [X.]es selbstän[X.]igen Beweisverfahrens ist nicht veranlasst, [X.]a [X.]ie Kosten [X.]ieses Verfahrens zu [X.]en Kosten [X.]er Hauptsache gehören ([X.] ZPO/[X.], aaO § 572 Rn. 26; Musielak/[X.]/Ball, aaO § 572 Rn. 24; [X.]/[X.], aaO § 572 Rn. 47). Infolge [X.]essen ist eine Entschei[X.]ung [X.]arüber, ob sich [X.]ie Anträge gemäß Schriftsatz vom 23.12.2021 als teilweise Antragsrücknahme [X.]arstellen nicht vonnöten. Die vermeintliche Antragsrücknahme betrifft allein [X.]ie Anor[X.]nung [X.]es selbstän[X.]igen Beweisverfahrens.

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 90 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

Die Rechtsbeschwer[X.]e ist nicht gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZPO zuzulassen. Bezüglich [X.]es einstweiligen [X.] ist [X.]ies wegen § 542 Abs. 2 ZPO

<[X.]iv class="st-section"> <[X.]iv class="st-sbs-no"> 91 <[X.]iv class="st-sbs-txt">

ausgeschlossen; [X.]ie Rechtsbeschwer[X.]e ist insoweit unstatthaft ([X.], Beschluss vom 08.02.2022, [X.], BeckRS 2022, 3674; [X.] GRUR 2003, 548). Im Rahmen [X.]er Anor[X.]nung [X.]es selbstän[X.]igen Beweisverfahrens mag [X.]er Rechtssache zwar im Hinblick auf [X.]ie Zustän[X.]igkeit [X.]er Zivilgerichte grun[X.]sätzliche Be[X.]eutung im Sinne [X.]es § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO beizumessen sein. Nach § 576 Abs. 2 ZPO kann eine Rechtsbeschwer[X.]e je[X.]och nicht [X.]arauf gestützt wer[X.]en, [X.]ass [X.]as Gericht [X.]es ersten Rechtszuges seine Zustän[X.]igkeit zu Unrecht angenommen o[X.]er verneint hat.