Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2017, Az. 5 StR 38/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070317B5STR38.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 38/17

vom
7. März 2017
in der Strafsache
gegen

wegen
Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der
Beschwerdeführerin
am 7. März 2017 gemäß §
349 Abs. 2
und 4, § 354 Abs.1
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 5.
Oktober 2016

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge schuldig ist,

b)
im Ausspruch über den [X.] von Freiheits-strafe vor der Maßregel aufgehoben.

2.
Die in den Fällen II.1 und II.2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Ausspruch über den [X.] von Freiheitsstrafe entfallen.

3.
Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verwor-fen, dass die Anordnung der Sperrfrist für die Erteilung ei-ner Fahrerlaubnis aus dem Urteil des [X.] vom 5.
April 2016 aufrechterhalten wird.

4.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
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Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, und we-gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unter Auflösung einer Gesamtgeld-strafe aus dem Urteil des [X.] vom 5.
April 2016 und Einbezie-hung der dort erkannten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat es die Unterbringung der [X.] in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollziehen sind. Die hierge-gen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten führt zu einer ergänzenden Berichtigung des Tenors und hat den aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.

1. Die Annahme materiell-rechtlich selbständiger Taten in den Fällen II.1 bis [X.] hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen beschloss die Angeklagte, nachdem ihr [X.] im November 2015 inhaftiert worden war, dessen Betäubungsmittelhan-del mit aus [X.] stammendem [X.] dauerhaft fortzuführen.
Hierzu belieferte sie den bestehenden Kundenkreis zunächst mit noch vorrätigem Rauschgift, das eine Metamphetaminwirkstoffkonzentration von mindestens 70
% aufwies. Sie verkaufte am 19.
Februar 2016 einem Abnehmer 5
g [X.] (Fall II.1). Am 26.
Februar 2016 verabredete sie eine [X.]lieferung mit einer Abnehmerin für einen der [X.]. Als diese am [X.] die abzu-nehmende Menge auf 22
g konkretisierte und dabei erklärte, nur eine Teilmen-1
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ge sogleich bezahlen zu können, brach die Angeklagte das Rauschgiftgeschäft ab (Fall II.2). An ihren Hauptabnehmer, den Mitangeklagten B.

, veräußerte sie bis 1.
März 2016 mindestens 40
g [X.] ([X.]).

b) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist dann eine einheitliche Tat des
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 7. Januar 1981

2 [X.], [X.]St 30, 28, 31,
und vom 26. Mai 2000

3 [X.], [X.]R BtMG
§ 29 Bewertungs-einheit 20 mwN). [X.] sich der Täter eine einheitliche Rauschgiftmenge zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, verwirklicht er deshalb den Tatbe-stand des Handeltreibens auch dann nur einmal, wenn er sie in mehreren Teil-mengen absetzt ([X.], Beschlüsse vom 25. Juni 1998

1 StR 68/98,
NStZ-RR
1999, 250; vom 21. August 2008

4 [X.], [X.], 385; vom 11.
Januar 2012

5 [X.], NStZ-RR
2012, 121 f., und vom 2.
November 2016

3
StR 356/16 mwN).

Nach diesen Grundsätzen zur Bewertungseinheit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt auch in den Fällen II.1 bis [X.], in [X.] sich die Verkaufsakte der Angeklagten auf dieselbe von ihr übernommene, aus den Rauschgiftgeschäften ihres Ehemannes herrührende [X.]restmenge bezogen haben,
eine einheitliche Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor.

c) Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich die geständige Angeklagte nicht wirksamer als gesche-hen hätte verteidigen können.
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2. Danach entfallen die beiden Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten (Fälle II.1 und II.2 der Urteilsgründe). Es verbleibt für die einheitliche Tat in den Fällen II.1 bis. II.3 bei der für den letztgenannten Fall verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Gesamtfreiheitsstrafe hat Bestand. An-gesichts von fünf erheblichen Einzelstrafen, unter anderem einer Einsatzstrafe von drei Jahren, sowie der einbezogenen Strafen kann der [X.] ausschließen, dass die Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des [X.] niedriger ausgefallen wäre.

3. Das [X.] hätte gemäß §
55 Abs. 2 StGB die durch das Urteil des [X.] getroffene Anordnung der Sperrfrist bis 4.
Oktober 2018 für die Erteilung einer Fahrerlaubnis ausdrücklich aufrechterhalten müssen, da diese Maßregel durch die neue Entscheidung nicht gegenstandlos geworden ist. Der [X.] ergänzt die Urteilsformel daher entsprechend (vgl.
[X.], Urteil vom 10.
April 1979

4 [X.], NJW 1979, 2113, 2114; [X.]/ [X.], StPO,
59.
Aufl., §
354 Rn.
33).

4. Die Anordnung des [X.]s eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel hat keinen Bestand.

Die Dauer des vorweg
zu vollziehenden Strafteils wurde rechtsfehlerhaft bemessen. Das [X.] hat übersehen, dass die erlittene Untersuchungs-haft bei der Bestimmung des teilweisen [X.]s der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB außer Betracht zu bleiben hat, weil die nach
§
51 Abs.
1 Satz
1 StGB anzurechnende Untersuchungshaft im Vollstreckungsverfahren auf den vor der Unterbringung zu vollziehenden Teil der Strafe angerechnet wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15.
November 2007

3 [X.], [X.], 213, 7
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214, und vom 19.
Januar 2010

4 [X.], [X.], 171, 172). An-gesichts der vom [X.] rechtsfehlerfrei bestimmten voraussichtlich erfor-derlichen Behandlungsdauer von zwei Jahren wären bei richtiger Berechnung neun Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vorweg zu vollziehen.

Nachdem sich der mögliche [X.] durch die von der Angeklag-ten seit dem 5. Juni 2015 erlittene Untersuchungshaft zwischenzeitlich [X.] schon erledigt hat, bleibt für eine weitere Anordnung des [X.]s kein Raum mehr, so
dass die Anordnung entfallen muss (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. Februar 2012

5 StR 35/12, und vom 24. September 2013

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StR 397/13, NStZ-RR 2014, 58 mwN). Der [X.] kann den [X.] ent-sprechend §
354 Abs.
1 StPO selbst abändern, da die Grundlagen
der Bestim-mung der Dauer des [X.]s rechtsfehlerfrei festgestellt sind (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15.
November 2007

3
[X.], NJW
2008, 1173, 1174, und vom 14. Januar 2014

1
StR 531/13, NStZ-RR
2014, 107, 108).

Mutzbauer
Sander
König

Berger
Mosbacher

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