Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2010, Az. VI ZR 11/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 11/09 Verkündet am: 19. Oktober 2010 [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] und die Richterin von [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 4. Dezember 2008 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage. 1 Der Kläger beteiligte sich im März 2005 über die als Treuhandkommandi-tistin fungierende [X.] (nachfolgend: [X.]) an der [X.] gegründeten [X.]

AG & Co. KG (nach-folgend: [X.]). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende [X.]e-rin der [X.] war die [X.] ([X.]), die zugleich die [X.] bei Abschluss der [X.] vertrat. Geschäftsführer der [X.] - und alleiniger [X.]er und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der [X.]. 2 Wegen der Befürchtung der [X.], dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-pflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein 3 - 3 - könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer [X.]erversamm-lung, an der auch der [X.] als Geschäftsführer der [X.] teilgenommen hatte, Änderungen des [X.]svertrags der [X.] beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 [X.] hatte die [X.] ([X.]) der [X.] u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Fi-nanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichti-ge. Am selben Tag hatte die [X.] auch [X.] schriftlich informiert und unter [X.] auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der [X.] für [X.] am 10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die [X.] der [X.] unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen [X.] und [X.] geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und [X.]sstruktur blieben erfolg-los. Am 15. Juni 2005 erließ die [X.] Untersagungsverfügungen gegen [X.] und [X.], die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der [X.] sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der [X.] am 28. Okto-ber 2004 zugegangenen Schreibens der [X.] zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die [X.] weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der [X.] trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im 4 - 4 - Übrigen hätte eine Warnung der [X.] den Interessen der bereits Beige-tretenen geschadet. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben, dieses Urteil hat das [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des [X.] Berufungsurteils und die Wiederherstellung des Urteils des Landge-richts. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem [X.]n eine Pflicht-verletzung vorzuwerfen sei. Diese könne nur darin gelegen haben, dass er die beitrittswilligen Anleger nicht über die von der [X.] im Oktober 2004 angemel-deten Bedenken gegen eine erlaubnisfreie Geschäftstätigkeit der [X.] unter-richtet habe. Denn der [X.] habe jedenfalls nicht die Merkmale des § 826 BGB als allein in Betracht zu ziehende Anspruchsnorm verwirklicht. 6 Auch wenn der [X.] vom Inhalt des an die [X.] adressierten Schrei-bens der [X.] Kenntnis gehabt hätte, erhelle daraus nicht ohne weiteres, dass er allein aufgrund dessen mindestens billigend in Kauf genommen habe, den [X.]n werde ein Schaden in Form des vorhersehbaren Verlustes ihrer Einlagegelder entstehen. Denn bis zu der sich erst mit Schreiben der [X.] vom 27. Mai 2005 an die [X.] abzeichnenden Zuspitzung der Situation habe es über Monate hinweg Schriftwechsel und Verhandlungen gegeben, in denen über die rechtliche Bewertung des Geschäftsmodells gestritten worden sei und während derer in wechselseitiger Abstimmung Lösungswege erörtert worden 7 - 5 - seien, mit deren Hilfe die seitens der [X.] gesehenen Zweifel an einer [X.] Tätigkeit überwunden werden sollten. Gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] aufgrund von ihm durch die [X.] zufließenden Informationen damit rechnete oder zumindest damit hätte rechnen müssen, das Geschäfts-konzept der [X.] sei in seiner bisher praktizierten Form endgültig zum Schei-tern verurteilt und künftig noch geleistete Einlagen würden zwangsläufig [X.] sein, ließen sich nicht feststellen. Die Untersagung der Fortführung des [X.] zweier anderer Fondsgesellschaften im September/Oktober 2004 liefere kein aussagekräftiges Indiz für eine gegenteilige Annahme. Das Verhalten des [X.]n sei zudem nicht sittenwidrig gewesen. Zu seinen Gunsten dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass er sich in einem [X.], nicht selbst herbeigeführten Interessenkonflikt befunden und nicht zum eigenen Nutzen gehandelt habe. Die Treuhandkommanditistin habe nicht nur die Interessen der noch nicht beigetretenen [X.] be-rücksichtigen, sondern für alle Kommanditisten treuhänderisch handeln [X.]. Sie habe deshalb auch darauf bedacht sein müssen, die Realisierung des [X.] nicht leichtfertig dadurch zu gefährden, dass sie vorschnell und ohne eine ausreichend gefestigte Tatsachengrundlage Bedenken gegen eine erfolgreiche Umsetzbarkeit publizierte, was zum Verlust der Gelder der schon beigetretenen Kommanditisten hätte führen können. Hätte der [X.] dem Schutz der Interessen der noch Außenstehenden den Vorrang eingeräumt, [X.] es später aber zu keinem endgültigen Einschreiten der [X.] gekommen, die Realisierung des Anlagemodells dann aus [X.] "umsonst" verhindert worden, hätte er Schadensersatzforderungen der Altanleger oder der in die In-solvenz geratenen [X.]en mit vergleichbarer Wahrscheinlichkeit zu [X.] gehabt wie sie dafür bestand, dass die [X.] wegen ihrer fehl-geschlagenen Kapitalanlage an ihn herantreten würden. 8 - 6 - I[X.] 9 Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 10 1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungs-gerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den [X.]n geltend machen kann. Denn Vertragspartner des [X.] war nicht der [X.], sondern die Treuhandkommanditistin [X.], die auch allein für ein etwaiges Verschulden der [X.] bei Abschluss des [X.] einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 141, 143). Der [X.] selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhält-nisses gehabt (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juni 1984 - [X.], [X.], 766, 767; vom 1. Juli 1991 - [X.], [X.], 1247, 1248 m.w.[X.]; vom 7. November 1994 - [X.], [X.], 211, 212; vom 7. November 1994 - [X.], [X.], 124, 125 und vom 20. März 1995 - [X.], [X.]Z 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. [X.], Urteile vom 26. September 1991 - [X.]I ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 217 f.; vom 21. [X.], [X.], 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - [X.], NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - [X.], [X.], 2449 f.). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]s, es stelle keinen [X.] gemäß § 826 BGB dar, dass der [X.] den Kläger vor Abschluss des [X.] nicht über die im 11 - 7 - Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten Bedenken der [X.] informiert hat. 12 a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 175/02, [X.]Z 154, 269, 274 f. m.w.[X.]; vom 13. Juli 2003 - [X.] ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Ein Verhal-ten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit [X.], 114, 124). In diese rechtliche Beur-teilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteile vom 6. Mai 1999 - [X.]I ZR 132/97, [X.]Z 141, 357, 361 m.w.[X.]; vom 19. Juli 2004 - [X.], 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 1184, 1186 m.w.[X.] und vom 19. Juli 2004 - [X.], NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen ver-letzt die guten Sitten nur dann, wenn [X.] einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hin-zutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" [X.] verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - [X.] ZR 160/00, [X.], 1431, 1432 m.w.[X.]). b) Ob [X.] eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der [X.] aufzuklären und der [X.] die Beachtung einer solchen Pflicht sicher-zustellen hatte (vgl. dazu [X.], Urteile vom 16. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - [X.], [X.], 1374; vom 1. Juli 1991 - [X.], [X.], 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 13 - 8 - - [X.], [X.], 1354; vom 16. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 203, 206), hat das [X.] ohne Rechtsfehler dahinstehen lassen. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den [X.]n nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffällig-keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die [X.] im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-klärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann zu erheben, wenn das Schweigen des [X.] zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätig-keit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung der Revision nicht. [X.] Verhalten wäre dem [X.]n erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage [X.] hätte (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Ge-schäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juli 1953 - [X.], [X.]Z 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - [X.], [X.]Z 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - [X.], [X.]Z 90, 381, 399; vom 11. No-vember 1985 - II ZR 109/84, [X.]Z 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - [X.], [X.]Z 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - [X.], [X.], 1812, 1823). 14 Dies ist hier nicht der Fall. Dafür, dass der [X.] zum [X.]punkt des Beitritts des [X.] im März 2005 oder in den folgenden Wochen während der 15 - 9 - andauernden Verhandlungen zwischen [X.] und [X.] zu irgendeinem [X.]-punkt tatsächlich Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der [X.] unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, wenn er dem [X.]n zum Vorwurf macht, über ein sich möglicher-weise in der Zukunft realisierendes Risiko und die erforderliche Umstrukturie-rung nicht aufgeklärt zu haben. Soweit die Revision aus dem Antwortschreiben der [X.] an die [X.] vom 10. November 2004 eine enge Kooperation zwischen [X.] und [X.] und daraus folgend eine Kenntnis des [X.]n vom Stand der Verhandlungen herleitet, setzt sie ihre Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Überzeugung; damit kann sie keinen Erfolg haben. Hatte der [X.] aber [X.] Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der [X.]erversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Ge-fahr eines Einschreitens der [X.] beinhalteten, und darauf, dass die [X.] sich über längere [X.] auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Ge-schäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den [X.] aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen [X.] nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die [X.] weiterzu-leiten. Die Auffassung des [X.]n, bei dieser Sachlage sei er als [X.] der Treuhandkommanditistin [X.] weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der [X.] benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich an-greifbar sein (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 17. Mai 1982 - [X.], [X.], 760; [X.]/[X.], Mittelbare [X.]sbeteiligungen, Rn. 595 16 - 10 - m.w.[X.]), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Galke Zoll [X.] Richter am Bundesgerichtshof

von [X.] Pauge ist wegen Urlaubs

gehindert zu unterschreiben

[X.]: [X.], Entscheidung vom 12.03.2008 - 2 O 1612/07 - [X.], Entscheidung vom 04.12.2008 - 7 U 103/08 -