Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. III ZR 266/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 266/11

Verkündet am:

25. Oktober 2012

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 111 Satz 2, § 40 Abs. 1; [X.] §§ 179, 611; ZPO § 253

a)
Ein Vertrag, den der Betriebsrat zu seiner Unterstützung gemäß § 111 Satz 2 [X.] mit einem Beratungsunternehmen schließt, ist wirksam, soweit die ver-einbarte Beratung zur Erfüllung der Aufgaben des [X.] erforderlich ist und der Betriebsrat daher einen Kostenerstattungs-
und Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 1 [X.] hat. Die Grenzen des dem Betriebsrat bei der ex
ante-Beurteilung der Erforderlichkeit der Beratung zu-stehenden Spielraums sind im Interesse der Funktions-
und Handlungsfähigkeit des [X.] nicht zu eng zu ziehen.

b)
Der Betriebsrat kann sich im Rahmen eines solchen Vertrags zur Zahlung eines Entgelts verpflichten.

c)
[X.]mitglieder, die als Vertreter des [X.] mit einem Beratungsun-ternehmen eine Beratung vereinbaren, die zur Erfüllung der Aufgaben des [X.]s gemäß § 111 [X.] nicht erforderlich ist, können gegenüber dem Be-ratungsunternehmen -
vorbehaltlich der Bestimmungen in §
179 Abs. 2 und 3 [X.] -
entsprechend § 179 [X.] haften, soweit ein Vertrag zwischen dem Bera-tungsunternehmen und dem Betriebsrat nicht wirksam zustande gekommen ist.

[X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
III ZR 266/11 -
OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main
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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober
2012
durch den Vizepräsidenten
Schlick und [X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die [X.] des [X.] zu 3 wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 21. September 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist eine auf die Beratung von [X.] spezialisierte Gesellschaft. Der Beklagte zu 3 ist der Betriebsrat eines an mehreren Standor-ten tätigen Unternehmens mit mehr als 300 Arbeitnehmern, das dem [X.] als Streitverkündete auf Seiten der [X.] beigetreten ist. Der Beklagte zu
1 war der Vorsitzende, die Beklagte zu
2 ist die derzeitige Vorsitzende und war stellvertretende Vorsitzende des [X.] zu 3. Die Klägerin nimmt so-wohl den [X.] zu
3 als Gremium als auch die [X.] zu 1 und 2 als [X.]mitglieder auf Zahlung von Honorar für Beratungsleistungen in [X.], die sie Ende 2007 bis Anfang 2008 für den [X.] zu 3 erbracht hat.
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3

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Im Jahr 2007 plante die Streithelferin verschiedene innerbetriebliche Umstrukturierungsmaßnahmen, die zum A[X.]au und zur Verlegung zahlreicher Arbeitsplätze ins Ausland führen sollten. Der Beklagte zu
3 fasste den [X.], sich im Verfahren über einen Interessenausgleich von der Klägerin betriebswirtschaftlich beraten zu lassen. Nachdem dies der Klägerin von dem [X.] zu 1 als [X.]vorsitzendem mitgeteilt worden war, erklärte die Klägerin in einem an den [X.] zu 1 gerichteten Schreiben, dass sie die Beauftragung annehme. Zugleich stellte sie in dem Schreiben unter anderem Inhalt und Kosten der Beratung dar. Über die durch ihren Geschäftsführer und einen weiteren "consultant"
erbrachten Beratungsleistungen, deren genauer Umfang und Gegenstand zwischen den Parteien streitig ist, rechnete die Kläge-rin mit an den [X.] zu 3 gerichteten Schreiben auf der Basis von Tage-werken in einer Gesamthöhe von 86.762,90

Rechnungen mit der Bitte um
Ausgleich gegenüber der Klägerin an die Streit-helferin weiter. Diese verweigerte die Bezahlung unter anderem mit der [X.], die Klägerin habe ihre Leistungen unzulänglich dokumentiert und nicht hinreichend detailliert beschrieben; zudem sei ein Teil der [X.] nicht erforderlich gewesen. Die vom [X.] zu 3 beschlossene Ab-tretung seines [X.] gegen die Streithelferin aus §
40 Abs.
1 [X.] nahm die Klägerin nicht an.

Das [X.] hat die auf Zahlung von 86.762,90

vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Das Ober-landesgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage, soweit sie gegen den [X.] zu 3 gerichtet ist, als unzuläs-sig verworfen wird. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-2
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folgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch
gegen die [X.] weiter. Der [X.] zu 3 begehrt mit seiner [X.], die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision und die [X.] haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die gegen die [X.] zu 1 und 2 gerichtete Klage sei
unbegründet, weil Vertragspartner und damit Vergütungs-schuldner der Klägerin ausschließlich der Beklagte zu 3 sei. Die Auslegung der beiderseitigen Vertragserklärungen lasse keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Beklagte zu 3 als Gremium den Beratungsauftrag an die Klägerin er-teilt habe und nicht der die Willenserklärung abgebende Beklagte zu
1 persön-lich. Der Beklagte zu 3 sei rechtlich in der Lage gewesen, den Vertrag mit der Klägerin zu schließen, da er im Rahmen der ihm nach dem [X.] obliegenden Aufgaben und zugehöriger [X.] teilrechts-fähig sei. Eine persönliche Einstandspflicht der Mitglieder des [X.] für die von diesem im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises begründeten Verbindlichkeiten sei weder dem [X.] zu entnehmen noch ergebe sich eine solche aus gesellschafts-
oder vereinsrechtlichen [X.]. Auch mit [X.] sei eine persönliche Haftung der [X.] nicht zu begründen. Zwar könnten der dem Betriebsrat ge-4
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5

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gen den Arbeitgeber zustehende Freistellungsanspruch aus §
40 Abs.
1 [X.] und der Vergütungsanspruch des Beraters divergieren, wenn die [X.] nicht im geleisteten Umfang erforderlich gewesen sei. Die Beurteilung des ex ante aus
Sicht des [X.] vertretbar als erforderlich eingeschätz-ten [X.] und damit des Umfangs des [X.] falle jedoch in den Risikobereich der Klägerin als einer besonders fachkundigen Beraterin. Jedenfalls einen auf die Beratung von [X.] spezialisierten Sachverständigen treffe eine dienstvertragliche Nebenpflicht des Inhalts, den Betriebsrat vor einem hinsichtlich seiner Erforderlichkeit und damit hinsichtlich seiner Erstattungsfähigkeit zweifelhaften Beratungsaufwand zu warnen. Eine Verletzung dieser Pflicht, die die Klägerin hier unstreitig nicht erfüllt habe, führe zu einem Schadensersatzanspruch auf Befreiung von den Honorarteilen, die auf den nicht vertretbar als erforderlich anzusehenden Beratungsaufwand ent-fielen.

Soweit die Klage gegen den [X.] zu 3 gerichtet sei, fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Ungeachtet der Frage, ob der Klägerin gegen diesen ein Zahlungsanspruch zustehe oder nur ein Anspruch auf Abtretung des gegen die Streithelferin gerichteten [X.], sei die Klage insoweit un-nütz und schlechthin sinnlos. Da der Beklagte zu 3 als Betriebsrat abgesehen von seinen aus §
40 Abs.
1 [X.] folgenden Ansprüchen von Gesetzes we-gen dauerhaft [X.] sei, könne auch die Vollstreckung eines Zah-lungsurteils allein zur Pfändung und Überweisung des [X.] führen, dessen Abtretung der Beklagte zu 3 der Klägerin bereits vorgerichtlich und nochmals in der Berufungsverhandlung angeboten habe.

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II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.
Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann eine -
zumindest teilweise
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Haftung der [X.] zu 1 und 2 für die von der Klägerin geltend gemachte Honorarforderung nicht ausgeschlossen werden. In Betracht kommt insbesondere eine Haftung als Vertreter ohne Vertretungsmacht entsprechend §
179 Abs.
1 [X.], wenn und soweit der Beklagte zu 3 nicht wirksam verpflich-tet werden konnte.

a) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht allerdings angenom-men, dass zwischen dem [X.] zu 3 und der Klägerin ein wirksamer Bera-tungsvertrag zustande kommen konnte, aus welchem der Beklagte zu 3 berech-tigt und verpflichtet ist.

[X.]) Ein Vertragsschluss der Klägerin mit dem [X.] zu 3 ist nicht wegen dessen fehlender Rechtspersönlichkeit ausgeschlossen. Der Betriebsrat kann mit externen Beratern im eigenen Namen wirksame Verträge schließen, aus denen er selbst berechtigt und verpflichtet wird,
sofern sich diese Verträge im Rahmen des ihm gesetzlich übertragenen Wirkungskreises bewegen.

(1) Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur besitzt der Betriebsrat keine generelle Rechts-
und [X.]keit und kann [X.] nicht wie andere Personenvereinigungen oder juristische Personen am [X.] Rechtsverkehr teilnehmen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
April 1986, [X.]E 52, 1, 9
f und vom 24.
Oktober 2001, [X.]E 99, 208, 211; [X.] in [X.]/Kittner/[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., Einleitung Rn.
141; [X.],
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[X.], 26.
Aufl.,
§
1 Rn.
194; [X.] in [X.], [X.], 13.
Aufl., Einleitung Rn.
111; GK-[X.]/[X.], 9.
Aufl., §
1 Rn.
71 f; [X.]/[X.],
[X.], 3.
Aufl.,
§
1 Rn.
147; v. [X.] in [X.] Handbuch zum Arbeitsrecht, Band
2, 3.
Aufl., §
212 Rn.
14). Das [X.] spricht dem Betriebsrat jedoch die Fähigkeit zu, Inhaber vermögensmäßiger Rechtspositionen zu sein, soweit er innerhalb des ihm vom [X.] zugewiesenen Wirkungskreises tätig wird (vgl. Beschlüsse vom 13.
Mai 1998 -
[X.] Nr.
55
zu §
80 [X.] 1972 unter B.
I.; vom 24.
Oktober 2001 [X.]O; vom 29.
September 2004, [X.], 123, 124 und vom 23.
August 2006, [X.] Nr.
12 zu §
54 [X.] 1972 Rn.
50, [X.]. [X.]). Aus der in §
40 Abs.
1 [X.] geregelten Kostentragungspflicht des Arbeitgebers
entstehe zwischen diesem und dem Betriebsrat ein gesetzliches
Schuldverhältnis, welches dem Betriebsrat einen vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber einräume (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Oktober 2001 [X.]O).

(2) Streitig ist indes, ob die aus dem Freistellungsanspruch gemäß §
40 Abs.
1 [X.] abgeleitete [X.]keit des [X.] auch seine Fä-higkeit begründet, als Gremium im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises
-
zu dem auch
die Hinzuziehung externer Sachverständiger und Berater nach §
80 Abs.
3 und §
111 Satz
2 [X.] zählt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
Oktober 2001, [X.]O und vom 9.
Dezember 2009, [X.] Nr.
96 zu §
40 [X.] 1972 Rn.
14)
-
selbst Verträge mit [X.] abzuschließen.

(a) Das [X.] hat diese Frage bislang nicht ausdrücklich entschieden (die Teilrechtsfähigkeit im Verhältnis zum Arbeitgeber bejahend: [X.], Beschluss vom 29.
September 2004 [X.]O). Es geht allerdings in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Betriebsrat im Fall der Hinzuziehung
ei-nes Beraters oder Sachverständigen gegen den Arbeitgeber einen Anspruch 12
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-

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-

auf Freistellung "in Höhe der dadurch entstandenen erforderlichen Kosten"
er-wirbt, welcher an den Berater oder Sachverständigen abgetreten werden kann und sich dann in einen Zahlungsanspruch verwandelt (vgl. nur [X.], Beschlüs-se vom 29.
Juli 2009, [X.] Nr.
93 zu §
40 [X.] 1972 Rn.
20 und vom 9.
De-zember 2009 [X.]O, [X.]. [X.]).
Ein solcher Freistellungsanspruch des [X.]s gegen den Arbeitgeber setzt indes das Bestehen einer entsprechenden Verpflichtung des [X.] gegenüber dem externen Gläubiger (dem Berater oder Sachverständigen) voraus. Ausgehend von dieser Rechtsprechung [X.] eine entsprechende Rechtsfähigkeit des [X.] im Rahmen seines Wirkungskreises auch im Verhältnis zu [X.] naheliegend (vgl. [X.] [X.]O §
1 Rn.
207; vgl. ferner [X.], Die rechtliche Stellung und die Rechtsfähigkeit des [X.], 2004, S.
168, der aus der Abtretbarkeit des [X.] auf die Teilrechtsfähigkeit des [X.] schließt).

(b) Ein Teil der Literatur bejaht ausdrücklich die Teilrechtsfähigkeit
des [X.] auch im Rechtsverkehr mit [X.] dahingehend, dass er als Gre-mium Vertragspartner bei in seinen gesetzlichen Wirkungskreis fallenden [X.] mit (externen) Rechtsanwälten, Beratern und Sachverständigen werden kann (vgl. [X.] [X.]O Einleitung Rn.
141; [X.] [X.]O §
1 Rn.
207; [X.] [X.]O Einleitung Rn.
113; wohl auch [X.]/[X.] [X.]O §
1 Rn.
147; [X.], [X.], 465, 471
f; [X.], [X.] Mandatsverhältnis zum Betriebsrat, 2009, S.
39; [X.], Die Haftung des [X.] und der Durchgriff auf seine Mitglieder, 2003, S. 88
f; [X.], Rechtssubjektivität des [X.] und Haftung seiner Mitglieder, 1985, S.
73). Diese Auffassung [X.] für den -
dem Betriebsrat strukturell und funktionell vergleichbaren
-
Perso-nalrat, welchem ebenfalls grundsätzlich keine Vermögens-
und Rechtsfähigkeit im allgemeinen Rechtsverkehr zukommt, auch das [X.]. Es geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Personalrat selbst 14
-

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Vertragspartner eines Rechtsanwalts wird, den er zur Durchsetzung seiner per-sonalvertretungsrechtlichen Befugnisse mit seiner Vertretung im Beschlussver-fahren beauftragt (Beschlüsse vom 9.
März 1992, [X.], 76, 79
ff und vom 29.
April 2011, [X.] 2011, 446 Rn.
10).

(c) Andere Stimmen in der Literatur lehnen hingegen eine rechtsge-schäftliche Bindungsfähigkeit des [X.] grundsätzlich ab und nehmen an, er könne ausschließlich innerhalb der Betriebsverfassung Träger vermö-gensrechtlicher Ansprüche und Rechtspositionen sein. Zum Abschluss von [X.] mit [X.] sei er als Organ nicht in der Lage (vgl. [X.] in [X.] OK Arbeitsrecht, §
1 [X.] Rn.
54 [Stand: 1.
März 2012]; GK-[X.]/[X.] [X.]O §
1 Rn.
73; [X.]/[X.]/[X.]/Glock/[X.]/[X.],
[X.], 8.
Aufl., Einleitung Rn.
102; Preis in [X.]/Preis/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
1 Rn.
45; v.
[X.] [X.]O Rn.
15; [X.] [X.]O S.
209
f). Nach dieser Auffassung kommt
dann, wenn trotz der fehlenden Rechtsfähigkeit Verträge im Namen des [X.] abgeschlossen werden, im [X.] allenfalls eine persönliche Haftung der [X.]mitglieder in Betracht (so [X.] [X.]O §
1 Rn.
77; [X.] [X.]O Einleitung Rn.
105
f; Preis [X.]O §
1 Rn.
46; [X.] [X.]O). Eine unmittelbare rechtsgeschäftliche Verpflichtung des [X.] scheitere an der mangelnden Vertretungsmacht des [X.] und s[X.] Mitglieder; allerdings wird insoweit auch die Meinung vertreten, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, die für die Hinzuziehung von Beratern und Sach-verständigen erforderlichen Verträge abzuschließen (vgl. [X.] [X.]O; unklar [X.] in [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht, 12.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
18).

(3) Der [X.] schließt sich
der Auffassung an, die den Betriebsrat in [X.] auf [X.] mit [X.], die er im Rahmen seines gesetzlichen Wir-kungskreises tätigt,
das heißt insbesondere bei der Hinzuziehung von Beratern 15
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-

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nach §
111 Satz
2 [X.], als partiell rechtsfähig ansieht. Ein gegen den Ar-beitgeber gerichteter Anspruch des [X.] auf Befreiung von einer Ver-bindlichkeit setzt notwendig das Bestehen einer eigenen Verpflichtung
des [X.]s gegenüber dem [X.] voraus.

Zudem ist zu bedenken, dass ein Berater kaum ohne vertragliche Grund-lage Dienstleistungen an den Betriebsrat erbringen wird. Könnte daher der [X.] in diesem Bereich nicht Verträge mit [X.] abschließen, aus welchen er als Gremium selbst berechtigt und verpflichtet wird, könnte Vertragspartner des Beraters des [X.] allenfalls der Arbeitgeber werden. Eine unmittel-bare vertragliche Haftung der [X.]mitglieder kommt, soweit dies nicht ausdrücklich so vereinbart worden ist, nicht in Betracht. Sie würde angesichts der mit ihr verbundenen Risiken und finanziellen Belastung der [X.] die Handlungs-
und Funktionsfähigkeit des [X.] zu sehr ein-schränken und wäre in Anbetracht der Ausgestaltung des [X.]amts als unentgeltliches Ehrenamt den [X.]mitgliedern nicht zumutbar (vgl. hierzu [X.] [X.]O Einleitung Rn.
143
f; [X.] [X.]O §
40 Rn.
5).

Würde der Arbeitgeber Vertragspartner des Beraters des [X.], müsste sich der Betriebsrat vor Hinzuziehung eines Beraters zunächst an den Arbeitgeber wenden und ihn zum Vertragsschluss zu seinen, des [X.], Gunsten bewegen. Das Gesetz gibt ihm insofern nicht die Befugnis, ohne be-sondere Vollmacht entsprechende Verträge als Vertreter des Arbeitgebers ab-zuschließen
(vgl. [X.] [X.]O; [X.] [X.]O; [X.] [X.]O Einleitung Rn.
145;
[X.] in [X.] [X.]O §
40 Rn.
44). Da das Bedürfnis nach Hinzuziehung ex-ternen [X.] gerade im Bereich des §
111 [X.] besonders häufig in Konfliktsituationen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat besteht, müsste der
17
18
-

11

-

Betriebsrat ein Tätigwerden des Arbeitgebers im vorgenannten Sinn gegebenen-falls erst gerichtlich
erstreiten.

Das Erfordernis des auf Betreiben des [X.] erfolgenden Vertrags-schlusses durch den Arbeitgeber widerspräche auch Sinn und Zweck von §
111 Satz
2 [X.]. Danach bedarf die Hinzuziehung des Beraters anders als im Rahmen des §
80 Abs.
3 [X.] gerade keiner vorhergehenden Vereinbarung des [X.] mit dem Arbeitgeber (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des [X.]es,
BT-Drucks. 14/5741, S.
52; [X.], Beschluss vom 11.
November 2009, [X.] Nr.
23 zu §
20 [X.] 1972 Rn.
30; Annuß in [X.] [X.]O §
111 Rn.
52).

Darüber hinaus befände sich der Berater des [X.] zwangsläufig in einem Interessenkonflikt, würde er in Erfüllung eines mit dem Arbeitgeber ge-schlossenen Vertrags tätig. Aufgrund des Gegenstands seiner Tätigkeit müsste er die -
im Konfliktfall gegen den Arbeitgeber gerichteten
-
Interessen des [X.]s, das heißt der Belegschaft, berücksichtigen und
fördern. Auch wenn eine solche Pflicht über eine Ausgestaltung als Vertrag zu Gunsten Dritter ver-traglich verankert und mit einem eigenen Forderungsrecht des [X.] ver-sehen werden könnte, hätte der Berater doch auch den Belangen des [X.] als seines Vertragspartners und damit des "[X.] Gegenspielers"
des [X.] Rechnung zu tragen. Es liegt auf der Hand, dass sich das Span-nungsverhältnis, in welchem sich der Berater damit -
zumindest subjektiv
-
be-fände, nachteilig auf die im Rahmen des §
111 [X.] erforderliche [X.] zum Betriebsrat auswirken könnte (ähnlich [X.] [X.]O S.
24 f).

[X.]) Der zwischen der Klägerin und dem [X.] zu 3 geschlossene Vertrag fällt -
grundsätzlich
-
in den gesetzlichen Wirkungskreis des [X.]. 19
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21
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-

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin für den [X.] zu 3 im Rahmen eines Verfahrens über den Interessenausgleich im Zusammenhang mit einer Betriebsänderung tätig werden sollte. Für diesen Fall sieht das [X.] in §
111 Satz
2 bei einem Unternehmen von der Größe der Streithelferin ausdrücklich ein Recht des [X.] vor, einen Berater hinzu-zuziehen.

cc) Der Beklagte zu 1 verfügte bei dem Vertragsschluss mit der Klägerin im Namen des [X.] zu 3 -
grundsätzlich
-
auch über die nach §
26 Abs.
2 Satz
1 [X.] erforderliche Vertretungsmacht, da nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Betriebsrat zuvor beschlossen hatte, sich im Verfahren über einen Interessenausgleich von der Klägerin betriebswirtschaftlich beraten zu lassen
(vgl. zu diesem Erfordernis bei innerbetrieblichem Handeln des [X.] [X.], Urteil vom 17.
Februar 1981, [X.]E 35, 80, 88; [X.] [X.]O §
26 Rn.
33; GK-[X.]/[X.] [X.]O §
26 Rn.
38;
[X.] in [X.]/Preis/[X.] [X.]O §
26 Rn.
14).

b) Der Beklagte zu 3 konnte jedoch nicht unbegrenzt verpflichtet werden.

[X.]) Da die Vermögens-
und Rechtsfähigkeit des [X.] gerade auch im Rechtsverkehr mit [X.] auf den ihm vom [X.] übertragenen Aufgabenkreis beschränkt ist, kann er nach allgemeiner Meinung außerhalb dieses gesetzlichen Wirkungskreises keine privatrechtlichen Ge-schäfte tätigen. Der Betriebsrat stellt insoweit kein Rechtssubjekt dar; ein Vertrag, den er über einen außerhalb dieses Rahmens -
also "ultra vires"
-
liegenden Ge-genstand schließt, ist unwirksam (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
April 1986, [X.]E 52, 1, 10
f; [X.] [X.]O Einleitung Rn.
141; [X.] [X.]O S.
78).

22
23
24
-

13

-

Allerdings ist fraglich, ob eine solche Überschreitung der durch die be-schränkte Rechtsfähigkeit des [X.] gezogenen Grenzen im Falle einer [X.]tätigkeit gemäß §
111 [X.] erst dann vorliegt, wenn der [X.] nicht mehr innerhalb des gesetzlichen Auf-gabenkreises des [X.] liegt, oder bereits dann, wenn und soweit die vereinbarte Beratung in ihrer konkreten Ausgestaltung für die Erfüllung der [X.] im Einzelfall nicht erforderlich ist und ihr daher kein [X.] Erstattungs-
oder Freistellungsanspruch des [X.] ge-gen den Arbeitgeber aus §
40 Abs.
1 [X.] gegenübersteht (so wohl [X.], [X.]O S. 88
f; zum Umfang der Erstattungspflicht des Arbeitgebers gemäß §
40 Abs.
1 [X.] und ihrer Begrenzung auf erforderliche Aufwendungen vgl. [X.], Beschluss vom 10.
August 1994, [X.] 1995, 796, 798; [X.] [X.]O §
40 Rn.
5; [X.] [X.]O §
40 Rn.
1; [X.] [X.]O §
40 Rn.
9; [X.] [X.]O §
40 Rn.
8; GK-[X.]/[X.]
40 Rn.
11).

Die Abgrenzung ist nach Auffassung des [X.]s im letzteren Sinn vorzu-nehmen.

Nach der -
zu einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ergangenen
-
Rechtsprechung des [X.]s besitzt der [X.], soweit er nicht vermögensfähig ist, keine Rechtsfähigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, durch die eigene vermögensrechtliche Ansprüche [X.] werden sollen ([X.], Beschluss vom 29.
September 2004 [X.]O). Das "rechtliche Können"
folgt insoweit dem "vermögensmäßigen Können". Diese Begrenzung der Rechtsfähigkeit des [X.] durch seine [X.]-keit gilt auch im Verhältnis des [X.] zu [X.]. Gründe für eine abwei-chende Beurteilung sind nicht ersichtlich. Vielmehr gilt auch insoweit, dass die Annahme einer Teilrechtsfähigkeit des [X.] als Ausnahme zu der ihm 25
26
27
-

14

-

als Organ der Betriebsverfassung (zur Rechtsnatur des [X.] vgl. [X.], Beschluss vom 24.
April 1986 [X.]O) grundsätzlich fehlenden Rechts-
und Ver-mögensfähigkeit (siehe oben zu a,
[X.] (1)) nur gerechtfertigt erscheint, wenn und soweit er sowohl innerhalb seines gesetzlichen [X.] tätig wird als auch vermögensfähig ist. [X.] ist der Betriebsrat im Bereich des §
111 [X.] jedoch nur, soweit ihm gegen den Arbeitgeber ein Anspruch aus §
40 [X.] auf Erstattung der durch seine Tätigkeit entstehenden erforderli-chen Kosten zusteht (in diesem Sinne [X.] [X.]O S.
88
f; [X.] [X.]O §
1 Rn.
209 und wohl auch [X.]/[X.] [X.]O §
1 Rn.
147; zur Begründung der [X.]keit des Betriebsrates durch seine vermögensrechtlichen Ansprüche gemäß §
40 [X.] vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
Oktober 2001 [X.]O und vom 29.
September 2004 [X.]O). Ein solcher Anspruch besteht nicht, wenn der Betriebsrat eine Beratungstätigkeit in Auftrag gibt, die zur Wahrneh-mung seines durch §
111 [X.] bestimmten [X.] nicht [X.] ist, sei es wegen des zu weit gefassten Umfangs der Beratungstätigkeit, sei es wegen der nicht üblichen Höhe der vereinbarten Vergütung.

Gegen die vorstehende Begrenzung der Rechtsfähigkeit des [X.] lässt sich nicht einwenden, die Unterscheidung zwischen Aufwendungen, die sich noch im Rahmen des Erforderlichen halten, und solchen, die diesen Rah-men sprengen, könne zu erheblichen [X.] führen. Denn auch dann, wenn man die Grenzen großzügiger zieht, kann die Beantwor-tung der Frage, ob ein Beratungsauftrag, der deutlich über die zur Aufgaben-wahrnehmung des [X.] erforderliche Beratung hinausgeht, trotzdem noch innerhalb des Wirkungs-
und Aufgabenbereiches des [X.] liegt,
im Einzelfall problematisch sein. Des Weiteren müsste der beauftragte Dritte, wenn man dem Betriebsrat insoweit größere Spielräume zubilligen würde, gegebe-nenfalls unter erheblichem Aufwand die wirksam versprochenen Leistungen 28
-

15

-

vollumfänglich erbringen, während er -
wegen des mangelnden Gleichlaufs zwi-schen der Teilrechtsfähigkeit des [X.] einerseits und dessen [X.] gegenüber dem Arbeitgeber andererseits
-
die ihm zustehende Vergütungsforderung nur zu
einem Teil realisieren könnte.

[X.]) Die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung ist somit aufgrund der Teilrechtsfähigkeit des [X.] zu 3 nur insoweit wirksam, als sie Leis-tungen der Klägerin und eine Vergütungshöhe bestimmt, die dem Aufwand ent-sprechen, den der Betriebsrat im Interesse des Betriebs und seiner Belegschaft unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitgebers im Zeitpunkt seiner Verur-sachung (ex ante) für erforderlich halten durfte (vgl. hierzu die vorstehenden Nachweise unter [X.]) zum Umfang der Erstattungspflicht des Arbeitgebers ge-mäß §
40 Abs.
1 [X.]). Soweit dagegen die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung über die auf diese Weise bestimmte "[X.]"
hinausgeht, ist sie nicht wirksam und verpflichtet den [X.] zu 3 nicht. Das "rechtliche Können"
des [X.] begrenzt insoweit auch das "rechtliche Können"
seiner Vertreter in Gestalt ihrer Vertretungsmacht.

Einer solchen Beschränkung der Wirksamkeit eines zwischen dem [X.] und einem [X.] geschlossenen Vertrags stehen
weder [X.] Belange des [X.] noch allgemeine rechtsgeschäftliche Grundsätze entge-gen. Da der Vertragspartner beim Betriebsrat wegen dessen im Regelfall be-stehender Vermögenslosigkeit keine Befriedigung erlangen kann, die über den Freistellungsanspruch des [X.] gegen den Arbeitgeber hinausgeht, ist für ihn eine weitergehende rechtsgeschäftliche Verpflichtung des [X.] regelmäßig wertlos. Sein Interesse, auf das vorhandene Vermögen des [X.]s in Form des gegen den Arbeitgeber bestehenden Freistellungsan-spruchs zugreifen zu können, wird durch die [X.] des Vertrags-29
30
-

16

-

schlusses gewahrt. Letztere steht im Einklang mit der Regelung des §
139 [X.], nach welcher die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts dann nicht die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts zur Folge hat, wenn anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Vorliegend ist davon auszugehen, dass die mit der Klägerin vereinbarte Beratung auf das Maß des im Rahmen des [X.] des [X.] zu 3 gemäß §
111 [X.] Erforderliche reduziert worden wäre, wenn ihnen die -
revisionsrechtlich zu unterstellende
-
Überschreitung der "[X.]"
durch den in-tendierten Beratungsauftrag bekannt gewesen wäre. Auch ist der unwirksame Teil des Vertrags in der vorliegenden Konstellation bestimmbar und kann infol-gedessen ohne weiteres ausgesondert werden (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall der teilweisen Sittenwidrigkeit [X.], Urteil vom 14.
November 2000 -
XI
ZR 248/99, [X.]Z 146, 37, 47
f).

cc) Wenn und soweit die Heranziehung eines Beraters auf vertraglicher Grundlage in den vorgezeichneten Grenzen erfolgt, ist der Betriebsrat zum [X.] eines wirksamen Dienstvertrags befähigt mit der Folge, dass er selbst
-
der marktüblichen Vergütungsart bei [X.] entsprechend
-
Zahlung eines Entgelts versprechen kann. Dem steht nicht entgegen, dass die ([X.]) Durchsetzung dieser Entgeltforderung, sofern sich der Arbeitgeber nicht zur Begleichung des verlangten Entgelts bereitfindet -
und auch der Betriebsrat die Erfüllung dieser Verbindlichkeit vom Arbeitgeber nicht einfordert
-, sich nur durch Zugriff auf den Freistellungsanspruch des [X.] gegen den [X.] aus §
40 Abs.
1 [X.] realisieren lässt. Weder
nach Sinn und Zweck der §§
40, 111 [X.] noch unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des [X.]s als besonderem Organ der Betriebsverfassung und der Interessen der [X.] erscheint es geboten, über den Gleichlauf der Höhe von geschuldetem Entgelt und gesetzlichem Kostenerstattungs-
bzw. Freistellungsanspruch hinaus 31
-

17

-

zu fordern, der Betriebsrat könne überhaupt nur dergestalt wirksam verpflichtet werden, dass die versprochene Gegenleistung -
entgegen der marktüblichen Vergütungsart atypischerweise
-
nicht in der Zahlung eines Entgelts, sondern in der Verschaffung des [X.] gegen den Arbeitgeber besteht (so aber [X.] [X.]O §
1 Rn.
207;
wie hier wohl [X.]/[X.] [X.]O §
1 Rn.
147). Die in der Regel auf den Kostenerstattungs-
bzw. Freistellungsan-spruch beschränkte [X.]keit des [X.] gebietet eine solche Begrenzung nicht. Die aus ihr folgende Teilrechtsfähigkeit des [X.] schränkt ausschließlich den Umfang der Verpflichtungen ein, die der Betriebsrat wirksam
eingehen kann, nicht hingegen die Art der in diesem Rahmen von ihm versprochenen Gegenleistung. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Betriebsrat, dessen Freistellungsanspruch sich nach Abtretung an den Berater ohnehin in einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber wandelt, nicht von Anfang an die Zahlung eines Entgelts versprechen können soll.

c)
Soweit der Klägerin gegen den [X.] zu 3 kein wirksamer Hono-raranspruch zusteht, kommt nach den bisherigen Feststellungen eine ergänzen-de Haftung der [X.] zu 1 und 2 in Betracht.

[X.]) Eine Haftung der [X.] zu 1 und 2 kann sich vorliegend aus [X.] entsprechenden Anwendung von §
179 [X.] ergeben.

(1) Nach §
179 Abs.
1 [X.] ist, wer als Vertreter einen [X.] hat, sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags verweigert. Der Ge-setzgeber hat mit dieser Norm die Entscheidung getroffen, denjenigen, der im Namen eines anderen auftritt, aber wegen fehlender Rechtsmacht nicht in der 32
33
34
-

18

-

Lage ist, den anderen rechtsgeschäftlich zu binden, an dessen Stelle grund-sätzlich auf das Erfüllungsinteresse des Vertragspartners haften zu lassen. [X.] Wertung wird von Rechtsprechung und Literatur auch auf die Konstellation übertragen, dass der Handelnde die rechtliche Bindung seines "[X.]"
deshalb nicht begründen kann, weil dieser gar nicht existent ist; hier ist §
179 [X.] nach herrschender Meinung analog anzuwenden (vgl. [X.], Urteile vom 8.
Juli 1974 -
II
ZR 180/72, [X.]Z 63, 45, 48; vom 20.
Oktober 1988 -
VII
ZR 219/87, [X.]Z 105, 283, 285 und vom 21.
Juli 2005 -
IX
ZR 193/01, NJW-RR 2005, 1585; [X.]/Schilken [2009], [X.], §
179 Rn.
22; [X.]/
[X.] [X.], 6.
Aufl., §
179 Rn.
11, [X.]. [X.]).

(2) Der Vertragsschluss im Namen des [X.] über einen außer-halb seiner Rechtsfähigkeit liegenden Gegenstand ist der Konstellation des nicht-existenten Vertretenen vergleichbar. In beiden Fällen -
beim Betriebsrat wegen seiner insoweit nicht bestehenden Rechtspersönlichkeit
-
fehlt es an dem erforderlichen Zuordnungssubjekt für die vertragliche Bindung und besteht ein potenzielles Schutzbedürfnis für den [X.], der auf die Wirksamkeit der eingegangenen vertraglichen Bindung vertraut. Entsprechend hat bereits das [X.] §
179 [X.] unter Berufung auf den allgemein anerkannten Rechtsgedanken des im Verkehrsinteresse erforderlichen Vertrauensschutzes auch in dem Fall für entsprechend anwendbar erachtet, dass der Vertretene zwar existiert, aber zur Vornahme eines Geschäfts, wie es abgeschlossen wur-de, rechtlich nicht in der Lage ist, weil es ihm insoweit an der Rechtsfähigkeit mangelt (vgl. [X.], 68, 71
ff in einem Fall, in dem der Liquidator ein
über den [X.] hinausgehendes, nicht genehmigungsfähiges Geschäft abgeschlossen hatte).

35
-

19

-

(3) Einer entsprechenden Anwendung des §
179 [X.] auf den Vertrags-schluss im Namen des [X.] steht nicht entgegen, dass die Haftung des handelnden [X.]mitglieds gegebenenfalls nur für einen Teil des abge-schlossenen Rechtsgeschäfts -
soweit nämlich die aus §
40 Abs.
1 [X.] fol-gende "[X.]"
überschritten worden ist
-
greifen würde. Inso-fern sind die im Fall des Überschreitens der Vertretungsmacht geltenden Grundsätze zu übertragen, wonach sich die Wirksamkeit des von der [X.] gedeckten Teils des Rechtsgeschäfts nach §
139 [X.] richtet und bei [X.] die Regelungen der §§
177, 179 [X.] (nur) für den nicht von der Vertretungsmacht gedeckten Teil des Rechtsgeschäfts gelten (vgl. hierzu [X.]/Schilken [X.]O §
177 Rn.
5; [X.]/[X.] [X.]O §
177 Rn.
10, [X.]. [X.]).

(4) Die entsprechende Anwendung des §
179 [X.] auf den Fall der Überschreitung der Grenzen der Rechtsfähigkeit des [X.] im Rahmen eines Vertragsschlusses mit einem [X.] hat zur Folge, dass die in §
179 [X.] bestimmte Schadensersatzpflicht das [X.]eils rechtsgeschäftlich im Namen des [X.] handelnde [X.]mitglied trifft. Überschreitet etwa die im [X.] mit dem Berater vereinbarte Vergütungshöhe schon im Ansatz den markt-üblichen Tarif und ist sie daher von vornherein im Rahmen des §
40 Abs.
1
[X.] nicht voll erstattungsfähig (vgl. [X.] [X.]O §
40 Rn.
17 [X.]; speziell zur Hinzuziehung eines Beraters nach §
111 Satz
2 [X.]: GK-[X.]/[X.] [X.]O §
111 Rn.
208 [X.]), haftet für den Differenzbetrag -
vorbehaltlich der Bestimmungen in §
179 Abs.
2 und 3 [X.]
-
dasjenige [X.]mitglied, welches den Vertrag im Namen des [X.] geschlossen hat. Soweit die [X.] nicht bereits durch den Vertragsschluss als solchen, son-dern im Zuge der Vertragsausführung durch einen das erforderliche
Maß über-steigenden Beratungs-
und Zeitaufwand des Beraters überschritten wird, hat für 36
37
-

20

-

den Mehraufwand derjenige entsprechend §
179 [X.] einzustehen, der die konkrete Leistung beim Berater abgerufen hat.

[X.]) Das Berufungsgericht hat -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-richtig
-
keine Feststellungen dazu getroffen,
ob die von dem [X.] zu
1 und gegebenenfalls der [X.] zu 2 mit der Klägerin getroffenen Vereinba-rungen die vorgenannten Erforderlichkeitskriterien wahren. [X.] ist daher zu unterstellen, dass dies nicht der Fall ist. Eine Haftung der Beklag-ten zu 1 und 2 entsprechend §
179 [X.] ist daher nach den vorstehenden Grundsätzen nicht auszuschließen. Insofern ist weiter Folgendes zu beachten:

(1) Aufgrund der in §
179 Abs.
1 [X.] enthaltenen Beweislastregel, wo-nach der als falsus procurator in Anspruch Genommene das Bestehen der [X.] zu beweisen hat (vgl. [X.], Urteile vom 27.
Oktober 1986 -
II
ZR 103/86, [X.]Z 99, 50, 52 und vom 21.
Juli 2005 [X.]O; [X.]/Schilken [X.]O §
179 Rn.
26; [X.]/[X.] [X.]O §
179 Rn.
47), muss im
Streitfall das als rechtsgeschäftlich Handelnder in Anspruch genommene [X.] beweisen, dass die Hinzuziehung des Beraters betriebsverfassungsrecht-lich zulässig sowie nach Umfang und Vergütungshöhe erforderlich war, das heißt innerhalb der Grenzen des §
40 Abs.
1 [X.] liegt.

(2) Ob eine gegebenenfalls entsprechend §
179 [X.] bestehende Haf-tung auf das positive oder das negative Interesse des Vertragspartners gerich-tet ist, hängt entsprechend §
179 Abs.
1 und 2 [X.] davon ab, ob das [X.] [X.]mitglied Kenntnis davon hatte, dass es im konkreten Fall die "Er-forderlichkeitsgrenze"
im Sinne des §
40 Abs.
1 [X.] überschritt. Dies dürfte im Hinblick auf die Vergütungshöhe beispielsweise dann zu verneinen sein, wenn es -
etwa infolge einer Rückfrage beim Vertragspartner oder einer vorhe-38
39
40
-

21

-

rigen Marktabfrage
-
von der Üblichkeit des vereinbarten Honorarsatzes aus-ging.

(3) Die Haftung des handelnden [X.]mitglieds ist analog §
179 Abs.
3 [X.] ausgeschlossen, wenn dem Vertragspartner bekannt oder infolge Fahrlässigkeit unbekannt war, dass der Vertragsschluss einen außerhalb des gesetzlichen Wirkungskreises des [X.] liegenden Gegenstand betraf oder das durch den Vertrag ausgelöste Honorar (teilweise) nicht nach §
40 Abs.
1
[X.] erstattungsfähig ist, etwa weil die vereinbarte [X.] nicht den marktüblichen Sätzen entspricht oder seine -
vom handelnden [X.]smitglied abgerufenen
-
Leistungen über das erforderliche Maß hinausgehen.

Auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung des §
179 Abs.
3 [X.] ist die gesetzliche Beweislastverteilung zu beachten, nach welcher der in Anspruch genommene vollmachtlose Vertreter -
hier also das die Grenzen der Rechtsfähigkeit des [X.] überschreitende [X.]mitglied
-
die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Vertragspartners von der [X.] Erstattungsfähigkeit des vereinbarten und geltend gemachten Honorars zu beweisen hat. In Bezug auf die (fehlende) Marktüblichkeit des vereinbarten
Honorars dürfte indes im Fall der auf die Beratung von [X.] [X.] Klägerin eine solche Kenntnis beziehungsweise zumindest das Kennen-müssen ohne weiteres zu bejahen sein.

Dagegen war für die Klägerin nicht schon wegen der seitens der Streit-helferin gegen den Umfang der Beratungstätigkeit der Klägerin vorab geltend gemachten Bedenken zwingend eine Überschreitung der rechtsgeschäftlichen Regelungsmacht des [X.] zu 1 erkennbar. Die Auffassung der Streithelfe-rin zum Umfang ihrer gesetzlichen Erstattungspflicht gemäß §
40 Abs.
1 [X.] 41
42
43
-

22

-

war für die Klägerin nicht bindend, zumal der anwaltlich vertretene Betriebsrat an dem ursprünglichen Beratungsumfang festhielt. Die Kenntnis des Streits zwischen der Streithelferin und dem Betriebsrat über die Erforderlichkeit des Auftragsumfangs ist insofern nicht ohne weiteres mit der Kenntnis oder dem Kennenmüssen von der Überschreitung der Vertretungsmacht des [X.] zu 1 gleichzusetzen.

cc) Eine über die Regelungen in §
179 Abs.
2 und 3 [X.] hinausgehende Beschränkung der Haftung des für den Betriebsrat rechtsgeschäftlich [X.]n Mitglieds kommt nicht in Betracht.

(1) Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass aus der gesetzlichen [X.] als unentgeltliches Ehrenamt zwingend eine
ge-nerelle Haftungsprivilegierung oder gar -befreiung zugunsten von [X.]-mitgliedern für alle im Zusammenhang mit ihrer Funktion getätigten Handlungen folgt. Insofern kann dahinstehen, ob die teilweise für die Haftung von [X.]smitgliedern geforderte Beschränkung der Einstandspflicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (so [X.] [X.]O §
1 Rn.
211, 218; [X.] [X.]O vor §
26 Rn.
14; [X.] [X.]O Einleitung Rn.
150: Beschränkung auf Fälle vorsätzlich [X.] Schädigung; a.A. [X.] [X.]O Einleitung Rn.
106 sowie -
für den Rechtsverkehr mit [X.]
-: [X.] [X.]O S.
116
f)
grundsätzlich erforderlich ist, um eine unangemessene Erschwerung ihrer ehrenamtlichen Tätigkeit zu [X.]. Denn jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden kommt eine solche Haftungsprivilegierung nicht in Betracht. Es ist bereits zweifelhaft, ob im Verhältnis zu [X.], die in keiner Sonderbeziehung zu den [X.] stehen, eine Haftungsbeschränkung in vorstehendem Sinn gerechtfertigt werden kann ([X.] [X.]O). Jedenfalls besteht für sie vorliegend kein Bedürfnis. Das Haftungsrisiko des handelnden [X.]mitglieds ist nämlich bereits 44
45
-

23

-

dadurch reduziert, dass die Frage, wann und in welchem Umfang die Hinzuzie-hung eines Beraters erforderlich ist, aus
der ex ante -
Sicht zu beurteilen ist (vgl. die Nachweise oben b, [X.] und [X.]), wobei dem Betriebsrat ein Beurtei-lungsspielraum zusteht (so zu §
40 [X.]: [X.], Beschluss vom 9.
Juni 1999, [X.] Nr. 66 zu §
40 [X.] 1972; [X.] [X.]O §
40 Rn.
1), dessen Grenzen im Interesse der Funktions-
und Handlungsfähigkeit des [X.] nicht zu eng zu ziehen sind. Die Haftung nach §
179 [X.] ist daher keineswegs schon dann begründet, wenn der Vertragsschluss sich im Nachhinein in seinem konkreten Umfang objektiv als nicht
erforderlich darstellt. Zudem kann der Betriebsrat in Zweifelsfällen vorab entsprechenden Rechtsrat einholen. Die Haftung des [X.]smitglieds ist in diesem Fall analog §
179 Abs.
2 [X.] auf das negative Interesse beschränkt. Sie wird im Fall eines unzutreffenden Rechtsrats jeden-falls dann durch einen Regressanspruch
gegen den beratenden Rechtsanwalt kompensiert, wenn -
wie naheliegend
-
das handelnde [X.]mitglied in-soweit in den Schutzbereich eines zwischen dem Betriebsrat und dem Rechts-anwalt
geschlossenen Vertrags einbezogen ist. Schließlich steht es dem [X.] [X.]mitglied frei, durch eine entsprechende Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung mit dem [X.] seine Haftung nach Maßgabe des §
179 [X.] einzuschränken oder gar auszuschließen.

(2) Aus der Rechtsprechung des [X.]s ergibt sich -
ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts
-
nicht, dass das Risiko einer Über-schreitung der "[X.]"
im Rahmen des §
40 Abs.
1 [X.] durch den Betriebsrat beziehungsweise das für ihn handelnde Mitglied einseitig dem [X.] aufzubürden wäre. In seiner vom Berufungsgericht zitierten [X.] vom 24.
Oktober 2001 ([X.]E 99, 208, 214)
hat das [X.] ausgeführt, der Gesetzgeber habe die durch die Errichtung und die ge-setzlich erforderliche Tätigkeit des [X.] entstehenden Kosten [X.]
-

24

-

schließlich dem Arbeitgeber auferlegt, weil er das [X.]amt als [X.] Ehrenamt ausgestaltet habe. Es hat damit aber keine Aussage zu einer
möglichen Kostentragungspflicht der [X.]mitglieder im Falle einer Über-schreitung der Grenzen der gesetzlich erforderlichen [X.]tätigkeit getrof-fen. Auch aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen des [X.]s, wonach ein vom Betriebsrat [X.] Rechtsanwalt dann keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber (aus abgetrete-nem) Recht hat, wenn der Betriebsrat die Beauftragung nicht für erforderlich halten durfte, und der Rechtsanwalt selbst dieses Risiko beurteilen kann
und muss ([X.]O S.
215), folgt, worauf die Revision zu Recht hinweist,
nichts anderes. Denn diese Feststellung betrifft allein das durch den abgetretenen [X.] und damit inhaltlich durch die "[X.]"
bestimm-te Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Drittem, nicht jedoch das Verhältnis zwischen handelndem [X.]mitglied und Drittem. Es enthält mithin keine Aussage zur Risikoverteilung zwischen den am Vertragsschluss persönlich [X.].

dd) Eine weitergehende, den gesamten Honoraranspruch der Klägerin umfassende Haftung der [X.] zu 1 und 2 besteht hingegen nicht. [X.] haften die Mitglieder des [X.] nicht -
entsprechend §
128 HGB oder §
54 Satz
2 [X.]
-
uneingeschränkt akzessorisch für die vertragliche Verpflichtung des [X.]. Insofern fehlt es -
unabhängig vom Vorliegen einer Regelungslücke als Voraussetzung für eine analoge Anwendung der vor-genannten Vorschriften
-
jedenfalls an einem Regelungsbedürfnis für eine "Doppelhaftung"
des [X.] als Gremium und seiner Mitglieder. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, warum dem Vertragspartner des [X.] für den Teil der Honorarforderung, dem ein entsprechender Vermögenswert des [X.]s in Form des [X.] gegen den Arbeitgeber [X.]
-

25

-

übersteht, zusätzlich das handelnde oder die übrigen [X.]mitglieder als Haftungssubjekt zur Verfügung stehen sollten. Dies gilt umso mehr, als einem
-
auch nicht-juristischen
-
Berater eines [X.] im Regelfall bekannt ist, dass der Betriebsrat die entstehenden Kosten grundsätzlich vom Arbeitgeber ersetzt bekommt.

d) Das Berufungsgericht hat einen der Honorarforderung der Klägerin entgegengesetzten Schadensersatzanspruch der [X.] wegen Verletzung einer dienstvertraglichen Nebenpflichtverletzung durch die Klägerin angenom-men, der auf Befreiung von den Honorarteilen gerichtet ist, die auf den nicht als vertretbar anzusehenden Beratungsaufwand entfallen. Indessen ist ein ersatz-fähiger Schaden nicht erkennbar.

Ein Schaden in Form einer entsprechenden Belastung mit Honorarteilen könnte nach dem dargelegten Haftungskonzept von vornherein allein dem [X.] zu 1 oder der [X.] zu 2 als (potenziell) Handelnden entstanden sein. Denn soweit Kosten, welche durch die Tätigkeit der Klägerin für den [X.] zu 3 ausgelöst worden sind, nach §
40 Abs.
1 [X.] im Verhältnis zur Streithelferin nicht erstattungsfähig sein sollten, wäre der Beklagte zu 3 nicht vertraglich gebunden oder anderweit einstandspflichtig,
mithin nicht geschädigt. Auch die [X.] zu 1 und 2 könnte nur dann eine entsprechende Haftung tref-fen, wenn die Klägerin weder erkannt hat noch hätte erkennen können, dass
-
unterstellt
-
ihre Honorarforderung über die "[X.]"
hinaus-geht. Denn nur in diesem Fall könnten sie sich gegenüber der Klägerin nicht auf den Haftungsausschluss nach §
179 Abs.
3 [X.] berufen. In einer solchen Konstellation dürfte aber die Klägerin bereits die vom Berufungsgericht ange-nommene Nebenpflicht nicht treffen, vor hinsichtlich seiner Erforderlichkeit und damit seiner Erstattungsfähigkeit zweifelhaftem Beratungsaufwand zu warnen. 48
49
-

26

-

Mithin fehlt es in Bezug auf einen Schadensersatzanspruch
der [X.] zu
1 und 2 entweder an einem Schaden der [X.] in Gestalt eines gegen sie gerichteten Anspruchs der Klägerin oder an einer Pflichtverletzung der Klägerin.

2.
Revision und [X.] beanstanden zu Recht, dass das [X.] die gegen den [X.] zu 3 gerichtete Klage als unzulässig [X.] hat. Der gegen den [X.] zu 3 gerichteten Klage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis.

Das Erfordernis des [X.], dessen Grundgedanken das Berufungsgericht zutreffend hergeleitet hat, soll verhindern, dass
Klagebe-gehren in das Stadium der [X.] gelangen, die ersichtlich des Rechtsschutzes durch eine solche Prüfung nicht bedürfen. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis jedoch regelmäßig schon aus der Nichter-füllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die [X.] an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist. Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlangen eines Klä-gers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen (vgl. [X.], Urteile vom 4.
März 1993 -
I
ZR 65/91, NJW-RR 1993, 1129, 1130 und vom 24.
Februar 2005 -
I
ZR 101/02, NJW 2005, 1788, 1789, [X.]. [X.]). Solche Umstände sind vorliegend nicht ge-geben. Sie sind -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
-
auch nicht darin begründet, dass die Vollstreckung eines Zahlungsurteils allein zur Pfän-dung und Überweisung des [X.] des [X.] zu 3 gegen die Streithelferin führen könnte, dessen Abtretung der Beklagte zu 3 der Kläge-rin bereits vorgerichtlich angeboten hat. Der voraussichtliche [X.] ist für die Beurteilung des [X.] einer Klage im [X.] ohne Belang. Mit der Klage begehrt die Klägerin von dem 50
51
-

27

-

[X.] zu 3 die Zahlung des nach ihrer Auffassung von dem [X.] zu
3 geschuldeten Honorars. Der Beklagte zu 3 hat die Zahlung des Honorars ver-weigert. Bereits dies begründet das Rechtsschutzbedürfnis der Klage.

3.
Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der Frage des Inhalts und der [X.] der mit der Klägerin vereinbarten Beratungstätigkeit und der weiteren Grundlagen einer Haftung der [X.] zu 1 und 2 entsprechend §
179 [X.]
-
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

Schlick
[X.]
[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.06.2010 -
2-23 O 453/08 -

O[X.], Entscheidung vom 21.09.2011 -
1 [X.] -

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