Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2001, Az. I ZR 82/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:31. [X.]i 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: ja[X.]UWG § 7 Abs. 1; BGB § 339a)Eine aufschiebende Befristung macht eine Unterlassungserklärung nur dannunwirksam, wenn die Angabe des Anfangstermins - allein oder zusammenmit anderen Umständen - geeignet ist, Zweifel an der Ernsthaftigkeit [X.] zu begründen.b)Zu den bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe zu [X.] Umständen.[X.], [X.]. v. 31. [X.]i 2001 - [X.] - [X.] I- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 31. [X.]i 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.] v. [X.], [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 7. Januar 1999 wird [X.].Die Kosten der Revision trägt die Beklagte.Von Rechts [X.]:Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Einzelhandels [X.] der Unterhaltungselektronik und der [X.] -Die Beklagte warb in einer mehrseitigen [X.] zu der [X.][X.]ung vom 2. Januar 1997 mit dem Titel "[X.] [X.] vom 2.1. - 4.1.97". Die Klägerin beanstandete [X.] vom 2. Januar 1997 als unzulässige Sonderveranstaltungnach § 7 Abs. 1 UWG. Die Beklagte gab daraufhin noch am selben Tag einestrafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Diese wich von der von der [X.] Unterlassungserklärung unter anderem dadurch ab, daß die [X.] für den Fall künftiger Zuwiderhandlungen eine Vertragsstrafe in [X.] 20.000,-- DM statt der von der Klägerin verlangten [X.] die Erklärung erst mit Wirkung vom 5. Januar 1997 - einem Sonntag - ab-gab. Die Klägerin hat der [X.] hierauf mitgeteilt, sie halte deren Unterlas-sungserklärung für nicht annehmbar, und hat eine weitere Frist zur [X.] geänderten Unterlassungserklärung bis zum 2. Januar 1997, 16.15 Uhr,gesetzt. Die Beklagte hat der Klägerin darauf geantwortet, es werde eine wei-tergehende Unterwerfung erfolgen; dazu ist es nachfolgend aber nicht gekom-men.Die Klägerin ist der Auffassung, daß durch die Unterwerfungserklärungder [X.] die Wiederholungsgefahr hinsichtlich des beanstandeten [X.], dessen Wettbewerbswidrigkeit zwischen den Parteien außerStreit steht, nicht beseitigt worden sei.Die Klägerin hat beantragt,der [X.] unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zuuntersagen,im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüberdem letzten Verbraucher mit dem Hinweis zu werben "[X.] -Winter-Schluß-Verkauf [X.] vom 2.1. - 4.1.97" mit Bezug zueiner bundesweit laufenden Werbeaktion unter dem Titel "[X.] vom 2.1. - 4.1.97 - alles besonders bil-lig!" und/oder derart beworbene Verkaufsaktionen [X.] Berufungsverfahren hat die Klägerin hilfsweise beantragt, [X.] zu untersagenim geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüberdem letzten Verbraucher mit dem Hinweis zu werben "[X.] - [X.]", wenn dies geschieht wie in [X.] zur [X.] vom 2. Januar 1997 ([X.]. [X.]/oder derart beworbene Verkaufsaktionen durchzuführen,und weiter hilfsweise, der [X.] zu untersagen,im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüberdem letzten Verbraucher mit dem Hinweis zu werben "[X.]" mit Bezug zu einer bundesweit laufendenWerbeaktion unter dem Titel "[X.]- alles besonders billig", wenn dies geschieht wie in der [X.] zur [X.] vom 2. Januar 1997 ([X.]. [X.]/oder derart beworbene Verkaufsaktionen durchzuführen.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Auffassung, daßihre Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausgeräumt habe.Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg, im zweiten [X.] mit der [X.]ßgabe, daß die Beklagte gemäß dem ersten Hilfsantragverurteilt wurde (OLG-Rep. [X.] 2000, 27).Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung des [X.] beigetreten,wonach die von der [X.] abgegebene Unterlassungserklärung wegen derin ihr enthaltenen [X.]bestimmung, die eine Vollendung der konkreten Verlet-zungshandlung zugelassen habe, nicht wirksam gewesen sei. Ergänzend [X.] ausgeführt:Eine Unterlassungserklärung sei nur wirksam, wenn sie unbedingt undgrundsätzlich auch ohne zeitliche Einschränkung erklärt werde. Die [X.] sich zudem gar nicht ernsthaft zur Unterlassung verpflichten, sondern ihrunrechtmäßiges Verhalten fortführen wollen. Mit der Ankündigung der [X.] nicht abgegebenen weitergehenden Unterwerfung habe sie zu erkennengegeben, daß sie ihre Unterlassungserklärung selbst nicht für ausreichend er-achtet habe. Zudem sei die dort versprochene Vertragsstrafe von 20.000,-- D[X.]ngesichts der Umstände des Einzelfalls zu gering, um ihren Zweck zu erfüllen.Daß sich Vereine und andere Wettbewerber mit niedrigeren Strafen begnügthätten, sei irrelevant.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hatkeinen Erfolg.Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Verhalten der Beklag-ten zu Recht eine nach § 7 Abs. 1 UWG unzulässige Sonderveranstaltung ge-sehen. Dies wird auch von der [X.] nicht in Frage gestellt. Entgegen [X.] der Revision ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wie-- 6 -derholungsgefahr nicht durch die Unterlassungserklärung der [X.] vom2. Januar 1997 beseitigt [X.] Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß an [X.] der Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen sind (st.Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, [X.], 483, 485 = WRP1998, 296 - Der M.-[X.]rkt packt aus). Eine durch ein angemessenes [X.]versprechen abgesicherte Unterlassungserklärung muß, um die aufgrundeiner konkreten Verletzungshandlung zu vermutende Wiederholungsgefahrauszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichenWillen des Schuldners erkennen lassen, die fragliche Handlung nicht (mehr) zubegehen. Sie muß daher grundsätzlich den bestehenden gesetzlichen [X.] nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementspre-chend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch [X.] Angabe eines Endtermins erfolgen (vgl. [X.], [X.]. v. [X.], [X.] 1993, 677, 679 = [X.], 480 - Bedingte Unterwer-fung; [X.]. v. 9.11.1995 - I ZR 212/93, [X.] 1996, 290, 291 = [X.], 199- Wegfall der [X.]; Beschl. v. 16.11.1995 - I ZR 229/93,[X.] 1997, 379, 380 = [X.], 284 - Wegfall der [X.] Eine Unterlassungserklärung ist jedoch entgegen der Auffassung [X.] nicht etwa schon dann regelmäßig unbeachtlich, wenn ihrWirksamwerden vom Eintritt eines in der Zukunft liegenden Anfangsterminsabhängig gemacht wird. Aufschiebende Befristungen machen die Unterlas-sungserklärung grundsätzlich nur dann unwirksam, wenn sie die Gefahr [X.] einer rechtswidrigen Handlung nicht vollständig beseitigen ([X.] -auch [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., [X.]. 8 Rdn. 13).Das ist dann anzunehmen, wenn die Angabe des Anfangstermins - allein oderzusammen mit anderen Umständen - geeignet ist, Zweifel an der [X.] zu begründen (ebenso [X.] 1999, 116 = OLG-Rep. 1999, 60; zustimmend [X.]/Piper,UWG, 2. Aufl., Vor § 13 Rdn. 7). Davon kann hier nicht ausgegangen werden.Der Streitfall weist die Besonderheit auf, daß sich die Unterlassungser-klärung vom 2. Januar 1997 zwar nicht auf eine Beendigung der bereits be-gonnenen und bis zum 4. Januar 1997 andauernden Verletzungshandlung er-streckt, wohl aber auf eine Wiederholung gleichartiger Handlungen ab dem5. Januar 1997. In einem solchen Fall ist - wie die Revision zu Recht ausführt -zwischen der konkreten Verletzungshandlung und der Gefahr der Wiederho-lung künftiger, im [X.] gleichartiger Handlungen zu unterscheiden. Nur auf [X.] letzterer bezieht sich der von der Klägerin gestellte [X.]. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht unberücksichtigtbleiben, daß die Wiederholungsgefahr im Streitfall grundsätzlich auch dannentfallen wäre, wenn die Beklagte die Unterlassungserklärung am 5. [X.] zeitlich unbegrenzt abgegeben hätte, und daß die tatsächliche Verhal-tensweise der [X.] im Vergleich dazu eher für als gegen die [X.] spricht. Die Beklagte gab damit aus [X.] der Klägerin zu erkennen, daß sie die Wettbewerbswidrigkeit der [X.] aufgrund der erfolgten Beanstandung sogleich erkannt hatte [X.] auch als eindeutig ansah, womit der Schluß, daß sie einen [X.] Wettbewerbsverstoß nicht erneut begehen würde, nach der Lebens-erfahrung näher lag als bei einer erst nachträglich abgegebenen [X.] -Daß die Beklagte die Erklärung nicht mit sofortiger Wirkung, sondernerst für die [X.] nach dem Ablauf der Verkaufsaktion abgegeben hat, reicht fürsich gesehen nicht zu der Annahme aus, daß sie die Erklärung letztlich nichternsthaft abgegeben hat. Die Beklagte hat dafür nachvollziehbare Gründe an-geführt, die zwar eine Fortführung der begonnenen Verkaufsaktion nichtrechtfertigen, andererseits aber auch keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihrerErklärung begründen können, künftig derartige Verkaufsaktionen zu unterlas-sen.Die Klägerin wird mit dieser Beurteilung nicht rechtlos gestellt. Es war ihrunbenommen, nach dem Eingang der aufschiebend befristeten Unterlassungs-erklärung für den verbleibenden [X.]raum einen gerichtlichen Unterlassungsti-tel im Wege der einstweiligen Verfügung zu erwirken und zu vollziehen. [X.] konnte sie ihren durch die Ankündigung und Durchführung der [X.] entstandenen Schaden von der [X.] ersetzt verlangen.Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sprach der Umstand,daß die Beklagte nach der klägerseitigen Ablehnung ihrer Unterlassungserklä-rung mit weiterem Schreiben vom 2. Januar 1997 die in Aussicht gestellte Ab-gabe einer weitergehenden Unterwerfung vom Nachweis der Vollmacht [X.] abhängig gemacht hat, ebenfalls nicht gegen die [X.] bereits abgegebenen Unterlassungserklärung; denn der insoweit gefor-derte Nachweis bezog sich eindeutig allein auf die avisierte [X.]. Außerdem beinhaltete dieses weitere Schreiben [X.] inzident eine nochmalige Bestätigung der vorangegangenen Unter-werfung.- 9 -3. Die Revision rügt demgegenüber ohne Erfolg, das Berufungsgerichthabe, soweit es die von der [X.] versprochene Vertragsstrafe als nichtausreichend angesehen habe, deren Vortrag unberücksichtigt gelassen, [X.] belaufe sich auf weniger als ein Drittel des Umsatzes ihrer Schwester-gesellschaft in [X.]. , bei der das [X.] unter aus-drücklicher Berücksichtigung ihrer [X.]rktstellung und Finanzkraft sowie [X.] und Eindeutigkeit des dort gegebenen identischen Wettbewerbsver-stoßes eine Vertragsstrafe von 25.000,-- DM als ausreichend angesehen habe;außerdem habe das Berufungsgericht zu Unrecht den Umstand für unerheblicherachtet, daß andere Wettbewerber der M. -[X.]rkt-Gruppe sowie Wettbe-werbsverbände wegen dieses Wettbewerbsverstoßes abgegebene [X.] von Schwestergesellschaften der [X.] nach derenVortrag trotz erheblich geringerer [X.] als ausreichendangesehen hätten. Zudem sei die Beklagte unwidersprochen der kleinste undumsatzschwächste M. -[X.]rkt in M. .a) Bei der Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe kommt es aufdie Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks der [X.] an, in erster Linie künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern. Dabeikönnen vor allem auch Art, Schwere und Ausmaß der Zuwiderhandlung, [X.] des [X.] sowie die Gefährlichkeit des Verstoßes für [X.] eine Rolle spielen (vgl. u.a. [X.], [X.]. v. 7.10.1982 - I ZR 120/80,[X.] 1983, 127, 129 = [X.], 91 - [X.]; [X.]. v.30.9.1993 - [X.], [X.] 1994, 146, 147 = [X.], 37 - Vertragsstra-febemessung).- 10 -b) Diesen rechtlichen Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht beach-tet. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe die zur damaligen, für eine [X.] Werbung besonders günstigen [X.] im Fernsehen und Hörfunk laufendeAktion übernommen, wobei die [X.] in der [X.] mit [X.] weit mehr als 20.000,-- DM gekostet habe. Die Vertragsstrafe sei an-gesichts des Schadens für die Klägerin und auch deshalb völlig unzureichend,weil es sich um eine ganz gezielt unzulässige Sonderveranstaltung gehandelthabe und die Beklagte ein umsatzstarkes Unternehmen sei und mit überwie-gend im hohen Preisrahmen liegenden Gegenständen handele. Daß sich [X.] oder andere Wettbewerber mit niedrigeren Strafen begnügt hätten, seiirrelevant. Das Verhalten der mit der Klägerin lediglich namensgleichen [X.] in [X.]sei ohne Bedeutung, weil die dortigen [X.]rktverhältnisse wedervorgetragen noch bekannt seien.Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des [X.] getroffene Feststellung, die von der [X.] angebotene [X.] Höhe von 20.000,-- DM habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen [X.], ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Neben den vom [X.] bereits angesprochenen Gesichtspunkten ist zu berücksichtigen, daßsich die von der [X.] durchgeführte unzulässige Sonderveranstaltungüber mehrere Tage erstreckte. Außerdem sind die besondere Schwere desbegangenen Wettbewerbsverstoßes - das Berufungsgericht hat von der Revi-sion unbeanstandet ein gezieltes Verhalten der [X.] angenommen - so-wie die bei der [X.] ersichtlich vorhandene Gewinnerwartung in Rech-nung zu stellen, gegenüber der eine Vertragsstrafe in Höhe von 20.000,-- [X.] beträchtlich ins Gewicht fiel. Art, Schwere und Eindeutigkeit des [X.] rechtfertigen es nach alledem, im Streitfall ausnahmsweise eine [X.] 11 -strafe zu verlangen, die deutlich über den Beträgen liegt, die in der Praxis übli-cherweise bei Wettbewerbsverstößen von durchschnittlichem Gewicht als [X.] angesehen werden.II[X.] Dementsprechend ist die Annahme des Berufungsgerichts, die vonder [X.] am 2. Januar 1997 abgegebene Unterlassungserklärung habedie durch den vorangegangenen Wettbewerbsverstoß begründete [X.] nicht ausräumen können, jedenfalls aus dem einen der im Beru-fungsurteil hierfür angeführten beiden Gründe rechtlich nicht zu beanstanden.Die Revision der [X.] war daher mit der Kostenfolge aus § 97Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.[X.]. [X.] [X.]Büscher Schaffert