Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2011, Az. III ZB 59/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 59/10
vom

30. Juni 2011

in dem Verfahren

auf Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 1032
Abs. 2
Soweit nach § 1032
Abs. 2 ZPO beim staatlichen Gericht ein Antrag auf Fest-stellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfah-rens nur bis zur Bildung des Schiedsgerichts gestellt werden kann, ist entschei-dend der Eingang des Antrags bei Gericht, nicht der Zeitpunkt der Zustellung an die Gegenseite.
[X.] § 103
Die grundsätzliche Bindung des Insolvenzverwalters an eine vom [X.] vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossene [X.] gilt nicht, soweit es um Rechte des Insolvenzverwalters geht, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Gemeinschuldner abgeschlossenen Vertrag ergeben, sondern auf der Insolvenzordnung beruhen; zu diesen selb-ständigen, der Verfügungsgewalt des Gemeinschuldners entzogenen Rechten gehört nicht nur die Insolvenzanfechtung, sondern auch das Wahlrecht des [X.] aus § 103 [X.].
[X.], Beschluss vom 30. Juni 2011 -
III ZB 59/10 -
[X.] Berlin

-

2

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat am
30.
Juni 2011
durch den
Vizepräsidenten
Schlick
sowie [X.] [X.], [X.], [X.] und Seiters

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des [X.] vom 13.
September 2010 -
20
SCHH 3/09
-
aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Wert des [X.]: bis 350.000

Gründe:

I.

Die [X.]en streiten um die Zulässigkeit eines von der Antragsgegnerin betriebenen
Schiedsverfahrens.

Am 18.
März 1995
schlossen die S.

AG und die Antragsgegnerin einen
als "CROSS
PATENT
LICENSE
AGREEMENT" ([X.]) bezeichneten
Vertrag, demzufolge sie sich gegenseitig Lizenzen ("[X.], [X.], [X.]") an ihren jeweiligen [X.] gewährten. Die Vereinbarung enthielt in Art.
9 eine Schiedsklausel.
1
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3

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Die Q.

AG, deren Insolvenzverwalter der Antragsteller
ist, ent-stand im Jahre 2006 durch Ausgliederung des [X.] aus der I.

T.

AG, die ihrerseits im Jahre 1999
durch Ausgliederung des Halbleiter-Bereichs aus der S.

AG entstanden war. Die Q.

AG hat insoweit die Rechte und Pflichten aus dem [X.] übernommen.

Nachdem der Antragsteller
gegenüber der Antragsgegnerin die Nichter-füllung des [X.] gemäß §
103 [X.] erklärt hatte, erhob die Antragsgegnerin [X.] mit dem Ziel,
feststellen zu lassen, dass ihre Nutzungsrechte fortbestünden. Im Laufe des Schiedsverfahrens
stellte sie verschiedene
Fest-stellungs-
und Verpflichtungsanträge, bezüglich derer auf den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21.
Juli 2010 (S.
7
ff) in Verbindung mit dem "Request for Arbitration" vom 31.
März 2010 Bezug genommen wird.

Der Antragsteller
hat beantragt, die Unzulässigkeit des Schiedsverfah-rens
festzustellen, hilfsweise zumindest insoweit, als die Antragsgegnerin vor dem Schiedsgericht ihrerseits die Feststellung begehre, dass weder die Eröff-nung des Insolvenzverfahrens noch die Wahl der Nichterfüllung gemäß §
103 [X.] rechtliche Auswirkungen auf ihre Lizenzrechte habe.

Das [X.] hat mit Beschluss vom 13.
September 2010 die [X.] abgelehnt. Diese seien unzulässig. Ein Antrag auf Feststellung der Zuläs-sigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens könne nach §
1032 Abs.
2 ZPO nur bis zur -
hier im Februar 2010 erfolgten
-
Bildung des Schiedsgerichts gestellt werden. Setze der Begriff der Antragstellung eine -
hier im Wege der Rechtshilfe in K.

erst am
16.
Juni 2010 erfolgte
-
Zustellung voraus, weil erst dadurch ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den [X.]en 3
4
5
6
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4

-

begründet wurde, seien die
Anträge schon nach dem Wortlaut des §
1032 Abs.
2 ZPO verspätet. Falls dagegen als Zeitpunkt der Antragstellung der Ein-gang
bei Gericht -
hier der 21.
Oktober 2009
(richtig: 19. Oktober 2009)
-
anzu-sehen sei, wären die ursprünglich zulässigen Anträge jedenfalls nachträglich mit Bildung des Schiedsgerichts unzulässig geworden. Abgesehen davon [X.] die Anträge, ihre Zulässigkeit vorausgesetzt, auch materiell-rechtlich keinen Erfolg. Die Schiedsklausel beziehe sich umfassend auf alle Ansprüche aus dem [X.]en Vertrag. Ob die im Schiedsverfahren geltend ge-machten Ansprüche bestünden, habe deshalb das Schiedsgericht zu prüfen. Dazu gehöre auch die Frage der Wirksamkeit der Wahl der Nichterfüllung (§
103 [X.]) durch den Antragsteller. Es bestehe kein Grund
zu der Annahme, dass die [X.]en dies anders geregelt hätten; ob die Gemeinschuldnerin, wie der Antragsteller
meine, auf die Ausübung des Wahlrechts keinen Einfluss ha-be, sei insoweit ohne Bedeutung. Die [X.] enthalte keinen Aus-schluss für Streitigkeiten, welche die Insolvenz einer [X.] beträfen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller
mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

1.
Die von Gesetzes wegen statthafte (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m. §
1065 Abs.
1 Satz
1, §
1062 Abs.
1 Nr.
2 ZPO) und auch im Übrigen zulässige
(§
574 Abs.
2 ZPO)
Rechtsbeschwerde
führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

2.
Die Anträge nach §
1032 Abs.
2 ZPO sind zulässig.

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9
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5

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a) Nach §
1032 Abs.
2 ZPO kann bei Gericht bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Entscheidend ist inso-weit der Eingang bei Gericht, nicht die Zustellung des Antrags an die [X.] (vgl. auch [X.],
[X.] 2008, 313, 315; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
1032 Rn.
3, 28, 32; [X.], ZPO, 8.
Aufl., §
1032 Rn.
10; [X.], [X.] 2004, 288, 290). Bereits der Wortlaut -
Antrag-stellung
-
legt nahe, dass es auf den erstgenannten Zeitpunkt ankommt; das Gesetz spricht insoweit nicht davon, dass der Antrag bis zur Bildung des Schiedsgerichts
auch dem Antragsgegner zugestellt worden sein muss. Dies entspricht dem Sinn und Zweck des §
1032 ZPO, wonach die Frage der Gültig-keit und Durchführbarkeit einer Schiedsvereinbarung "möglichst frühzeitig, d.h. bei dem zuerst angegangenen Gericht, geklärt werden sollte" (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des [X.], BT-Drucks. 13/5274 S.
38). Zuerst "angegangen"
ist aber das Gericht, bei dem zu-erst der Antrag eingeht. Der Gesetzgeber hat bewusst (vgl. BT-Drucks.
aaO) ein Antrags-
und kein Klageverfahren geschaffen. Für das Verhältnis zwischen der staatlichen Gerichtsbarkeit und der Schiedsgerichtsbarkeit fehlt es dement-sprechend auch an einer auf die Rechtshängigkeit -
Erhebung der Klage durch Zustellung der [X.] (§
261 Abs.
1, §
253 Abs.
1 ZPO)
-
abstellenden Re-gelung wie im Klageverfahren (§
261 Abs.
3 Nr.
1 ZPO). Vielmehr bestimmt §
1032 Abs.
3 ZPO, dass ein schiedsrichterliches Verfahren auch dann
einge-leitet oder fortgesetzt werden und ein Schiedsspruch ergehen kann, wenn ein gerichtliches Verfahren nach Absatz
2 anhängig ist. Käme es aber im Rahmen des Absatzes
2 nicht auf den Eingang bei Gericht (Anhängigkeit), sondern auf die Zustellung an den Antragsgegner (Rechtshängigkeit) an, wäre mithin ein Antrag erst ab diesem Zeitpunkt von Bedeutung, bestünde kein Bedürfnis, [X.]
-

6

-

züglich
eines bis zur Rechtshängigkeit unerheblichen Antrags in Absatz 3 eine Bestimmung
über das Verhältnis zwischen staatlichem
und schiedsrichterli-chem
Verfahren zu treffen.
In diesem Sinne hat der Gesetzgeber im Übrigen auch in
§
1040 Abs.
3 Satz 3 ZPO, der das Verhältnis des Schiedsverfahrens zum staatlichen Verfahren auf Überprüfung eines Zuständigkeitszwischenent-scheids des Schiedsgerichts regelt, den Begriff der "Anhängigkeit"
und
nicht den der "Rechtshängigkeit"
verwendet.

b) Die Anträge
sind
nicht nachträglich unzulässig geworden. Vielmehr geht das Gesetz bei einem zulässig vor Bildung des Schiedsgerichts gestellten Antrag von einem
anschließenden Nebeneinander des
staatlichen
und schieds-richterlichen
Verfahrens
aus. Durch §
1032 Abs.
3 ZPO soll lediglich gewähr-leistet werden, dass das Schiedsverfahren nicht durch die Einleitung eines staatlichen
Verfahrens
nach §
1032 Abs.
2 ZPO von
vorneherein blockiert
wird. Dies bedeutet -
entgegen der Auffassung des [X.]
-
aber
nicht, dass das staatliche Verfahren mit Einleitung oder Fortsetzung des Schiedsver-fahrens unzulässig wird
(vgl. nur BT-Drucks.
aaO). Letzteres würde im Übrigen dazu führen, dass entgegen den gesetzgeberischen Intentionen dem Verfahren nach §
1032 Abs.
2 ZPO in der Praxis keine
Bedeutung zukäme. Auch wäre die Regelung in Absatz 3, wonach ein vor Bildung des Schiedsgerichts beim staat-lichen Gericht gestellter Antrag (§
1032 Abs.
2 ZPO) das Ergehen eines Schiedsspruchs nicht hindert, überflüssig, weil ein solcher Fall kaum je [X.] könnte, da nach Bildung des Schiedsgerichts der Antrag sofort als unzuläs-sig verworfen werden müsste, also zum Zeitpunkt des Erlasses
des Schieds-spruchs ein Antragsverfahren regelmäßig nicht mehr anhängig wäre. Vor die-sem Hintergrund entspricht es der ganz herrschenden Meinung, dass beide Verfahren parallel nebeneinander laufen, wobei das Schiedsgericht -
wegen des Vorrangs der staatlichen Gerichte, letztverbindlich die Zulässigkeit des 11
-

7

-

Schiedsverfahrens zu beurteilen
(vgl. nur BT-Drucks. aaO
S.
26, 44; §
1040 Abs.
3 Satz
2 ZPO; §
1061 Abs.
1 ZPO i.V.m. Art.
V Abs.
1 Nr.
1c, Abs.
2 a UNÜ) -
zu prüfen hat, ob es sein Verfahren bis zur Entscheidung des staatli-chen Gerichts aussetzt oder ruhen lässt (vgl. nur
[X.]/[X.]/
[X.]/[X.], ZPO, 69.
Aufl., §
1032 Rn.
10; [X.]/[X.], aaO Rn.
28, 33
f; Musielak/[X.], aaO Rn.
10, 15
f; [X.], ZPO,
3.
Aufl., §
1032 Rn.
7; Hk-ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
1032
Rn.
18;
[X.]/[X.], ZPO, 22.
Aufl., §
1032 Rn.
21, 22; [X.]/[X.]/
[X.], ZPO, 32.
Aufl., §
1032 Rn.
6; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
1032 Rn.
26 f; siehe auch [X.], aaO; [X.]
aaO S.
291;
Spon-heimer in Festschrift
Käfer, S.
357, 361, 372).

c) Die Gegenrüge der Antragsgegnerin, es fehle am [X.], denn die Schiedsrichter hätten zwischenzeitlich W.

als Schiedsort be-stimmt und in Ö.

werde eine
Entscheidung [X.] Gerichte über die Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens (§
1032 Abs.
2 ZPO) nicht anerkannt, ist bereits deshalb unbegründet, weil dem Antragsteller das Rechts-schutzinteresse
zumindest insoweit nicht abgesprochen werden
kann, als er durch eine Entscheidung nach §
1032 Abs.
2 ZPO, die auch bei einem auslän-dischen Schiedsort möglich ist (§
1025 Abs.
2 ZPO),
die Anerkennung und Vollstreckung eines ö.

Schiedsspruchs in [X.] könnte (§
1061 Abs.
1 ZPO i.V.m. Art.
V UNÜ). Soweit die Antragsgegne-rin auf den in der [X.]. 833/10 enthaltenen Vorschlag zur Neufassung der Verordnung ([X.]) Nr.
44/2001 vom 22.
Dezember 2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen ("[X.]") und die dort in Art.
29 Abs.
4 enthaltene Regelung zum Verhältnis ausländischer Schieds-
und innerstaatlicher Ge-richtsbarkeit verweist, kann dahinstehen, inwieweit diese Norm, sollte sie [X.]
-

8

-

setz werden, für Verfahren nach §
1032 Abs.
2 ZPO von Bedeutung wäre; für die derzeitige Rechtslage ist der Entwurf ohne Relevanz.

3.
Die Anträge sind nicht deshalb unbegründet, weil
die [X.] in Art.
9.1 [X.] ("Alle Streitigkeiten, Meinungsverschiedenheiten oder Differen-zen, die zwischen den [X.]en aus oder in Bezug auf oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder dessen Verletzung entstehen, ..") sämtliche im Zu-sammenhang mit dem [X.]
anfallenden Fragen und insoweit auch die streit-gegenständliche Auseinandersetzung zwischen den [X.]en erfasst.

a) Zwar ist ein Insolvenzverwalter grundsätzlich an eine von dem Ge-meinschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossene [X.] gebunden (vgl. bereits zum Konkursverwalter [X.], 109, 111; [X.], Urteil vom 28.
Februar 1957 -
VII
ZR 204/56, [X.]Z 24, 15, 18; zum Insolvenzverwalter Senat, Beschlüsse
vom 20.
November 2003 -
III
ZB 24/03, Z[X.] 2004, 88, vom 17.
Januar 2008 -
III
ZB 11/07, NJW-RR 2008, 558
Rn.
17
und vom 29.
Januar 2009 -
III
ZB 88/07, [X.]Z 179, 304
Rn.
11). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es um Rechte des Insolvenzverwalters geht, die sich nicht unmittelbar aus dem vom Gemeinschuldner abgeschlossenen [X.] ergeben, sondern auf der Insolvenzordnung beruhen und daher insolvenz-spezifisch sind, mithin der Gemeinschuldner nicht befugt ist, über sie
zu verfü-gen oder Einfluss darauf zu nehmen, wann, in welcher Weise und bei welcher Stelle sie
geltend gemacht werden
(vgl. zur [X.] [X.], Urteil vom 17.
Oktober 1956 -
IV
ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921). Soweit die An-tragsgegnerin unter Hinweis auf die Kommentierung von [X.]/[X.] (In-sO, 13.
Aufl., §
143 Rn.
66) die Auffassung vertritt, diese Rechtsprechung sei durch §
1030 Abs.
1 ZPO n.F. überholt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar setzte §
1025 Abs.
1 ZPO a.F.
für die Schiedsfähigkeit eines Anspruchs voraus,
13
14
-

9

-

dass die [X.]en berechtigt waren, über den Gegenstand des Streits einen Vergleich abzuschließen. Nunmehr ist in §
1030 Abs.
1 Satz
1 ZPO diese Ein-schränkung für vermögensrechtliche Ansprüche entfallen; sie
gilt nach Satz
2 nur noch für nichtvermögensrechtliche Ansprüche. Die
Änderung betrifft aber nur die objektive Schiedsfähigkeit von Ansprüchen und besagt deshalb [X.] nichts dazu, ob
und in welchem Umfang ein Dritter an eine [X.] gebunden ist. Dementsprechend ging es, soweit in der zitierten Entschei-dung zur [X.] ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1956 aaO) davon gesprochen wurde, dass der Gemeinschuldner keinen Vergleich über den [X.] schließen könne, nicht um die Frage, ob der Anspruch aus [X.] im Sinne des §
1025 ZPO a.F. einem Vergleich zugänglich ist, sondern darum, wem die Verfügungsbefugnis über den Anspruch zusteht. §
1030 Abs.
1 Satz
1 ZPO ändert deshalb auch nichts an dem Grundsatz, dass der Insolvenzverwalter -
ebenso wie vormals der Konkursverwalter
-
an eine vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung nicht gebunden ist, soweit [X.] ein selbständiges, der Verfügungsgewalt des Schuldners entzogenes Recht des Insolvenzverwalters ist (vgl. zur [X.], Beschlüsse vom 20.
November 2003
und 17.
Januar 2008, jeweils aaO; siehe auch [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO §
1029 Rn.
26; [X.]/[X.], aaO §
1029 Rn.
50; Musielak/[X.], aaO §
1029 Rn.
8; [X.], aaO §
1025
Rn.
9; Hk-ZPO/
[X.], aaO §
1029
Rn.
22; [X.]/[X.], aaO §
1029 Rn.
35; Zöl-ler/[X.], aaO §
1029 Rn.
65). Dieser Grundsatz gilt auch für das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach §
103 [X.]
(siehe Musielak/[X.], aaO §
1029 Rn.
8
und §
1030 Rn.
2; vgl. zu §
17 KO [X.] aaO). Denn insoweit handelt es sich -
wie nicht zuletzt §
119 [X.] bestätigt, wonach Vereinbarungen
unwirk-sam sind, durch
die im voraus die Anwendung des §
103 [X.] ausgeschlossen oder beschränkt wird
-
um keine Befugnis, die ursprünglich der Gemeinschuld--

10

-

nerin zustand und die deshalb Gegenstand von vertraglichen Vereinbarungen einschließlich einer entsprechenden [X.] hätte sein können, sondern um ein gesetzlich dem Insolvenzverwalter zustehendes
Recht.

b) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht auch nicht auf-grund der Entscheidung des T.

d.

G.

I.

d.

P.

vom 21.
Januar 2010
rechtskräftig fest, dass das Schiedsverfahren zulässig ist. [X.] hat lediglich, nachdem die in Art.
9 [X.] als Schiedsstelle vorge-sehene Internationale Handelskammer in P.

die weitere Administration des Schiedsverfahrens abgelehnt hatte, einen Beschluss zur Bestellung von Schiedsrichtern für das Schiedsverfahren getroffen, nicht aber die Frage ent-schieden, ob der konkrete Gegenstand des Schiedsverfahrens und insoweit die -
im Übrigen von der Antragsgegnerin im weiteren Verlaufe
des Schiedsverfah-rens auch geänderten
-
Anträge Gegenstand eines zulässigen Schiedsspruchs sein können. Deshalb kann auch dahinstehen, inwieweit anderenfalls der Be-schluss für die [X.] Gerichte im Verfahren nach §
1032 Abs.
2 ZPO rechtliche Bedeutung
hätte.

c) Soweit daher die von der Antragsgegnerin im Schiedsverfahren gel-tend gemachten Feststellungs-
und Verpflichtungsanträge unmittelbar oder als entscheidungserhebliche Vorfrage das Recht des Antragsstellers nach §
103 [X.] betreffen, ist ein Schiedsverfahren auf der Grundlage von Art.
9 [X.] unzulässig. Dies wird das [X.] zu prüfen haben. Die in diesem
Zusammenhang geäußerte Auffassung der Antragsgegnerin
-
es gehe im Schiedsverfahren gar nicht um §
103 [X.], sondern darum, dass ihre
Lizenzen [X.] seien, wobei sie insoweit ein Aussonderungsrecht (§
47 [X.]) geltend mache, was zulässigerweise Gegenstand der
den Insolvenzverwalter bindenden [X.] sei
-
teilt der Senat allerdings nicht. Denn im [X.] 15
16
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11

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geht der Streit der [X.]en darum, ob der Lizenzvertrag ([X.]) unter §
103 [X.] fällt und der Antragsteller deshalb die weitere Erfüllung ablehnen kann. Soweit das gesamte Schiedsverfahren nicht bereits im Hinblick auf §
103 [X.] unzulässig ist, wird das [X.], das hierzu bisher keine Feststellungen getroffen hat, auch den Einwand des Antragstellers zu prüfen haben, dass die Gemeinschuldnerin im Zuge der Übernahme des [X.] nicht formwirksam in die [X.] (Art.
9) eingetreten sei.

Schlick
[X.]
[X.]

[X.]
Seiters

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 13.09.2010 -
20 SCHH 3/09 -