Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2004, Az. IXa ZB 56/04

[X.]BESCHLUSS IXa ZB 56/04
vom 24. September 2004 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

- 2 - [X.] des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] Dr. [X.], die [X.] [X.], v. [X.], die [X.]innen Dr. [X.] und [X.]

am 24. September 2004 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß der 1. Zivilkammer des [X.] vom 26. Februar 2004 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 1.107 • festgesetzt.

Gründe:
[X.]
Die Gläubigerin betreibt gegen die Schuldnerin die Mobiliarzwangsvoll-streckung wegen einer Forderung in Höhe von zuletzt 3.320,46 •. Die Schuld-nerin lehnte den zuständigen Obergerichtsvollzieher [X.], der bereits [X.] auch im Auftrag anderer Gläubiger gegen die Schuldnerin tätig geworden ist, wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das [X.] hat das Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen. Das [X.] hat die - 3 - sofortige Beschwerde der Schuldnerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Schuldnerin mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde.
I[X.]
Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige Rechtsbeschwerde der Schuldnerin ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hält, wie das Amtsgericht, den Befangen-heitsantrag der Schuldnerin für unzulässig. Das Rechtsinstitut der Ablehnung eines Gerichtsvollziehers wegen der Besorgnis der Befangenheit kenne das Gesetz nicht. Eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Ablehnung von [X.]n, Rechtspflegern und [X.]n sei nicht geboten, auch nicht im Hinblick auf die durch die [X.] dem Gerichtsvollzieher übertragenen weiteren Aufgaben, da der Gerichtsvollzieher im [X.] lediglich die Sachentscheidungen anderer Entscheidungs-träger zu vollziehen habe. Das Gesetz gebe den an einem Zwangsvollstrek-kungsverfahren beteiligten Personen die Erinnerung gemäß § 766 ZPO und die nach Beamtenrecht statthafte Dienstaufsichtsbeschwerde an die Hand. Eines weiteren Rechtsbehelfs bedürfe es nicht.

2. Demgegenüber hält die Rechtsbeschwerde eine entsprechende An-wendung der Vorschriften über die Ablehnung von [X.]n, Rechtspflegern und [X.]n der Geschäftsstelle für geboten. Es sei zum einen kein Grund dafür ersichtlich, warum etwa der [X.] der Geschäftsstelle, der Sachverständige und der Dolmetscher wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden könnten, nicht aber der Gerichtsvollzieher, der ungleich stär-- 4 - kere Befugnisse für Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen habe. Es leuchte zum anderen nicht ein, daß der Gerichtsvollzieher in den in § 155 [X.] genannten Fällen stets und automatisch ausgeschlossen sei, in anderen [X.], in denen seine Unparteilichkeit nicht gewährleistet sei, aber hoheitliche Befugnisse ausüben dürfe. Der Gerichtsvollzieher handle weisungsunabhängig und habe zumindest einen Spielraum, seine Tätigkeit auszugestalten. Durch die [X.] 1998 seien ihm bislang vom Rechtspfleger wahrgenommene Aufgaben übertragen worden. Weder die Dienstaufsichtsbe-schwerde noch die Erinnerung nach § 766 ZPO seien geeignet, die Gefahren für den Schuldner aus einer etwaigen Voreingenommenheit des Gerichtsvoll-ziehers abzuwenden. Nach § 766 ZPO könne nur die Art und Weise der Zwangsvollstreckung oder das vom Gerichtsvollzieher zu beachtende Verfah-ren beanstandet werden, und zwar nach herrschender Meinung nur so lange, wie die Vollstreckung noch nicht beendet sei. Maßnahmen der Dienstaufsicht gälten nicht für die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers bei der Zwangsvollstrek-kung.

3. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Das Interesse der Schuldnerin, eine Entscheidung über die Befangenheit des zuständigen Gerichtsvollziehers herbeizuführen, besteht solange, bis die Vollstreckung beendet ist. Die Bestel-lung eines Vertreters für den abgelehnten Gerichtsvollzieher führt nicht zum Wegfall des [X.], zumal die Schuldnerin der Tätigkeit des Vertreters unter Hinweis auf § 47 ZPO widersprochen hat.

4. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Im geltenden Recht fehlt ein förm-liches Recht der Verfahrensbeteiligten, den Gerichtsvollzieher wegen [X.] der Befangenheit abzulehnen. Nach ganz überwiegender Meinung in - 5 - Rechtsprechung und Literatur (vgl. [X.], [X.] 2001, 649; [X.], [X.] 1990, 89; [X.]/Schütze/Schreiber, ZPO 3. Aufl. [X.] § 155 [X.]. 2; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 62. Aufl. [X.] § 155 [X.]. 1; [X.]/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 49 [X.]. 6; [X.]/Gummer [X.] § 155 [X.]. 1; Musielak/[X.], ZPO 3. Aufl. § 49 [X.]. 3; [X.], ZPO, 21. Aufl. § 49 [X.]. 5; [X.], [X.]. § 155 [X.]. 2; Wolf, Gerichtsverfassungsrecht 6. Aufl. § 30 III 1, [X.]; [X.]/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 12. Aufl. § 25 IV Nr. 2; [X.]/[X.] [X.], [X.]. § 26 [X.]. 14) ist die Ablehnung eines [X.] unzulässig.

Ein förmliches Ablehnungsrecht kann auch nicht in entsprechender An-wendung der [X.] bezüglich der [X.] (§ 42 ZPO), Rechtspfleger (§ 10 RPflG), [X.]n (§ 49 ZPO), Sachverständigen (§ 406 ZPO) und Dolmetscher (§ 191 [X.]) bejaht werden. Es besteht keine planwidrige Gesetzeslücke. Die Neutralität des Gerichtsvollziehers wird durch die Sonderregelung des § 155 [X.] gewährleistet. Eine darüber [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit hat der [X.] ebensowenig geschaffen wie Regelungen hinsichtlich seiner sachlichen Unabhängigkeit (vgl. Art. 97 GG, § 25 DRiG für den [X.] und § 9 RPflG für den Rechtspfleger). Dies zeigt, daß der Gesetzgeber wegen der Formalisie-rung des Zwangsvollstreckungsrechts und der umfassenden richterlichen [X.] aufgrund einer Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) ein weitergehen-des Ablehnungsrecht nicht für erforderlich gehalten hat. Durch die weite [X.] des § 766 ZPO ist jedenfalls das Vollstreckungsgericht auf Antrag eines Beteiligten in der Lage, Maßnahmen des Gerichtsvollziehers in weite-- 6 - stem Umfang auf Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit zu kontrollieren. [X.] des persönlichen Verhaltens des Gerichtsvollziehers steht den Betrof-fenen zudem die Dienstaufsichtsbeschwerde offen.

Der Rechtsbeschwerde ist zuzugeben, daß sich mit der 2. Zwangsvoll-streckungsnovelle vom 17. Dezember 1997 ([X.] I S. 3039) der Aufgabenbe-reich des Gerichtsvollziehers erweitert hat. Unter anderem ist das gesamte Of-fenbarungsversicherungsverfahren gemäß §§ 899 ff ZPO vom Rechtspfleger auf den Gerichtsvollzieher übertragen worden, der auch die Entscheidungen gemäß § 900 Abs. 3 ZPO oder § 902 Abs. 3 ZPO zu treffen hat. Entgegen [X.] (MünchKomm-ZPO/Wolf 2. Aufl. [X.] § 155 [X.]. 6; Schil-ken, [X.]. [X.]. 562; eine Ablehnung wegen Be-fangenheit bejahend auch [X.], [X.] 1983 1, 3) spricht dies nicht für eine entsprechende Anwendung der §§ 42 ff ZPO. Der Gesetzgeber hat selbst die Reform des Zwangsvollstreckungsrechts nicht zum Anlaß genommen, eine [X.] oder sogar die organisationsrechtliche Stellung des [X.] insgesamt neu zu regeln. Die dem Gerichtsvollzieher einge-räumten Entscheidungsbefugnisse sind denen eines Rechtspflegers nicht [X.]. Es ist auch nicht erkennbar, daß das fehlende Ablehnungsrecht die Rechte der Verfahrensbeteiligten unzumutbar verkürzt, die mittels der Voll-streckungserinnerung nach § 766 ZPO die Diensthandlungen des Gerichtsvoll-ziehers umfassend richterlich überprüfen lassen können. Die Bejahung eines Ablehnungsrechts würde demgegenüber, wie der vorliegende Fall zeigt, zu [X.] zusätzlichen Verzögerung des [X.] führen, weil für die Entscheidung über den Ablehnungsantrag nicht das Vollstreckungsgericht, sondern der aufsichtsführende [X.] des Amtsgerichts als Dienstvorgesetzter zuständig wäre (§ 2 Abs. 2 GVO). - 7 - - 8 - 5. Den Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren hat der Senat auf ein Drittel des zu vollstreckenden Gesamtbetrages bemessen (vgl. [X.], [X.]. v. 15. Dezember 2003 - [X.]).

[X.] [X.] v. [X.]

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