Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2013, Az. VIII ZR 169/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 169/12
Verkündet am:

3. Juli 2013

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 280 Abs. 1, 2, § 286
Mehrkosten
eines eigenen [X.] des Käufers sind nicht als Verzöge-rungsschaden nach §
280 Abs.
1, 2, §
286 [X.] ersatzfähig. Es handelt sich um einen an die Stelle der Leistung tretenden Schaden, den der Gläubiger nur un-ter den Voraussetzungen von §
280 Abs.
1, 3, §
281 [X.] und somit nicht ne-ben der Vertragserfüllung beanspruchen kann.

[X.], Urteil vom 3. Juli 2013 -
VIII ZR 169/12 -
OLG [X.]

[X.]

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2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2013
durch den Vorsitzenden [X.],
die [X.]innen
Dr.
Milger
und Dr. Hessel sowie
die [X.] [X.] und Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der [X.]n werden
das Urteil des 14.
Zivilsenats des [X.] vom 4. Mai 2012
-
auch im Kostenpunkt -
aufgehoben und das Ur-teil der [X.] des [X.] vom 18.
März 2011 geändert,
soweit
bezüglich der Klage zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.
Die Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat die [X.] 1/5 zu tragen. Im Übrigen fallen die Kosten des Rechts-streits dem Kläger
zur Last.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Ersatz der wegen
nicht rechtzeitiger Erfüllung eines Kaufvertrags entstandenen Mehrkosten eines [X.].

Der Kläger ist seit dem 1. Februar 2012 Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma W.

P.

Güternah-
und Fernverkehr, die eine Spe-1
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dition betrieb
(im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Die [X.] vertreibt Heizöl, Kraft-
und Schmierstoffe.
Am 31. Oktober 2007 kaufte die Insolvenzschuldnerin
bei der [X.]n gesetzlicher Energie-
und Mehrwertsteuer. Die Lieferungen sollten in der [X.] vom 16. April 2008 bis zum 30. September 2008 erfolgen. In den Monaten April und Mai
2008 lieferte die [X.] insgesamt 355.495 l Biodiesel an die Insol-venzschuldnerin. Mit Schreiben vom 4. Juni 2008 teilte die [X.] der Insol-venzschuldnerin
mit, dass ihre Lieferantin in Insolvenz gefallen sei und die [X.] an sie eingestellt habe und dass es ihr nur noch möglich sei, Biodiesel im Spot-Geschäft zu Tagespreisen einzukaufen. Zu einer weiteren Belieferung der Insolvenzschuldnerin
war die [X.] nicht bereit.

Die Insolvenzschuldnerin
deckte sich zwischen dem 29. Mai 2008 und dem 30. September 2008 mit [X.] unterschiedlicher Lieferanten ein. Da sich die [X.] gegenüber dem am 31. Oktober 2007 verein-barten Kaufpreis erhöht hatten, wendete die Insolvenzschuldnerin
für diese [X.] sie bei Belieferung durch die [X.] auf-grund des Kaufvertrages hätte aufwenden müssen.
In einem Vorprozess wurde die [X.] verurteilt, an die Insolvenz-schuldnerin
die noch ausstehenden 1.644.505 l Biodiesel EN 14214 Zug um Zug gegen Zahlung von 1.582.789,90

die Lieferungen wieder auf.
Die Insolvenzschuldnerin
hat Zahlung

und Rechtsanwaltskosten begehrt. Das [X.] hat die [X.] zur [X.] und Rechtsanwaltskosten verurteilt. Die weitergehende Klage sowie die
auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus 3
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dem Schlussurteil des [X.] vom 6.
November 2009 und auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung dieses Urteils gerichtete Widerklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.]n zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Re-vision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse,
im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger könne von der
[X.]n
Ersatz des
geltend gemachten
Ver-zögerungsschadens
nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 [X.] in Höhe von .
Wenn sich der Gläubiger zu höheren Preisen einde-cken müsse, weil der Schuldner zunächst nicht leiste, sei nicht zweifelhaft, dass der Gläubiger die Mehrkosten des [X.] als
Verzögerungsscha-den geltend machen könne, denn diese Mehrkosten wären nicht entstanden, wenn der Schuldner rechtzeitig geleistet hätte. Ein Gläubiger sei nicht gehin-dert, neben der Erfüllung Ersatz eines [X.]s zu verlangen. Dies ergebe sich
aus dem Urteil des [X.] vom 27.
Mai
1998
(VIII ZR 362/96). Diese Rechtslage sei vor der [X.] nicht anders gewesen als nach ihrem Inkrafttreten. Ansprüche nach § 281 [X.] oder solche nach § 326 [X.] aF seien zwischen den Parteien zu keinem [X.]punkt Streitgegenstand gewesen. Der Kläger habe einen solchen Nichterfüllungsschaden nicht ersetzt verlangt.
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Die [X.] habe
sich seit dem 4. Juni 2008 mit ihrer Leistungspflicht in Verzug
befunden. Denn spätestens mit dem Schreiben von diesem Tag habe sie klargestellt, dass sie ihrer vertraglichen Leistungspflicht nicht nachkommen wolle. Hierin liege eine Erfüllungsverweigerung, so dass eine Mahnung zur Be-gründung des Verzugs gemäß
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 [X.] entbehrlich gewesen sei. Dem Verzugseintritt stehe auch nicht entgegen, dass die nach dem [X.] ab dem 16. April bis zum 30.
September 2008 von der Insolvenzschuldnerin
sukzessive hätten abgerufen werden müssen. Da die [X.] unmissverständlich und endgültig zum Ausdruck gebracht habe, dass sie zur Belieferung der Insolvenzschuldnerin
zu den im Vertrag vorgesehenen Konditionen wegen der Insolvenz ihres Lieferanten nicht bereit sei, sei es ent-behrlich gewesen, die [X.] sukzessive neu aufzufordern, die jeweilige Teil-lieferung zu erbringen. Vielmehr habe die Insolvenzschuldnerin
sich darauf be-schränken dürfen, sukzessive Deckungskäufe bei anderen Lieferanten vorzu-nehmen.
Die [X.] könne sich nicht auf eine Vorteilsausgleichung berufen. Zwar bestehe zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein adä-quater Kausalzusammenhang. Allerdings müsse die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen, das heißt sie dürfe den [X.] nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht ungebührlich begünstigen. Hier sei im Ausgangspunkt nicht zu übersehen, dass die Insol-venzschuldnerin
tatsächlich einen erheblichen Vorteil davon gehabt habe, dass sie die späteren Lieferungen der [X.]n in den Jahren 2009 und 2010 zu deutlich
günstigeren Konditionen erhalten habe, da die Preise aus dem [X.] der nunmehr geltenden Marktlage nicht mehr entsprochen hätten. Hätte die [X.] ordnungsgemäß geliefert, hätte die Insolvenzschuld-nerin
in den Jahren 2009 und 2010 erheblich mehr Geld für die Diesellieferun-gen zahlen müssen.
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Im Ergebnis würde eine Anrechnung dieser Vorteile auf den Verzöge-rungsschaden aber zu einer unbilligen Entlastung der [X.]n als Schädige-rin führen. Bei Kaufverträgen der vorliegenden Art übernähmen beide Seiten bewusst das Risiko, dass sich die Marktpreise zwischen Vertragsabschluss und Erfüllung änderten. Werde die Erfüllung vom Schuldner schuldhaft verzögert, dürfe ihm dies nicht zum Vorteil gereichen. Er könnte sonst aus spekulativen Gründen
die Lieferung in der Hoffnung verzögern, sich später günstig einde-cken zu können. Der bei der späteren Lieferung erhöhte Marktpreis dürfe daher der [X.]n nicht in dem Sinne zu
Gute kommen, dass sie den längst einge-tretenen [X.] auf Seiten der Insolvenzschuldnerin
nachträg-lich nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs mindern dürfe.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht
stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Anspruch aus §
280 Abs. 1, 2, § 286 [X.] auf Erstattung der durch die Deckungskäufe entstande-nen Mehrkosten
zu. Denn bei diesen Kosten handelt es sich nicht um einen [X.], sondern um einen nur nach
§
280 Abs.
1, 3, §
281 [X.] ersatzfähigen Schaden statt der Leistung. Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht
dem
Kläger aber nicht (mehr) zu, denn er hat die [X.] im Vorprozess mit Erfolg auf Erfüllung des Kaufvertrages in Anspruch genommen,
und diese hat daraufhin die Lieferungen wieder aufgenommen.
1. [X.], ob der Käufer neben der Erfüllung die Mehrkosten eines eigenen [X.] als [X.] beanspruchen kann, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden.
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a)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem [X.]surteil vom
9. November 1988 ([X.], NJW 1989, 1215 unter [X.]) nicht, dass der Käufer die Kosten eines eigenen [X.] neben der [X.] als [X.] geltend machen könnte.
Zwar hat
der [X.] in dieser
-
unter der Geltung des alten Schuldrechts
ergangenen
-
Entscheidung angenommen, dass die Kosten eines Deckungs-kaufs neben der Vertragserfüllung als Verspätungsschaden geltend gemacht werden können.
Dabei ging es aber um einen Deckungskauf, den nicht der Käufer, sondern
der
infolge des Lieferverzugs
des Erstverkäufers seinerseits in Lieferverzug geratene
Abnehmer des Käufers vorgenommen hatte. Dieser Käu-fer wurde von seinem Abnehmer mit den
insoweit
entstandenen
Mehrkosten belastet und konnte diese Kosten folglich als [X.] vom [X.] ersetzt verlangen. Hier geht es hingegen um die Frage, ob
der
Käufer neben der Erfüllung Ersatz der Mehrkosten eines eigenen [X.] als [X.] verlangen kann.

Auch
aus der
weiteren
Entscheidung des [X.]s vom 27. Mai 1998 (VIII
ZR 362/96, NJW 1998, 2901 ff.)
ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht,
dass Vertragserfüllung und Ersatz der Mehrkosten ei-nes eigenen [X.] nebeneinander verlangt werden könnten. Denn diese
Entscheidung betrifft
nur die -
vom [X.] bejahte -

Frage, ob der Käufer die Mehrkosten eines [X.] im Rahmen eines Schadensersatzan-spruchs
wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenn
er den De-ckungskauf schon
vor Ablauf einer dem Verkäufer erfolglos gesetzten Nachfrist getätigt hat.
Für den umgekehrten Fall,
dass der Verkäufer Ersatz des [X.] begehrt, hat der V. Zivilsenat des [X.] 15
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allerdings -
ebenfalls unter der Geltung des alten Schuldrechts -
entschieden, dass ein solcher Schaden nicht zusätzlich zur
Erfüllung des Kaufvertrages, also zur Zahlung des Kaufpreises, sondern nur anstatt der Erfüllung gefordert wer-den kann ([X.], Urteil vom 20. Mai 1994 -
V [X.], [X.]Z 126, 131, 134).
2. Im Schrifttum werden unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, ob der Käufer die Kosten des eigenen [X.] als Verzögerungsscha-den geltend machen kann.
a) Einige Autoren ordnen die Kosten eines [X.] als
Verzöge-rungsschaden ein, wenn der Käufer das Deckungsgeschäft vor dem Erlöschen des Erfüllungsanspruchs tätigt. Gegenstand des Schadensersatzes statt der Leistung sei allein derjenige Schaden, der durch das endgültige Ausbleiben der Leistung verursacht werde, etwa wenn der Käufer nach dem erklärten Rücktritt oder nach dem Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung einen De-ckungskauf vornehme ([X.] in Festschrift Leenen, 2012, S.
147, 153; Faust in Festschrift
Huber, 2006, S.
239, 254; [X.], [X.], 46, 47).
Die Einordnung als [X.] führt allerdings nach dieser Auffassung nicht dazu, dass der Käufer die Mehrkosten des [X.] ohne weiteres neben dem Erfüllungsanspruch geltend machen kann.
[X.]) Nach Ansicht von Faust ist
ein Deckungsgeschäft, das der Gläubiger vornimmt, solange er noch Erfüllung verlangen kann, im Rahmen des [X.] auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nicht zu berück-sichtigen. Der Gesetzgeber habe in den §§ 280 bis 283 [X.] ein "elaboriertes Regelwerk"
geschaffen, das die Interessen von Gläubiger und Schuldner zum Ausgleich bringen solle, und dabei entschieden, dass eine Liquidierung des Vertrags, aufgrund derer
der Gläubiger sich anderweitig eindecken könne und müsse, erst mit der Erklärung
des Rücktritts, dem Verlangen von Schadenser-19
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satz statt der Leistung oder dem Eintritt von Unmöglichkeit stattfinde. Diese Wertung dürfe nicht dadurch überspielt werden, dass dem Gläubiger ermöglicht werde, sich schon zuvor einzudecken und dann die Folgen dieses Geschäfts auf den Schuldner zu verlagern (Faust, [X.]O
S.
255). Daher sei grundsätzlich anzunehmen, dass der Verursachungsbeitrag des Gläubigers durch die vorzei-tige Vornahme des [X.] den Verursachungsbeitrag des [X.], der in der Verzögerung der Leistung liege, so stark überwiege, dass der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 [X.] gemäß §
254 [X.] vollständig ausgeschlossen sei (Faust, [X.]O S. 256; ähnlich [X.], [X.]O S.
47).
bb) [X.] sieht [X.] der Problematik in der Kausalitätsfrage. Der Schaden beruhe nicht unmittelbar auf der Verzögerung der noch möglichen Leistung, sondern es trete durch die Vornahme des [X.] eine Handlung des Geschädigten selbst dazwischen. Erst diese verursache den [X.]. Damit liege ein sogenannter schadensrechtlicher Her-ausforderungsfall, also ein Fall psychisch vermittelter Kausalität vor. Kausalität sei demnach nur dann zu bejahen, wenn der Geschädigte sich gerechtfertigt veranlasst fühlen dürfe, ein endgültiges Deckungsgeschäft vorzunehmen
([X.], [X.]O [X.] ff.). Dies sei dann der Fall, wenn zum [X.]punkt der Vor-nahme des [X.] die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung vorlägen und eine vom Käufer gesetzte Nachfrist bereits abgelaufen sei. Denn ab diesem [X.]punkt müsse der Käufer zur Befriedigung seines [X.] nicht mehr auf den Verkäufer zu-rückgreifen ([X.], [X.]O S. 168).
b)
Nach der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Ansicht
[X.]
die
Mehrkosten eines [X.]
grundsätzlich
nur einen
Schaden
statt der Leistung darstellen und daher nur unter den Voraussetzungen von 23
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§
280 Abs. 1
und 3, § 281 [X.] geltend gemacht werden ([X.]/Grunewald, [X.], 13. Aufl., § 437 Rn. 13; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
286 Rn. 118; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2009, §
280 [X.]
und E 5; [X.]/[X.], [X.]O, § 286 Rn. 176; NK-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
280 Rn. 65; [X.]/[X.], [X.], 72. Aufl., § 286 Rn. 41; [X.] in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.], 7. Aufl., § 280 Rn. 32; BeckOK-[X.]/[X.], Stand März 2011, § 286 Rn. 69; [X.]/[X.], [X.] (2003), 727, 737; [X.] in Festschrift
Westermann, 2008, [X.], 352; [X.], [X.], 13, 15; [X.]/[X.], [X.] 2005, 615, 617;
Haberzettl, NJW 2007, 1328, 1329; [X.], NJW 2010, 2833, 2838).
Verlange der Käufer die Erstattung der Kosten eines [X.], mache er keinen [X.] wegen Verzögerung der Leistung geltend, sondern einen Schaden wegen Ausbleibens der geschuldeten Leistung ([X.], [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O; [X.], [X.]O). Ein De-ckungskauf sei eine endgültige Ersetzung der ursprünglich erwarteten Leistung durch eine gleichwertige andere; der Schaden ersetze funktional die Leistung, so dass ein Schaden statt der Leistung vorliege ([X.]/[X.], [X.]O [X.]; NK-[X.]/[X.], [X.]O). [X.] sich der Gläubiger die geschuldete Leistung am Markt, stelle er genau den Zustand her (und zwar in Natur), der bei einer Naturalleistung des Schuldners bestünde ([X.]/[X.], [X.]O S. 736).
Teilweise wird darauf abgestellt, dass
zur Abgrenzung zwischen dem Schadensersatz statt der Leistung und dem Schadensersatz "neben der Leis-tung"
zu fragen sei, ob eine Nacherfüllung den eingetretenen Schaden beseitigt hätte
([X.]/[X.], [X.]O [X.] f.; [X.]/[X.], [X.]O; [X.], [X.]O S.
2836 f.; [X.]/Grunewald, [X.]O; [X.], [X.]O; ähnlich [X.]/[X.], [X.]O S.
735). Der wesentliche Unterschied zwischen dem einfachen Schadensersatz und dem Schadensersatz statt der Leistung liege darin, dass letzterer grund-25
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sätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung verlangt wer-den könne. Für die Abgrenzung zwischen beiden Schadensarten sei daher maßgeblich, ob der betreffende Schaden durch die Nacherfüllung beseitigt [X.] ([X.]/[X.], [X.]O). Sei dies der Fall, liege ein Schadensersatz statt der Leistung vor, da dem Verkäufer die Gelegenheit gegeben werden müsse, den Vertrag doch noch zu erfüllen ([X.]/[X.], [X.]O; [X.], [X.]O; [X.]/
Grunewald, [X.]O).
2.
Der [X.] folgt der letztgenannten Auffassung. Mehrkosten eines ei-genen [X.] des Käufers sind nicht als [X.] nach §
280 Abs. 1, 2, § 286 [X.] ersatzfähig. Denn bei
derartigen Kosten handelt es sich nicht um einen Verzögerungs-
oder [X.],
sondern um einen Schaden, der an die Stelle der Leistung tritt und den der Gläubiger deshalb nur unter den Voraussetzungen der § 280 Abs. 1, 3, § 281 [X.] und somit nicht neben der Vertragserfüllung beanspruchen kann.
Wie die Revision zutreffend ausführt, wäre der
Kläger, falls ihm
neben der im Vorprozess erfolgreich geltend gemachten Vertragserfüllung
ein
An-spruch auf
Erstattung der Mehrkosten des
eigenen [X.]
zugebilligt
würde, zum Nachteil der [X.]n
so
gestellt, als hätte er die bestellte Diesel-menge zu dem
vertraglich vereinbarten Preis doppelt zu beanspruchen. Hieran wird besonders deutlich, dass die Kosten des eigenen [X.] des
Käu-fers, der
an die Stelle der vom Verkäufer geschuldeten Leistung tritt,
nicht ne-ben dieser Leistung als [X.] geltend gemacht werden [X.].
3. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Kos-ten des [X.]
auch nicht auf § 280 Abs. 1, 3,
§ 281 [X.] stützen. Zwar lagen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch statt der 27
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Leistung
zunächst vor, weil die [X.] die Vertragserfüllung nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts endgültig verweigert hatte und es deshalb keiner Fristsetzung mehr bedurfte. Grundsätzlich hat der Gläubiger auch die Wahl, ob er Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder auf [X.] besteht; auch lässt das Erfüllungsverlangen des Gläubigers grundsätzlich dessen Befugnis unberührt, wieder zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung überzugehen ([X.], Urteil vom 20. Januar 2006 -
V [X.], [X.], 1198 Rn. 19). Der
Gläubiger
kann aber -
selbstverständlich -
nicht beides verlangen. Deshalb erlischt der Anspruch des Gläubigers auf die Leistung, wenn er statt der Leistung
Schadensersatz
verlangt
(§ 281 Abs. 4 [X.]).
Um-gekehrt schließt auch die
Erfüllung, auf die der Kläger die [X.] erfolgreich in Anspruch genommen hat,
einen Anspruch auf Erstattung von (Mehr-)Kosten eines zuvor getätigten eigenen Deckungsgeschäftes aus.

III.
Das Berufungsurteil
kann nach alledem keinen Bestand haben und ist
daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit hinsichtlich der Klage zum Nach-teil der [X.]n entschieden worden ist. Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil die Sache zur
Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies

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führt zur Änderung
des erstinstanzlichen Urteils, soweit hinsichtlich der Klage zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist,
und zur Abweisung der Klage.
[X.]
Dr. Milger
Dr. Hessel

[X.]
Dr. Schneider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.03.2011 -
16 O 24/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.05.2012 -
14 U 39/11 -