Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2002, Az. II ZR 284/01

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]IL[X.]/01Verkündet am:16. September 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: ja[X.] §§ 304, 305 Abs. 3 Satz 3Übt bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag ein Aktionär derbeherrschten Gesellschaft nach [X.]ntgegennahme von [X.] § 304 [X.] von der herrschenden Gesellschaft sein Wahlrecht auf [X.] nach § 305 [X.] aus, so sind die empfangenen [X.] mit den [X.] nach § 305 Abs. 3 Satz 3 [X.], nichtjedoch mit der Barabfindung selbst zu verrechnen.[X.], Urteil vom 16. September 2002 - [X.]/01 -OLG [X.] LG [X.]ssen- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. Juli 2002 durch [X.] h.c. Röhricht [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die RichterinMünkefür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 17. September 2001 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger zu 1 bis 3 waren Aktionäre der [X.] in [X.].. Dieseschloß am 25. Mai 1999 mit der Beklagten als herrschendem Unternehmen ei-nen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß §§ 304 ff. [X.], deram 22. Juni 1999 in das Handelsregister des Amtsgerichts [X.]. eingetragenwurde. Im Vertrag ist für außenstehende Aktionäre pro Aktie eine [X.] von 26,00 DM und eine Abfindung von 550,00 DM festgesetzt. Wegender Höhe der Ausgleichszahlung und der Abfindung schwebt ein Spruchverfah-ren. Nachdem die Kläger zunächst im Mai 2000 Ausgleichszahlungen in [X.] 26,00 DM pro Aktie erhalten hatten, verlangten sie später im [X.] 2000von der Beklagten den [X.]rwerb ihrer Aktien gegen die im Beherrschungs- und- 3 -Gewinnabführungsvertrag bestimmte Abfindung. Die Beklagte hat daraufhin andie Kläger Abfindungen nach Maßgabe der Festsetzung im Beherrschungs- [X.] geleistet; dabei hat sie den jeweiligen [X.] für die [X.] ab 22. Juni 1999 bis zur Auszahlung gemäß § 305 Abs. 3Satz 3 [X.] verzinst und von der Summe aus Abfindung und Zinsen die an [X.] zuvor erbrachten Ausgleichszahlungen, die in allen Fällen höher als dererrechnete Zinsbetrag lagen, abgezogen. Die Kläger sind der Ansicht, daß [X.] nur mit den Zinsen zu verrechnen seien und ihnen des-halb der die Zinsen übersteigende Teil des Ausgleichs in jedem Falle verbleibenmüsse. Mit der Klage machen sie den jeweiligen Differenzbetrag geltend. [X.] ist der Berechnungsmethode der Beklagten gefolgt und hat [X.] abgewiesen. Das [X.] hat ihr stattgegeben und die [X.] im Hinblick auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im [X.] umstrittene, höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der [X.] gemäß § 304 [X.] geleisteter Ausgleichszahlungen auf den [X.]sanspruch des erst zu einem späteren [X.]punkt ausscheidenden [X.] gemäß § 305 [X.] zugelassen.Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Klageabweisungsbegehren nurbezüglich der Kläger zu 1 und 2 weiter.[X.]ntscheidungsgründe:Die Revision der Beklagten ist unbegründet.Mit Recht hat das [X.] entschieden, daß die Kläger An-spruch auf den von der Beklagten einbehaltenen Differenzbetrag haben, umden der gemäß § 304 [X.] gezahlte Ausgleich die [X.] nach- 4 -§ 305 Abs. 3 Satz 3 [X.] rechnerisch übersteigt. Die vor Ausübung des Wahl-rechts rechtmäßig entgegengenommene Ausgleichszahlung ist nur mit den Ab-findungszinsen, nicht jedoch mit der Barabfindung selbst zu verrechnen.[X.] Allerdings läßt sich diese vom Berufungsgericht befürwortete Art [X.] nicht unmittelbar dem Gesetzeswortlaut der §§ 304, 305 [X.]entnehmen, da diese Vorschriften - auch nach [X.]infügung der Verzinsungspflichtfür die Barabfindung in § 305 Abs. 3 Satz 3 [X.] durch Art. 6 Nr. 8 [X.] - keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Verhältnisses zwischenden außenstehenden Aktionären zur Sicherung ihrer Rechte bei [X.] und [X.] zugebilligten Ansprüchen auf Aus-gleich gemäß § 304 [X.] einerseits und auf Abfindung gemäß § 305 [X.] an-dererseits enthalten. Nach der - durch die Neuregelung nicht veränderten -Grundkonstellation der §§ 304, 305 [X.] bestehen der [X.] § 304 [X.] und das Recht gemäß § 305 [X.], die Abfindung zu wählen,zunächst nebeneinander. Der mit Wirksamwerden des Unternehmensvertragesentstehende Ausgleichsanspruch erlischt - für die Zukunft - erst dann, [X.] verlangt wird und die Aktien zum Tausch angeboten werden, weildamit der Aktionär aus der (beherrschten) Gesellschaft ausscheidet. Das Opti-onsrecht auf die Abfindung verliert der Aktionär nicht dadurch, daß er Aus-gleichszahlungen der herrschenden Gesellschaft nach § 304 [X.] entgegen-genommen hat; denn darin ist kein rechtsgeschäftlich erklärter Verzicht auf [X.] zu sehen ([X.]Z 138, 136, 142). Bis zur [X.]infügung der [X.] für die Abfindung war daher in Rechtsprechung und Schrifttum unum-stritten, daß dem außenstehenden Aktionär die Ausgleichszahlungen gemäߧ 304 [X.], die er bis zur Wahl der Abfindung empfangen hatte, neben der zugewährenden Barabfindung verblieben (vgl. [X.]. [X.]/[X.], [X.] 305 Rdn. 99 m.N.). Freilich war unter der Geltung des früheren Rechts um-- 5 -stritten, ob nicht die Barabfindung im Falle - insbesondere durch die Dauer [X.] - verzögerter Leistung analog § 320 Abs. 5 Satz 6[X.] a.F. (= § 320 b Abs. 1 Satz 6 [X.] n.F.) zumindest ab Ausübung der [X.] verzinst werden müsse (vgl. [X.], AG 1990, 397,402 f.; vgl. zum damaligen Meinungsstreit auch: [X.] in [X.] Kom-mentar z. [X.], 2. Aufl. § 305 Rdn. 11 m.w.N.). Durch [X.]inführung der Neure-gelung über die Verzinsung der Barabfindung, die Verzögerungen des Spruch-verfahrens von Seiten des Abfindungsschuldners entgegenwirken sollte ([X.]. Reg[X.] des UmwBerG, BT-Drucks. 12/6699, [X.]), hat der Gesetzgeber zwarmittelbar die frühere Streitfrage um die Verzinsung entschieden; er hat [X.] das nunmehr neu entstandene Problem des Nebeneinanders von [X.]szinsen und berechtigterweise bis zur Optionsausübung empfangenerAusgleichsleistung gemäß § 304 [X.] keine, jedenfalls keine [X.] Trotz Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung bestehtallerdings zu Recht in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttumdahingehend [X.]inigkeit, daß eine - theoretisch denkbare - Kumulation von Aus-gleich und Zinsen nicht in Betracht kommt. Nach dem Zweck der §§ 304, 305[X.], den außenstehenden Aktionär gegen Verluste infolge von Unterneh-mensverträgen durch "angemessene" Kompensation zu entschädigen, wäreeine Verpflichtung des anderen Vertragsteils, kumulativ Ausgleich und [X.]szinsen leisten zu müssen, nicht gerechtfertigt; eine derart unverhältnis-mäßige "Überkompensation" hat der Gesetzgeber mit der [X.]infügung der [X.] nicht beabsichtigt.Die danach offen gebliebene weitere Frage, wie das seit Inkrafttreten derNeuregelung von 1994 nicht mehr hinreichend abgestimmte Nebeneinander- 6 -von Abfindung und Ausgleich aufzulösen, insbesondere auf welche Art [X.] die vom außenstehenden Aktionär bereits empfangenen [X.] bei späterer Wahl der Barabfindung im Verhältnis zu der parallelenVerzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 [X.] zur Vermeidung unzulässi-ger Kumulation zu berücksichtigen ist, ist in der obergerichtlichen Rechtspre-chung und im Schrifttum umstritten (vgl. zum gesamten [X.]: [X.] [X.], 754, 756 f.; [X.]. [X.]/[X.], 2. Aufl. § 305Rdn. 93 ff.).a) Nach einer Meinung soll der Zinsanspruch ruhen, solange die [X.] entgegengenommen werden, oder die Verzinsung erst nachAusübung des Wahlrechts für die Abfindung beginnen ([X.], AG 1999,128, 131; Liebscher, AG 1996, 455, 456 [X.]) Nach anderer Ansicht sollen Ausgleichszahlungen wie Abschläge oderTeilzahlungen allein auf die Abfindung verrechnet werden, so daß danach nurnoch ein jeweils um den gezahlten Ausgleich verminderter restlicher [X.]sbetrag zu verzinsen ist ([X.] aaO, 756 f., im [X.], AG 1998, 259, 263; ihm folgend [X.], [X.] 5. Aufl. § 305 Rdn. [X.]) Wiederum andere wollen die Ausgleichsleistungen - in zum Teil unter-schiedlicher Reihenfolge - auf die Barabfindung nebst Zinsen anrechnen(BayObLG, [X.], 1872, 1876; [X.], AG 1998, 239, 240 - Summeaus Abfindung und Zinsen; [X.]. [X.]. [X.]/Krieger, 2. Aufl. § 70 Rdn. 94sowie [X.], AG 1999, 103, 106 ff. - Verrechnung auf Zinsen, dann auf Ab-findung).- 7 -d) Schließlich wird die Meinung vertreten, daß empfangene [X.] ausschließlich auf die [X.] zu verrechnen sind, undzwar auch dann, wenn sie ausnahmsweise höher als die Zinsen sind ([X.], [X.] 1998, 1454, 1456; [X.], [X.] 2000, 744, 748;[X.]. [X.]/[X.] aaO, Rdn. 99; [X.]mmerich in [X.]mmerich/[X.],Aktien- und GmbH-Konzernrecht 2. Aufl. § 305 Rdn. 33).Der [X.] hält die letztgenannte Meinung, der auch das Berufungsge-richt gefolgt ist, für zutreffend. Sie beachtet den zwingenden Charakter der1994 neu geschaffenen Verzinsungspflicht für die Barabfindung und die mit ihrvom Gesetzgeber bezweckte [X.]rweiterung des Schutzes außenstehender Aktio-näre im Zusammenhang mit der Strukturmaßnahme des Beherrschungs- [X.]es; zudem ist sie am ehesten geeignet, die durch dasAustrittswahlrecht des Aktionärs nunmehr bedingte Überschneidung von Aus-gleich gemäß § 304 [X.] und Verzinsung der Abfindung gemäß § 305 Abs. 3Satz 3 [X.] in einen wirtschaftlich angemessenen Ausgleich zu bringen, ohnedie Rechtsstellung des ausscheidenswilligen Aktionärs gegenüber dem [X.] Rechtszustand zu verkürzen.Das vom [X.] befürwortete Modell der Anrechnung des Ausgleichs(nur) auf die [X.] räumt der vom Gesetzgeber zwingend vorgege-benen Regelung der Verzinsung der Barabfindung als feststehender [X.] mit einem durchgängigen Zinslauf ab dem fixen [X.]punkt der [X.]intragungdes Beherrschungsvertrages den Vorrang ein. Die vom [X.] Berücksichtigung der beteiligten Interessen mit 2 % über dem Diskontsatz(heute: Basiszinssatz) für angemessen erachtete Verzinsung ([X.], [X.]. [X.] f., 98) bleibt zum Schutze des ausscheidendenAktionärs stets als durchschnittliche Rendite gewährleistet, unabhängig davon,- 8 -ob dieser ohne vorherigen [X.]rhalt einer Ausgleichszahlung frühzeitig die [X.] wählt oder ob er sein Wahlrecht später ausübt und bis dahin- anzurechnende - niedrigere oder höhere Ausgleichszahlungen erhalten hat.[X.]ine solche gleichmäßige Gewährleistung der gesetzgeberischen Vorgabenwäre durch eine Reduktion des Zinslaufs auf die [X.] ab Ausübung der [X.] wie sie die erstgenannte Meinung vorschlägt - nicht sichergestellt. Die gleich-mäßige Verzinsung würde den außenstehenden Aktionären insbesondere dannunzulässig verkürzt, wenn der Ausgleich - wie bei ertragsschwachen, aber sub-stanzstarken Gesellschaften - hinter den Zinsen zurückbleibt; das widersprächeersichtlich dem Schutz der außenstehenden Aktionäre, wie er durch die jetzigeGesetzesregelung gewollt war (so zutreffend [X.] aaO, Rdn. 95; vgl. auch[X.] aaO, Rdn. 26 b). Zudem ist der Gesetzgeber gerade nicht dem ihm be-kannten, früher teilweise vertretenen Modell gefolgt (vgl. zum [X.]Liebscher, AG 1996, 455, 459 f.), wonach die Verzinsungspflicht im Hinblick aufdie gemäß § 304 [X.] entgegengenommenen Ausgleichszahlungen erst mitdem Abfindungsverlangen des Aktionärs einsetzen sollte, sondern hat sich fürdie durchgängige, bereits im [X.]punkt des Wirksamwerdens des [X.] beginnende Verzinsung entschieden.[X.]bensowenig kann das von [X.] (aaO) entwickelte Modell angesichtsder gegenwärtigen Gesetzessituation als angemessene Lösung des Kumulati-onsproblems angesehen werden. Das - gedanklich in sich [X.] - Konzept einer schuldrechtlichen rückwirkenden Rückabwicklung der emp-fangenen Ausgleichszahlungen durch Behandlung als Abschlag oder [X.] findet allein in der Tatsache, daß der [X.] Zinsanspruch eingeführt hat, weder rechtlich noch wirtschaftlich eine Stüt-ze. Gegen dieses Modell spricht, daß die Barabfindung als feste Größe undgleichbleibende Berechnungsgrundlage für die Zinsen durch die [X.] 9 -zahlungen nicht berührt und der Abfindungswert daher insoweit nicht [X.] darf. Diese Meinung führt insbesondere dann, wenn - wie [X.] Unternehmen - die Ausgleichszahlungen im Verhältnis [X.] und zu den Zinsen hierauf hoch ausfallen, bei einer länge-ren Dauer des Spruchverfahrens dazu, daß der Abfindungsanspruch nicht nuraufgezehrt werden, sondern sogar als [X.] erscheinen kann([X.], [X.], 760, 761), und damit zu einer "mit Händen zu greifendenBenachteiligung der außenstehenden Aktionäre" ([X.]mmerich aaO, Rdn. 33). [X.] stünde damit schlechter als vor [X.]inführung der Verzinsungspflicht. Ab-gesehen davon erscheint es willkürlich, die Ausgleichszahlungen nachträglich [X.] auf das Kapital umzuqualifizieren, obwohl sie wirtschaftlich undrechtlich nie diese Funktion hatten. Die gewinnunabhängige, in der Regel festbemessene Ausgleichszahlung, die an die Stelle der sonst aus dem [X.] auszuschüttenden Dividende tritt, stellt wirtschaftlich nichts anderes als [X.] der vom Aktionär geleisteten [X.]inlage dar ([X.] aaO, § 304Rdn. 35 f.; [X.] aaO, 103, 106), nicht etwa eine Abfindung auf Raten ([X.]aaO, § 304 Rdn. 11 a m.N.).Noch aus einem anderen, systematischen Grund erscheint es alleinsachgerecht und auch rechtlich geboten, empfangene Ausgleichszahlungennicht auf den Abfindungsanspruch selbst, sondern auf die [X.] zuverrechnen: Nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich gesehen repräsen-tiert die Barabfindung den Stamm des Vermögens, der durch die [X.] nicht angerührt wird. Die [X.]ntgegennahme der Ausgleichszahlung [X.], ähnlich wie die [X.]ntgegennahme von Zinsen auf eine Forderung(so zutreffend [X.] aaO, S. 106).- 10 -Durch die vom [X.] befürwortete Anrechnung wird im Regelfall eineKumulierung verhindert, wenn der Ausgleich rechnerisch die [X.]während der [X.] nicht übersteigt. Dem Willen des Gesetzge-bers, den außenstehenden Aktionären zumindest eine durchschnittliche Verzin-sung der Barabfindung als Teil einer angemessenen Abfindung zu sichern, wirdinsbesondere dann Rechnung getragen, wenn die Ausgleichszahlungen niedri-ger sind; dann gewinnt der Aktionär die Differenz und verbessert sich [X.] der früheren Rechtslage. Aus dem Rahmen fällt lediglich die Fallge-staltung, daß - wie vorliegend - der Ausgleichsanspruch höher als die Zinsenist. Soweit für diese Konstellation vorgeschlagen wird, die Differenz auf [X.] selbst zu verrechnen, erscheint dies unter Berücksichti-gung der derzeitigen Gesetzeslage nicht geboten. Dem gesetzgeberischenWillen bei [X.]inführung der Verzinsungsregelung ist nämlich - da das Verhältniszwischen Abfindung und Ausgleich im übrigen unverändert geblieben ist - nichtzu entnehmen, daß die Rechtsstellung außenstehender Aktionäre insoweit ge-genüber dem früheren Rechtszustand verschlechtert werden sollte. Daher [X.] es angemessen, dem Aktionär auch dann, wenn die Ausgleichszahlun-gen den Zinsbetrag übersteigen, die Differenz zu belassen; damit wird er sobehandelt wie vor der Gesetzesänderung. In beiden Fällen wird mithin der ge-wollte Schutz der Minderheitsaktionäre erreicht. [X.]ine unangemessene Über-kompensation der Rechtsstellung des ausscheidenden Aktionärs kann daher indieser Handhabung nicht gesehen werden. Zum einen handelt es sich bei [X.] eingeführten Verzinsungsregelung ersichtlich um eine Durchschnittsverzin-sung, die - wie bei ertragsstarken Unternehmen - eine verbesserte Rendite fürden ausscheidenden Aktionär durchaus zuläßt. Zum anderen sichert dieserWeg auch die Gleichbehandlung der verschiedenen Abfindungsarten; denn [X.] einer Abfindung durch Aktien verbleiben dem ausscheidenden Aktionär- 11 -ebenfalls die empfangenen Ausgleichszahlungen (so zutreffend [X.] aaO,§ 305 Rdn. 99).Soweit außenstehende Aktionäre die nunmehr gegebene Gesetzeslagedazu benutzen können, bei ertragsstarken Gesellschaften zunächst höhereAusgleichszahlungen entgegenzunehmen, um sich später noch zur Option fürdie Barabfindung zu entschließen, kann dies nicht ohne weiteres als rechtsmiß-bräuchlich angesehen werden, da ihnen von Gesetzes wegen die [X.] Angemessenheit sowohl der Ausgleichsleistungen als auch der angebote-nen Barabfindung im Spruchverfahren eröffnet ist und die nicht kalkulierbareDauer bis zur endgültigen [X.]ntscheidung dieses Verfahrens jedenfalls grund-sätzlich wertneutral und daher hinzunehmen ist.II[X.] Danach haben die Kläger auf der Basis der dem vorliegenden Verfah-ren zugrundeliegenden Abfindungskonstellation Anspruch auf die von ihneneingeklagte Differenz, um die die empfangene Ausgleichszahlung die Zinsen [X.] überstieg. Freilich ist mit dem [X.] davon [X.], daß derjenige Teil der Ausgleichszahlung, der bei dieser Art der [X.] nicht verrechnet worden ist, von der Beklagten nachträglich wiederwertmäßig verrechnet werden könnte, wenn und soweit sich - etwa aufgrund- 12 -einer höheren Festsetzung der Abfindung im Spruchverfahren - noch eine hö-here Abfindungsverzinsung ergeben sollte.RöhrichtHesselberger[X.][X.]Münke