Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2005, Az. 4 StR 223/04

[X.]/04

vom 19. Januar 2005 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Mordes u.a.
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Januar 2005 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 [X.] beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 11. November 2003, soweit hinsichtlich dieses Angeklagten eine Entscheidung zur Frage der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe unterblieben ist, mit der Maßgabe aufgehoben, daß in-soweit die gerichtliche Entscheidung nach §§ 460, 462 StPO zu treffen ist.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in [X.] mit versuchtem schweren Raub und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit er sich gegen die Verurteilung wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem schweren Raub und mit gefährlicher Körperverletzung wendet. - 3 - Dagegen kann das Urteil keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-dung darüber unterblieben ist, ob gemäß § 55 StGB mit der Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 24. Juni 2003 eine Ge-samtstrafe zu bilden ist.
Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 29. Juni 2004 ausgeführt:
"Nach den Feststellungen des Urteils wurde der Angeklagte
am 24. Juni 2003 durch Strafbefehl des [X.] ([X.].: 5 [X.] 13 Js 88/03-121/03) wegen Betrugs unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl desselben Gerichts vom 19. November 2002 ([X.].: 4 Ds 13 Js 1342/02-722/02) zu einer Geldstrafe verurteilt ([X.]). Zur [X.], dem Stand der Vollstreckung oder dem Erlass der Strafe teilt das Urteil nichts mit. Die vorliegend ab-geurteilte Tat wurde am 18. März 2003 begangen und damit vor einer früheren Verurteilung nach § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB. Unter der "früheren Verurteilung" sind auch Strafen aus Straf-befehlen zu verstehen und einzubeziehen. Als Zeitpunkt der
früheren Verurteilung gilt dabei der Erlass des Strafbefehls ([X.]St 33, 230). Damit hätte das [X.] mit der Strafe aus dem vorliegenden Strafverfahren und dem Strafbefehl des [X.] vom 24. Juni 2003 unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe gegebenenfalls eine neue Gesamtstrafe nach § 55 StGB bilden müssen."

Dies trifft allerdings nur dann zu, wenn die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe durch den Strafbefehl vom 24. Juli 2003 rechtsfehlerhaft wäre, weil andernfalls dem Strafbefehl des [X.] vom 19. November 2002 eine Zäsurwirkung zukäme, die einer Auflösung der [X.] aus dem Strafbefehl vom 24. Juni 2003 und der Bildung einer Gesamtstrafe mit der in dieser Sache verhängten Freiheitsstrafe entgegen-stünde (vgl. [X.], Beschluß vom 14. November 2003 - 2 [X.]; Beschluß vom 24. Oktober 2002 - 4 StR 332/02; [X.]/[X.] StGB 52. Aufl. § 55 - 4 - 24. Oktober 2002 - 4 StR 332/02; [X.]/[X.] StGB 52. Aufl. § 55 Rdn. 12). Ob dem Strafbefehl vom 19. November 2002, was nahe liegt, eine solche [X.] zukommt, kann der Senat jedoch nicht prüfen, weil das Urteil nicht mitteilt, wann die durch den Strafbefehl vom 24. Juni 2003 abgeurteilte Tat be-gangen wurde.
Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach § 354 Abs. 1 [X.] zu entscheiden, der bei [X.], die ausschließlich die Bildung einer Gesamtstrafe betreffen, die Möglichkeit eröffnet, den neuen [X.] auf eine Entscheidung im Beschlußwege gemäß §§ 460, 462 StPO zu verweisen. § 354 Abs. 1 [X.] ist auch in Fällen wie dem vorliegenden an-wendbar, denn der Angeklagte wird nach dieser Vorschrift im Grundsatz so gestellt, als sei die Bildung einer Gesamtstrafe außer Betracht geblieben (vgl. BT-Drucks. 15/3482 S. 21 f.). Die Prüfung, ob eine nachträgliche Gesamtstra-fenbildung aus der nunmehr rechtskräftigen Strafe in dieser Sache und der Einzelstrafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 24. Juni 2003 unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu bilden ist, ob-liegt dem nach § 462 a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht (vgl. [X.], Beschluß vom 28. Oktober 2004 - 5 [X.]).
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Ko-stenentscheidung ist im vorliegenden Fall nicht dem Nachverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO vorzubehalten (vgl. dazu [X.], Beschluß vom 9. November - 5 - 2004 Œ 4 StR 426/04), weil sicher abzusehen ist, daß das Rechtsmittel des [X.], der seine Verurteilung insgesamt angegriffen hat, nur einen gering-fügigen Teilerfolg haben kann, so daß der Senat die Kostenentscheidung ge-mäß § 473 Abs. 1 und 4 StPO selbst treffen kann (vgl. [X.], Beschluß vom 28. Oktober 2004 - 5 [X.]; [X.] aaO).

Tepperwien

Maatz Athing

Ernemann

Sost-Scheible