Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.06.2016, Az. V ZB 37/15

Mit notariellem Vertrag vom 11. Juli 2013 verkaufte [X.](im Folgenden: Verkäufer) den Eheleuten [X.](im Folgenden: Käufer) ein Grundstück zu einem Kaufpreis von 347.000 €. Der Verkauf erfolgte frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen. Der Verkäufer übernahm die Kosten der Lastenfreistellung.

Nach Ziff. 5.2 des Kaufvertrages sollte die Kaufpreiszahlung über ein [X.] erfolgen. Der hinterlegte Kaufpreis sollte vorrangig dazu ver[X.]det werden, die vertragsgemäße Lastenfreistellung zu erreichen, indem an die jeweiligen Gläubiger die von ihnen geforderten Ablösungsbeträge zu zahlen seien. Der Verkäufer wies den Notar diesbezüglich an, alle ihn im Zusammenhang mit dem Vertragsvollzug treffenden Kosten aus dem [X.] zu begleichen. Der Notar wurde ferner von den Vertragsparteien in einseitig nicht widerruflicher Weise angewiesen, den Restkaufpreis nach Eintritt der im Kaufvertrag geregelten Auszahlungsvoraussetzungen auf ein Konto des Verkäufers zu überweisen. Der Kaufpreis wurde im August 2013 auf das [X.] eingezahlt.

Die Kaufpreisforderung war Gegenstand mehrerer durch verschiedene Gläubiger des Verkäufers veranlasster Pfändungen. Unter anderem brachte die Beteiligte zu 1 auf Grundlage eines Zahlungstitels eine Vorpfändung des [X.] aus, die den Käufern am 18. Juli 2013 zugestellt wurde. In gleicher Sache erwirkte sie am 30./31. August 2013 die Zustellung einer erneuten Vorpfändung des [X.] bei den Käufern. Der entsprechende Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wurde ihnen am 10. September 2013 zugestellt.

Aufgrund eines titulierten Zahlungsanspruchs in Höhe von 72.983,88 € wurde durch den Beteiligten zu 2 sowohl der Anspruch des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung als auch dessen [X.] aus dem [X.] gepfändet. Die vorausgegangene Vorpfändung wurde dem Notar am 17. September 2013 und der entsprechende Pfändungs- und Überweisungsbeschluss am 14. Oktober 2013 zugestellt. Ebenfalls am 14. Oktober 2013 erwirkte die Beteiligte zu 1 die Zustellung eines weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Notar, durch welchen der [X.] gepfändet wurde.

Bei Eintritt der Auszahlungsreife ergab sich nach Abzug aller an die auszulösenden Gläubiger gezahlten Beträge ein Guthaben in Höhe von 19.991,16 € auf dem [X.]. Mit Vorbescheid vom 22. November 2013 kündigte der Notar an, von dem hinterlegten Geldbetrag einen Teilbetrag auf sein Geschäftskonto einzuzahlen, damit von dort die Grundbuchkosten der Lastenfreistellung bestritten werden könnten. Der Restbetrag von 17.616,16 € werde an den Rechtsanwalt des Beteiligten zu 2 überwiesen.

Hiergegen hat die Beteiligte zu 1 bei dem Notar Beschwerde eingelegt. Sie möchte die Anweisung des Notars erreichen, von dem verbleibenden Restbetrag den durch sie gepfändeten Betrag in Höhe von 2.373,78 € an sie auszuzahlen, hilfsweise diesen Betrag an die Käufer zurückzuzahlen. Der Notar hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung der Beteiligte zu 2 beantragt, verfolgt die Beteiligte zu 1 ihr Ziel weiter.

Das Beschwerdegericht meint, die Beteiligte zu 1 habe durch die isolierte Pfändung des [X.] am 10. September 2013 kein [X.] erlangt. Hierzu wäre entweder die zusätzliche Pfändung des [X.]s gegen den Notar oder zumindest die Zustellung des den [X.] pfändenden Beschlusses (auch) an den Notar erforderlich gewesen. Aus der am 14. Oktober 2013 bewirkten Pfändung des [X.]s gegen den Notar könne die Beteiligte zu 1 ebenfalls nichts herleiten, da die von dem Beteiligten zu 2 veranlasste Pfändung vorrangig sei und den auf dem [X.] verbliebenen Restbetrag vollständig ausschöpfe.

Die Beteiligte zu 1 könne die Auszahlung des begehrten Betrages auch nicht aufgrund einer dem Notar seitens der Vertragsparteien nachträglich erteilten Weisung beanspruchen, da sich aus dem hierzu vorgelegten [X.] keine Weisung ergebe, zudem nur der Käufer gehandelt habe und eine Weisung überdies formunwirksam wäre.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochtenen Beschluss insgesamt statthaft (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 1 u. 2 FamFG). Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 ist sie ohne Einschränkung zugelassen. Die Begründung des [X.], der [X.] habe "noch nicht über die hier zu entscheidende Rechtsfrage entschieden" - gemeint ist ersichtlich die Wirkung einer isolierten Pfändung des [X.] auf den [X.] gegen den Notar -, ist nicht als inhaltliche Beschränkung der Zulassungsentscheidung zu verstehen. Zudem wäre eine beschränkte Zulassung unzulässig, da die Frage der Wirksamkeit der Pfändung der Beteiligten zu 1 vom 10. September 2013 nur eine von mehreren Vorfragen für die Rechtmäßigkeit des von dem Notar angekündigten Vorgehens ist. Insoweit bezieht sich die Rechtsfrage, derentwegen die Rechtsbeschwerde zugelassen wurde, nicht auf einen abtrennbaren Teil des [X.] (vgl. zu diesem Erfordernis: Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - [X.] 149/10, juris Rn. 7; Beschluss vom 29. Januar 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1365, 1366; [X.], Urteil vom 27. Mai 2009 - [X.], [X.], 2450 Rn. 9 jeweils mwN).

2. Die auch im Übrigen zulässige (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.

a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass gegen die Ankündigung des Notars, die Auskehrung des auf dem [X.] verbliebenen Restbetrages an die Beteiligte zu 2 zu veranlassen, die Beschwerde nach § 15 Abs. 2 [X.] statthaft ist. Gegenstand einer Beschwerde nach dieser Vorschrift kann nicht nur die Verweigerung einer Amtstätigkeit durch den Notar sein, sondern auch die - wie hier im Wege eines Vorbescheids erfolgte - Ankündigung, eine Amtstätigkeit gegen den Willen eines Beteiligten vornehmen zu wollen (Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2015 - [X.] 67/14, [X.], 163 Rn. 6; Beschluss vom 28. Oktober 2010 - [X.] 70/10, juris Rn. 12 jeweils mwN). Als [X.]in ist die Beteiligte zu 1 zudem beschwerdebefugt, da sie in die Rechtsposition eingetreten ist, die ihrem Schuldner, dem Verkäufer, an dem auf dem [X.] des Notars eingezahlten Betrag zustehen könnte (vgl. [X.], [X.], 208; [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 15 Rn. 103; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., § 15 [X.] Rn. 42).

b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des [X.], der Notar sei nicht aufgrund einer ihm erteilten Weisung zur Auszahlung des durch die Beteiligte zu 1 beanspruchten Betrages verpflichtet.

Eine nachträgliche Änderung der nach dem Kaufvertrag einseitig unwiderruflicher [X.] erfordert eine übereinstimmende Erklärung aller an dem Vertrag beteiligten Parteien. Daran fehlt es nach den tatrichterlichen Feststellungen des [X.], die entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 nicht zu beanstanden sind. Den [X.], aus dem sich die übereinstimmende nachträgliche Änderung der [X.] ergeben soll, hat das Beschwerdegericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Empfänger der E-Mail des Käufers vom 26. Juli 2013 war nicht der Notar. Demgegenüber ist die E-Mail des Käufers vom 31. Juli 2013, der offenbar die Vollmacht des Verkäufers bezüglich einer Kaufpreisänderung vom 24. Juli 2013 beigefügt war, zwar an den Notar gerichtet. Die Würdigung des [X.], ihr lasse sich keine Weisung entnehmen, ist angesichts ihres Inhalts aber aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellung des [X.], aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergebe sich nicht, dass der Käufer zugleich für seine Ehefrau gehandelt habe.

c) Ohne Rechtsfehler geht das Beschwerdegericht weiter davon aus, dass die auf Veranlassung der Beteiligten zu 1 den Käufern am 18. Juli 2013 zugestellte Vorpfändung die Wirkung eines Arrests gemäß § 845 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 930 Abs. 1 ZPO nicht entfalten konnte. Die Vorpfändung wirkt wie eine Beschlagnahme der betroffenen Forderung ([X.], Urteil vom 30. März 1983 - [X.], [X.]Z 87, 166, 168) und begründet den Rang des [X.], das durch eine Pfändung innerhalb eines Monats seit Zustellung des vorläufigen Zahlungsverbots entsteht (§ 845 Abs. 2 i.V.m. §§ 804, 930 Abs. 1 ZPO; [X.], Urteil vom 8. Mai 2001 - [X.], NJW 2001, 2976; Beschluss vom 10. November 2011 - [X.]/10, [X.], 54 Rn. 9). Da die Pfändung der Kaufpreisforderung erst am 10. September 2013 und damit nicht innerhalb der Monatsfrist bewirkt worden ist, hat die Vorpfändung vom 18. Juli 2013 ihre Wirkung verloren.

d) Rechtsfehlerhaft nimmt das Beschwerdegericht dagegen an, auch durch die erneute, den Käufern am 30./31. August 2013 zugestellte Vorpfändung des [X.] in Verbindung mit dem ihnen am 10. September 2013 zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss habe die Beteiligte zu 1 kein [X.] erwerben können.

aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Pfändung des Anspruchs auf Auszahlung von dem [X.] unwirksam, [X.]n nicht zugleich auch der der Verwahrung zugrunde liegende Anspruch - hier der [X.] - gepfändet wird. Dies beruht auf der Erwägung, dass der Verkäufer ansonsten über seine Forderung noch frei verfügen könnte und dies mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre ([X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 179, 184; [X.], Urteil vom 30. Juni 1988 - [X.], [X.]Z 105, 60, 64 f.).

bb) Die umgekehrte Konstellation und damit die Frage, welche Wirkung einer isolierten Pfändung des [X.] zukommt, wird dagegen im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

Nach einer vereinzelt vertretenen Ansicht, der das Beschwerdegericht folgt, ist die Pfändung des [X.] ohne gleichzeitige Pfändung des gegenüber dem Notar bestehenden [X.]s unbeachtlich (Bräu, Verwahrungstätigkeit des Notars, 1992, Rn. 248; Kawohl, [X.], 1995, Rn. 112). Demgegenüber genügt nach ganz überwiegend vertretener Auffassung eine isolierte Pfändung des [X.], da sich das hieran begründete [X.] auf den [X.] erstrecke ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 190; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., § 23 [X.] Rn. 29; [X.] in Ganter/[X.]/[X.], Handbuch der [X.], 3. Aufl., Rn. 1945; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] Notarhandbuch, 4. Aufl., Teil 2 Kapitel 2 Rn. 772; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54 b Rn. 41; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 54 b Rn. 77; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 54 b Rn. 29; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., Rn. 745; [X.], [X.] in das Guthaben des [X.]s, 1995, [X.] ff.; Ganter, [X.] 2004, 421, 432; [X.], [X.] 1987, 523, 543 f.; [X.], [X.] 1984, 257, 259; [X.]/[X.], NJW 1983, 2368, 2369).

cc) Der Senat entscheidet die Frage im Sinne der zuletzt genannten Auffassung. Wird eine Kaufpreiszahlung über ein [X.] abgewickelt, erstreckt sich das mit der Pfändung des [X.] entstandene Pfandrecht auf den Auszahlungsanspruch gegen den Notar.

(1) Die mit der Pfändung des [X.] verbundene Beschlagnahme erstreckt sich ohne weiteres auf alle Nebenrechte, die im Falle einer Abtretung nach §§ 412, 401 BGB auf den Gläubiger übergehen (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Juli 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 1555, 1556; Beschluss vom 16. Juni 2000 - [X.], [X.], 2555, 2556; Urteil vom 18. Juni 1998 - [X.], NJW 1998, 2969 jeweils mwN). Die Vorschrift des § 401 BGB erfasst neben den dort genannten Rechten auch andere unselbständige Sicherungsrechte sowie Hilfsrechte, die zur Durchsetzung der Forderung erforderlich sind ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2006 - [X.], [X.], 406 Rn. 13; Urteil vom 14. Juli 1966 - [X.], [X.]Z 46, 14, 15).

Der [X.] gegen den Notar ist nach der Rechtsprechung des [X.]s im Verhältnis zur Kaufpreisforderung als ein solches Nebenrecht einzuordnen. Die Einschaltung des Notars zur Abwicklung des Kaufpreises soll sicherstellen, dass die Ansprüche der Parteien Zug um Zug erfüllt werden. Die Vertragspartner sollen vor rechtlichen Nachteilen geschützt werden, die mit Inhalt und Zweck der getroffenen Regelung nicht vereinbar sind. Der Auszahlungsanspruch gegen den Notar entsteht im Zuge der Vertragsabwicklung; er hängt daher, solange die Kaufpreisforderung noch nicht erloschen ist, eng und unmittelbar mit ihr zusammen. Der Anspruch gegen den Notar wird nur deshalb begründet, weil der Verkäufer von seinem Vertragspartner nicht Zahlung an sich verlangen kann; er ergänzt die vertragliche Forderung ([X.], Urteil vom 19. März 1998 - [X.], [X.]Z 138, 179, 184). Die Abtretung des [X.] führt deshalb entsprechend § 401 BGB auch zum Übergang des [X.]s gegen den Notar (vgl. auch [X.], Urteil vom 7. Dezember 2006 - [X.], [X.], 406 Rn. 13 zu einem Treuhandvertrag eines Kreditinstituts; KG, [X.] 1999, 994, 996 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 54 b Rn. 89; [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., § 23 [X.] Rn. 33; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] Notarhandbuch, 4. Aufl., Teil 2 Kapitel 2 Rn. 775; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 187; [X.], [X.], 17. Aufl., § 54 b Rn. 35; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., Rn. 747; Kawohl, [X.], 1995, Rn. 107). Die durch das Beschwerdegericht für zwingend erforderlich gehaltene zusätzliche Pfändung des [X.]s findet vor diesem Hintergrund im Gesetz keine Stütze.

(2) Die Erwägung des [X.], dass der Notar Drittschuldner des [X.]s sei und ihn die Rechte und Pflichten aus § 840 ZPO träfen, an ihn aber bei der isolierten Pfändung des [X.] eine Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses nicht erfolge und ihn damit auch nicht das Verbot erreiche, an den Schuldner zu zahlen, geht in ihrer Prämisse fehl.

Bei einer isolierten Pfändung des [X.] ist - auch [X.]n sich die Pfändung nach § 401 BGB auf den [X.] erstreckt - nur der Käufer Drittschuldner. Dieser muss im Rahmen seiner Drittschuldnererklärung nach § 840 Abs. 1 ZPO die notarielle Verwahrung angeben. Weil der Notar hinsichtlich des [X.] nicht Drittschuldner ist, trifft ihn keine Auskunftspflicht nach § 840 Abs. 1 ZPO. Wird ihm die isolierte Pfändung und Überweisung des [X.] nachgewiesen, hat er den hinterlegten Betrag an den [X.] auszukehren ([X.]/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 829 Rn. 33 unter "Notar"; Stöber, Forderungspfändung, 16. Aufl., Rn. 1781a; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 23 Rn. 190; Ganter, [X.] 2004, 421 432; [X.]/[X.], NJW 1983, 2368, 2369).

(3) Im Übrigen verblieben auch bei einer Doppelpfändung des [X.] und des [X.]s in Bezug auf die Frage der Wirksamkeit der Pfändung für den Notar Unwägbarkeiten, da er sich nicht sicher sein kann, ob der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auch an den Käufer zugestellt worden ist (vgl. Ganter, [X.] 2004, 421, 434 f.). Für eine zutreffende Bewertung, an [X.] der verwahrte (Rest-) Kaufpreis auszuzahlen ist, muss der Notar in jedem Fall Kenntnis davon haben, ob und zu welchem Zeitpunkt die Pfändung des [X.] durch Zustellung des entsprechenden Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Käufer bewirkt worden ist. Diese hat er erst dann, [X.]n ihm die Zustellung des [X.] an den Käufer als Drittschuldner im Sinne des § 829 Abs. 3 ZPO durch Vorlage der [X.] nachgewiesen wird oder der Drittschuldner dem Notar die erfolgte Zustellung bestätigt (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] Notarhandbuch, 4. Aufl., Teil 2 Kapitel 2 Rn. 772).

(4) Hinzu kommt, dass der [X.] ausgehend von dem Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts vor erhebliche Probleme gestellt würde. Er hat im Zweifel weder Kenntnis darüber, dass die Kaufpreiszahlung über ein [X.] erfolgt, noch über die Person des Notars. Er wäre daher auf die schnelle und richtige Auskunft des Drittschuldners angewiesen, um eine wirksame Pfändung vornehmen zu können.

(5) Auch wird die Zustellung des die Kaufpreisforderung betreffenden Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses in der Praxis dem Notar - wie auch hier - regelmäßig zur Kenntnis gebracht werden. Da eine Auszahlung des Kaufpreises durch den Notar trotz der erfolgten Pfändung des [X.] gegen das gerichtliche Verfügungsverbot verstoßen würde (§ 829 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. §§ 135, 136 BGB), läuft der Käufer Gefahr, erneut zahlen zu müssen, so dass sein Eigeninteresse auf eine unverzügliche Unterrichtung des Notars gerichtet sein wird. Nichts anderes gilt für den [X.], [X.]n ihm die Hinterlegung auf einem [X.] - etwa aufgrund der Drittschuldnererklärung - bekannt ist. Er hat ein Interesse daran zu verhindern, dass die hinterlegten Beträge bei Auszahlungsreife an den Verkäufer abfließen.

(6) Die durch das Beschwerdegericht angeführte Gefahr einer Haftung des Notars gegenüber dem [X.] nach § 840 Abs. 2 ZPO oder § 19 [X.] besteht nicht. Der Notar muss keine Pfändungen beachten, von denen er keine Kenntnis hat (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 54 b Rn. 79). In einem solchen Fall scheidet eine Haftung des Notars aus. Zahlt er in Unkenntnis einer wirksamen Pfändung an den Verkäufer oder an einen nachrangigen [X.] aus, wird er in entsprechender An[X.]dung von § 407 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht frei (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 26. Januar 1983 - [X.], [X.]Z 86, 337, 338 f.; Urteil vom 27. Oktober 1988 - [X.], [X.]Z 105, 358, 359 f.; [X.], 412, 418; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 12. Aufl., § 829 Rn. 20).

Die angefochtene Entscheidung ist daher ebenso wie der Vorbescheid des Notars aufzuheben (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 74 Abs. 5 FamFG). Der Notar ist anzuweisen, über die Auskehrung des noch auf dem [X.] befindlichen Guthabens unter Beachtung der Rechtsansicht des Senats erneut zu entscheiden (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt kam es auf das Rangverhältnis der durch andere Gläubiger bewirkten Pfändungen nicht an. Wie der Notar in seinem Vorbescheid zutreffend ausführt, ist er bei einer abweichenden Beurteilung der Wirksamkeit der Pfändung der Beteiligten zu 1 gehalten, die gesamte Auskehrsituation unter Berücksichtigung der weiteren Pfändungen neu zu prüfen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 GNotKG und richtet sich nach der Höhe des im Streit stehenden Auskehrungsbetrages.