Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2012, Az. 5 StR 363/12

Nachschlagewerk: ja

[X.]GHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StG[X.] § 14 Abs. 2 [X.]

Zu den Anforderungen an eine ausdrückliche [X.]eauftragung im Sinne des § 14 Abs. 2 [X.] StG[X.].

[X.]GH, [X.]eschluss vom 12. September 2012

5 StR 363/12

LG [X.]

5 StR 363/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS

vom 12. September 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt

-
2
-

Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
12. September 2012
beschlossen:

1.
Die Revision des
Angeklagten
D.
K.

gegen das Urteil des [X.]s [X.] vom 20. April 2012 wird nach §
349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.

Der [X.]eschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-tels zu tragen.

2.
Auf die Revision der Angeklagten [X.]
K.
wird das vorbezeichnete Urteil gemäß §
349 Abs.
4 StPO

a)
dahingehend abgeändert, dass die Angeklagte wegen [X.]eihilfe in 50 Fällen zum Vorenthalten und Veruntreu-ens von Arbeitsentgelt verurteilt wird,
und

b)
im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Ihre
weitergehende Revision wird nach §
349 Abs.
2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s
zurückverwiesen.

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3
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G r ü n d e

Das [X.] hat die Angeklagten wegen Vorenthaltens und Verun-treuens von Arbeitsentgelt in 50 Fällen zu Gesamtgeldstrafen von 450 Ta-gessätzen verurteilt und jeweils 30 Tagessätze der verhängten Geldstrafen
als Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als bezahlt bestimmt. Während die Revision des Angeklagten D.
K.
im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO unbegründet ist, führt diejenige seiner Ehefrau [X.]
K.
zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist auch sie unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).

I.

Nach den Feststellungen war der Angeklagte D.
K.
Ge-schäftsführer der [X.]
I.
GmbH (im Folgenden: [X.] ), die unter anderem vertraglich die Reinigung und Überwachung von insgesamt elf Toilettenanlagen in
großen Kaufhäusern in [X.] und Umland übernom-men hatte. Der [X.]
oblag dabei, die Toiletten in den Warenhäusern stän-dig in einem sauberen und hygienisch einwandfreien Zustand zu halten,
auf-tretende Verschmutzungen unverzüglich zu beseitigen
sowie die Toilettenan-lagen
zu desinfizieren. Eine Vergütung für die [X.]
haben die Kaufhäuser ausdrücklich ausgeschlossen. Das von der
[X.]
eingesetzte Personal (26
Mitarbeiter) wurde zunächst nach dem für das [X.] geltenden Mindestlohn beschäftigt. Um allerdings Lohnkosten zu sparen, wurden später in die
Arbeitsverträge Regelungen aufgenommen, wonach

obwohl die Mitarbeiter ständig vor Ort sein mussten

lediglich die [X.] mit vier [X.] pro Woche pauschal bestimmt
und mit 125

monatlich vergütet. Ab dem 1. April 2009 wurden schließlich neue Arbeitsverträge geschlossen, die [X.] unwesentlich heraufgesetzt und nunmehr als Entlohnung 128

pro Monat vorgesehen. Zusätzlich erhielten die Arbeitnehmer einen Anteil von

von den [X.]enutzern freiwillig hinterlassenen Trinkgeld 1
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für die [X.]enutzung der Toilettenanlage. Die [X.]
meldete die [X.]eschäftigten lediglich mit der offiziell gewährten Entlohnung bei
der [X.] an und entrichtete auf dieser [X.]asis [X.]eiträge. Die Einkünfte der Arbeitnehmer aus dem [X.]

wurden verschwiegen.

Das [X.] hat in 50 Fällen eine Strafbarkeit nach § 266a Abs.
1 und Abs. 2 Nr.
2 StG[X.] angenommen, weil die Angeklagten
im Zeitraum 1.
Juli 2007 bis 31. Juli 2009 jeweils monatlich
gegenüber der [X.]

und

unzutreffende Meldungen abgegeben und somit Sozialversicherungsbeiträge
in Höhe von insgesamt knapp
128.000

verkürzt haben. Dadurch, dass die [X.]
dem Mindestlohn ent-sprechend den
im Gebäudereinigungsgewerbe geltenden Tarifen unterliege, hätten sie nach diesen Regelungen Arbeitgeber-
und Arbeitnehmeranteile an die für die [X.]eschäftigten zuständigen Krankenkassen als [X.] müssen. Die Arbeitnehmer könnten dabei
mit ihrer gesamten
vor Ort eingesetzten Arbeitszeit den Mindestlohn
beanspruchen, der zugleich die [X.]emessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge bilde. Der Ange-klagte K.

sei als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der [X.]

Arbeitgeber im Sinne des §
266a StG[X.]. Die Angeklagte [X.]
K.

treffe diese Pflicht nach § 14 Abs.
2 Nr.
2 StG[X.], weil sie von ihrem Ehemann beauftragt worden sei, den [X.] eigenverantwortlich allein abzuwi-ckeln, wobei die Personalverhältnisse in enger Abstimmung zwischen den Eheleuten geregelt worden seien.

II.

Die Einwendungen
gegen das landgerichtliche Urteil sind unbegrün-det, soweit sie die Geltung des Mindestlohns für die Arbeitsverhältnisse be-treffen. Die Revision der Angeklagten
[X.]
K.
hat aber insoweit [X.], als das [X.] angenommen hat, diese sei [X.]eauftragte
im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 StG[X.]. Dies führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der gegen sie verhängten Strafe.
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1. Entgegen der Auffassung der Revision hat die [X.] ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Arbeitnehmer dem Mindestlohn für Gebäudereiniger unterliegen. Sie hat dabei weder
die in den [X.] noch die tatsächlich
erbrachte
Reinigungszeit, sondern die
gesam-te
von den Arbeitnehmern vor Ort abgeleistete
Zeit als unter den
Mindestlohn fallende Arbeitszeit gewertet. Nach den Verträgen mit den Kaufhäusern wa-ren
nämlich
die Überwachung der Toiletten und deren unverzügliche Reini-gung im Falle ihrer Verschmutzung geschuldet. Diesen Aufgabenbereich hat-ten die von der [X.]
[X.]eschäftigten zu erfüllen.

a) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die bei der [X.]
[X.]eschäftigten im Tatzeitraum einen Anspruch auf den Mindestlohn für gewerblich [X.]eschäftigte im [X.] hatten. Grundlage für den
Mindestlohn
im Tatzeitraum war

wie das [X.] im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat

der Lohntarifvertrag für
die gewerblich [X.]eschäf-tigten in der
Gebäudereinigung, der mit Wirkung vom 1. April 2004 für [X.] erklärt wurde
(vgl. dazu auch [X.], 244 [X.]). Durch die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im [X.] vom 27. Februar 2008 wurden
dann der Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung vom 9. Oktober 2007 für bindend erklärt und der Mindestlohn
von 7,87

mit Wirkung vom 1. März 2008 auf 8,15

erhöht ([X.] 2008, [X.]).

Entgegen der Auffassung der Verteidigung unterfallen die Arbeitneh-mer der [X.]
diesen Regelungen im [X.]. Die Gebäudereinigung ist nach §
18 Abs.
2 HwO ein
zulassungsfreies Handwerk, das unter Nr.
33 in der Anlage [X.] genannt ist.
Die [X.]
war deshalb auch von dem vorgenannten Tarifvertrag erfasst, der von der [X.] abgeschlossen wurde (vgl. hierzu auch [X.],
[X.] 2009, 329; [X.]/Galperin,
D[X.] 2009, 1238). Im Verhältnis zu den Kaufhäusern als
den
Auftraggebern
der [X.]
wurden die Reinigungsarbeiten jedenfalls handwerksmäßig ausgeübt. Danach waren die Toiletten ständig sauber zu 5
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halten und zu desinfizieren. Dies stellt

wie das [X.] umfassend und rechtsfehlerfrei ausgeführt hat

keine Reinigungstätigkeit einfacher Art dar.

Damit kommt es nicht auf die Frage an, ob einfache Reinigungsarbei-ten der Gebäudereinigung, die
auch

e-zeichnet werden, überhaupt unter die [X.] fallen (so [X.]/Galperin, [X.] aaO; zweifelnd
Rieble, D[X.]
2009, 789). Es ist [X.] unerheblich, dass die [X.]
in ihren geänderten Arbeitsverträgen jeweils

egenstand bezeichnet hat. Maßgeblich ist nämlich nicht die [X.]ezeichnung der Tätigkeit in den Arbeitsver-trägen, sondern ihre tatsächliche Ausgestaltung, wie sie auch vertraglich vor-ausgesetzt wurde
(vgl. [X.]AG, Urteil vom 20. Januar 2010

5 AZR
106/09, [X.], 424 Rn.
18). Hier mussten die Arbeitnehmer
die gegenüber den Kaufhäusern geschuldete professionelle Reinigung der Toiletten und die Gewährleistung von Sauberkeit und Hygiene erbringen. Dieses Anforde-rungsprofil war

ungeachtet der individuellen Vorkenntnisse der einzelnen Arbeitnehmer

sondern nur handwerksmäßig zu erfüllen (vgl. auch [X.]AG, Urteil vom 20. Sep-tember 1989

4 AZR 377/89).

b) Die von den bei der [X.]
angestellten Reinigungskräften in den Toilettenanlagen zugebrachte Zeit ist in vollem Umfang Arbeitszeit. Ihre Tä-tigkeit dort hat das [X.] nicht nur als eine (unter Umständen geringer vergütbare

vgl. [X.]AG EzA [X.]G[X.] 2002, §
611 Arbeitsbereitschaft Nr.
4) Ar-beitsbereitschaft,
sondern als [X.] gewertet. Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich die Arbeitsbereitschaft, die in Zeiten wacher Aufmerksam-keit im Zustand der Entspannung geleistet
wird ([X.]AG, Urteil vom 17. Ju-li
2008

6 [X.], [X.], 27; [X.]AGE 109, 254, 260) von der Voll-arbeitsleistung, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsbelastung verlangt. Letzteres trifft auf die [X.] in [X.] zu. Eine bloß wache Aufmerksamkeit umschreibt das Anforde-rungsprofil nur unzureichend, weil die Reinigungskraft im [X.]lick auf den in den 8
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Toilettenanlagen herrschenden erheblichen [X.]esucherverkehr eine ständige Kontrollaufgabe zu bewältigen hat, die nach den Feststellungen des [X.]s durch ständige Nachreinigungen immer wieder unterbrochen wurde. Mithin liegt auch keine den Arbeitnehmer weniger beanspruchende bloße Arbeitsbereitschaft vor, weil die hierfür typischen Phasen der Entspannung (vgl. [X.]AG aaO) fehlen. Deshalb hat das [X.] das Aufgabenfeld der Arbeitnehmer der [X.]

i-

wie von der Verteidigung behauptet

die Möglichkeit einer freien Zeiteintei-lung und die Gelegenheit zur Erledigung ihrer eigenen Angelegenheiten hat-ten.

c) Das [X.] hat die unterste Lohnstufe in Ansatz gebracht. Der dort vorgesehene Mindestlohn hätte den Arbeitnehmern jedenfalls
vergütet werden müssen. Er bildet deshalb auch die [X.]emessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge. [X.]ei [X.] ist die Höhe der [X.]eitragsschuld nämlich nicht nach dem
vereinbarten, sondern nach dem ge-schuldeten Lohn zu berechnen ([X.]SGE
93, 119).

d) Es
beschwert die Angeklagten nicht, dass der Anteil des den Ar-esh-tigt wurde, das gegenüber den [X.]
jedoch
gleichfalls nicht namhaft gemacht [X.] aufweisen.
Da
es den
von den
Kaufhäusern nicht vergüteten Reinigungs-betrieben zustand, die mit den bei ihnen beschäftigten Reinigungskräften [X.] trafen, könnte der dem [X.] aus dem Arbeitsverhältnis vermittelten Vermögenszuwachs darstellen. Der [X.] kann diese Frage aber offen [X.]. [X.] nämlich das den Arbeitnehmern zugeflossene [X.]

(zu-sammen mit den regulär bezogenen Einkünften) unter dem Mindestlohn, bliebe dieser maßgebend. Wäre die Summe aus [X.]

und Lohn für die einzelnen Arbeitnehmer höher, würde sich nur der Schuldumfang gegen-10
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über dem vom [X.] angenommenen erhöhen.
Hierin läge dann kein Fehler zum Nachteil der Angeklagten.

2. Die Zurechnung der Arbeitgeberstellung nach § 266a Abs.
1 und 2 StG[X.] zu Lasten der Angeklagten [X.]
K.
hält dagegen revisions-rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Voraussetzungen des §
14 Abs.
2 Nr.
2 StG[X.] nicht rechtsfehlerfrei begründet wurden.

a) Es bestehen hier schon
durchgreifende
[X.]edenken, ob das [X.] in genügender Form dargestellt hat, dass
die Angeklagte ausdrücklich beauftragt wurde. Zwar ist ein solcher Auftrag auch formfrei möglich (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StG[X.], 28. Aufl., §
14
Rn.
34). Er muss jedoch zweifelsfrei erfolgen und ausreichend konkret sein, damit für den [X.]eauftrag-ten das Ausmaß der von ihm zu erfüllenden
Pflichten eindeutig erkennbar ist. Hierzu enthält das landgerichtliche Urteil indessen keine Ausführungen. Es beschränkt sich auf die Feststellung, dass eine [X.]eauftragung erfolgt ist. Zu deren
näherem
Inhalt sowie zu den Umständen dieser [X.]eauftragung verhält es sich nicht. Das
Revisionsgericht vermag deswegen nicht zu prüfen, ob die inhaltlichen Voraussetzungen einer [X.]eauftragung zutreffend
angenommen wurden.

b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt im Übrigen
die Annahme einer [X.]eauftragung im Sinne des §
14
Abs.
2 Nr.
2 StG[X.] fernlie-gend erscheinen. An ihr Vorliegen sind

wie schon die ansonsten nicht zu rechtfertigende Gleichstellung mit Organen und [X.]etriebsleitern (§
14 Abs.
2 Nr.
1 StG[X.]) verdeutlicht

strenge Anforderungen zu stellen (vgl. auch [X.]/[X.]öse in [X.], StG[X.], 3. Aufl., § 14
Rn.
7 ff.). Mit der [X.]eauftragung wird eine persönliche [X.] des [X.]eauftrag-ten begründet, die ihm (strafbewehrt) die Erfüllung [X.] Pflich-ten überbürdet. Die bloße Einräumung von [X.] reicht hierfür ebenso wenig aus wie die Einbeziehung in eine unternehmerische Mitver-antwortung ([X.] aaO
Rn. 35; [X.]/[X.]öse aaO
Rn. 60).
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Entscheidend ist vielmehr, dass gesetzliche [X.] in die eigenverantwortliche Entscheidungsgewalt des [X.]eauftragten übergehen
([X.] in Satzger/[X.], StG[X.], 2009, §
14
Rn.
16). Im Rahmen einer solchen Prüfung
kann indiziell auch von [X.]edeutung sein, ob der [X.]etrieb aufgrund seiner Größe überhaupt eine personelle Aufteilung der [X.] erforderlich macht.
In diesem Sinne kann
auch der [X.] der
Sozialadäquanz der [X.]eauftragung herangezogen werden (vgl. dazu
Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungs-widrigkeiten, [X.]T-Drucks. V/1319 S. 65; [X.], aaO, Rn. 36; [X.], StG[X.], 59. Aufl., §
14 Rn. 13; [X.]/[X.], 16. Aufl., OWiG, § 9 Rn. 32). Die [X.] des §
14 Abs.
2 Nr.
2 StG[X.] führt nämlich zu einer jedenfalls partiellen
Verlagerung
strafbewehrter Pflichten
vom primär zuständigen Organ auf nachgeordnete Mitarbeiter
(vgl. [X.] in [X.], 12. Aufl., §
14
Rn.
68).
Deshalb darf auch nicht ohne weiteres von der Übertragung von [X.] auf die [X.]egründung einer [X.] geschlossen werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob

wie etwa im Hinblick auf die betriebliche Struktur oder die Vorerfahrungen der handelnden Personen

eine sachliche Notwendigkeit für eine derart
weitgehende Aufgabenübertragung bestanden haben könnte. Je weniger eine solche erkennbar ist, umso ferner liegt es, eine Übertragung genuiner [X.] anzunehmen. Die sinnvolle Aufgabenabschichtung zwischen Organ und [X.]eauftragtem
liegt dem Tatbe-stand des § 14 Abs.
2 Nr.
2 StG[X.]
als Grundidee zugrunde
(vgl.
[X.]T-Drucks. 10/318 S. 15), weil es für den [X.]eauftragten regelmäßig nur
unter dieser Voraussetzung möglich sein wird, im Aufgabenbereich des eigentli-chen Organs selbständig zu handeln (vgl. [X.],
aaO,
Rn.
62).
Fehlt dem mit solchen Aufgaben [X.]etrauten die eigene Entscheidungsfreiheit, dann handelt er nicht wie ein organschaftlicher Vertreter, sondern allenfalls als dessen Gehilfe.

Im vorliegenden Fall mag zwar die Angeklagte [X.]
K.
für den [X.], was Einstellungen, Arbeitsanweisungen und Vereinnahmung g-15
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te insoweit eine Leitungsbefugnis eingeräumt hat. Dies lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass sie damit sämtliche mit den Personalangelegenheiten zusammenhängenden betrieblichen Pflichten übernommen hat. Hiergegen
spricht entscheidend, dass dem Angeklagten D.
K.

vorbehalten blieb.
Neben fiim Wesentlichen nur die dem [X.]etrieb gegenüber [X.]ehörden obliegenden Aufga-ben
betroffen haben, wozu im hervorgehobenen Maße
auch die Erfüllung der [X.] gegenüber den [X.] zählt. Nach den Urteilsfeststellungen beschränkte sich die Rolle der Angeklagten M.

K.
vorrangig
auf diejenige
einer fachlichen Vorgesetzten
gegenüber dem Reinigungspersonal. Dies genügt
aber nicht den Anforderungen an eine [X.]eauftragung nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 StG[X.].
Dasselbe
gilt für den
Umstand, dass beide Angeklagte als Eheleute ersichtlich vertrauensvoll zusammenge-arbeitet haben.

3. Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Qualifizierung der inim Sinne
des § 14 Abs. 2 Nr. 1 StG[X.] aus. Da es für diese Zurechnungsvorschrift keiner ausdrücklichen [X.]eauftra-gung bedarf, sondern sich die Übertragung auch konkludent aus der [X.]etrau-ung mit der vollständigen oder teilweisen Leitung des [X.]etriebs ergibt ([X.]GH, Urteil vom 4. Juli 1989

[X.], D[X.] 1989, 2272), können die inhaltli-chen Voraussetzungen im Vergleich zur ausdrücklichen [X.]eauftragung im Sinne der [X.] jedenfalls nicht schwächer sein
(vgl. auch [X.] in [X.], StG[X.], 2. Aufl., § 14 Rn. 96).

4.
Der [X.]
sieht hier allerdings von einer Zurückverweisung ab. Es erscheint ausgeschlossen, dass sich im vorliegenden Fall eine [X.]eauftragten-stellung der Angeklagten
[X.]
K.
in einem neuen tatrichterlichen Ver-fahren noch erweisen ließe. Auf der Grundlage der Feststellungen liegt aber sicher eine [X.]eihilfe der in vollem Umfang in das Tatgeschehen einbezogenen Angeklagten zu jedem der einzelnen Fälle vor, weil sie die Arbeitnehmer ent-sprechend eingesetzt und überwacht, mithin also für den Arbeitsablauf Sorge 17
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getragen hat. Der [X.] kann dabei ausschließen, dass sich die umfänglich geständige Angeklagte gegen den Vorwurf der [X.]eihilfe anders als geschehen hätte verteidigen können.

III.

Die Umstellung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Die Feststellungen zum Strafausspruch, die von der dem Schuldspruch zugrunde
liegenden fehlerhaften
Würdigung unberührt bleiben, können allerdings aufrechterhalten werden. Das
neue Tatgericht
ist aber nicht gehindert, neue
Feststellungen zu treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.
Dies schließt
auch die [X.]efugnis
ein, Veränderungen der
wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, die eine Anpassung der bislang rechtsfehlerfrei bemessenen [X.] erfordern.

Raum

Schaal Schneider

König [X.]ellay

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