Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2013, Az. KRB 20/12

Kartellsenat | REWIS RS 2013, 7849

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KRB
20/12
vom
26.
Februar 2013
in der Kartellbußgeldsache
gegen

Nachschlagewerk:
ja
BGHSt:
ja
Veröffentlichung:
ja
Grauzementkartell
OWiG §
67 Abs.
2; GWB 2005 §
81 Abs.
4 Satz
2

a)
Die Rücknahme des Einspruchs gegen einzelne
Bußgeldfestsetzungen ist nur wirksam, soweit es sich um selbständige Taten handelt. Das Gericht hat bei der Prüfung, ob eine einheitliche Tat vorliegt, einen Beurteilungsspielraum, der im Rechtsbeschwerdeverfahren nur einer eingeschränkten Prüfung unterliegt.

b)
Die Regelung des §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005, wonach die Geldbuße 10 vom Hundert des Gesamtumsatzes eines Unternehmens nicht übersteigen darf, ist in verfassungskonformer Auslegung als Obergrenze zu verstehen.

BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013

KRB 20/12OLG Düsseldorf

-
2
-
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26.
Februar 2013
durch die
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und Prof. Dr.
Meier-Beck sowie die Richter Dr.
Raum, Dr.
Strohn und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen zu
1, 3, 4 und 6 sowie des Betroffenen
zu
5
gegen das Urteil des 2a.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 26.
Juni 2009 werden
mit der Maßgabe (§
79 Abs.
3 Satz
1 OWiG, §
349 Abs.
4 StPO), dass von den
(Gesamt-)Geldbußen
bei
der Nebenbetroffenen zu
1
ein Teilbetrag
von
730.000

der Nebenbetroffenen zu
3
ein Teilbetrag
von
8.495.000

der Nebenbetroffenen zu
4
ein Teilbetrag
von
1.200.250

dem
Betroffenen zu
5
ein Teilbetrag
von 10.000

der Nebenbetroffenen zu
6
ein Teilbetrag
von
3.500.000

als vollstreckt gelten,
gemäß §
79 Abs.
5 Satz
1 OWiG als unbegründet auf ihre Kosten
verworfen.
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen
Ed. Sch. (Betroffenen
zu
5)
wegen eines Verstoßes gegen das Kartellverbot zu einer Geldbuße von 200.000

Es hat gegen die Nebenbetroffene zu
1
(Holcim Deutsch-land AG
-
nachfolgend
Holcim
AG) Geldbußen von insgesamt 14.600.000

gegen die
Nebenbetroffene zu
3
(HeidelbergCement AG) Geldbußen von
insge-samt knapp
170.000.000

die Nebenbetroffene zu
4
(Lafarge Zement GmbH
-
nachfolgend Lafarge GmbH) Geldbußen von insgesamt 24.000.000

1
-
3
-
und gegen die
Nebenbetroffene zu
6
(Schwenk Zement KG
-
nachfolgend Schwenk KG) Geldbußen von
insgesamt
70.000.000

In Teilen wur-den der Betroffene Ed.
Sch. und die Nebenbetroffenen freigesprochen. Mit
Ausnahme der Nebenbetroffenen zu
2
(Dyckerhoff AG)
wenden sich die Ne-benbetroffenen und der Betroffene Ed.
Sch.
mit der Rechtsbeschwerde gegen
ihre Verurteilung. Sie machen Verfahrenshindernisse geltend und erheben sachlich-
sowie verfahrensrechtliche Beanstandungen. Ihre Rechtsbeschwer-den haben nur insofern Erfolg, als die nach Urteilserlass eingetretene rechts-staatswidrige Verfahrensverzögerung
durch Herabsetzung der Geldbußen zu kompensieren ist.
A.
Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung des
Betroffenen und der Ne-benbetroffenen wegen verbotener Kartellabsprachen
wie folgt begründet:
I. Nach den Feststellungen zählen
die Nebenbetroffenen -
sowie mit der Readymix AG (heute CEMEX Deutschland AG) ein weiteres
Unternehmen
-
zu den führenden Herstellern von
Grauzement in Deutschland. Wegen der hohen Transportkosten hat sich eine regionale Industriestruktur
mit einem
Lieferradius von höchstens 300
km rund um ein Werk
gebildet. Da Grauzement ein homo-genes Gut ist, wird die Nachfrage im Wesentlichen durch den Preis bestimmt. Für die Verbrauchsmenge ist in erster Linie die Baukonjunktur maßgeblich, weil der Zement als Werkstoff nur einen unmaßgeblichen Teil der Baukosten aus-macht. Das Gebiet der alten Bundesländer war in drei große Märkte unterteilt mit jeweils unterschiedlichen Marktführern, die sich für ihren
Markt in besonde-rer Weise verantwortlich fühlten. Während im Norden die Holcim
AG Marktfüh-rer war, dominierten
im Westen die Dyckerhoff
AG und im Süden die Heidel-bergCement AG. Für die neuen Bundesländer galten Sonderbedingungen.
2
3
-
4
-
Nachdem das Bundeskartellamt 1987 ein vor allem in Süddeutschland tätiges Zementkartell aufgedeckt und die beteiligten Unternehmen mit erhebli-chen Geldbußen belegt hatte, fürchtete die Branche einen Preisverfall. Auf Initi-ative des damaligen Vorstandsvorsitzenden der
Dyckerhoff
AG einigten sich die Vertreter der Nebenbetroffenen auf einer Sitzung des Präsidiums des Bundes der Deutschen Zementindustrie e.V. (BDZ)
am 13.
März
1990 darauf, dass die
Unternehmen sich lediglich auf die Erhaltung des eigenen Marktanteils be-schränken und auf vorstoßenden

Wettbewerb verzichten sollten. Bei Marktan-teilsverlusten sollte zunächst telefoniert und eine Verständigung gesucht wer-den. Dies wurde auf den großen Märkten in der Folgezeit im Wesentlichen um-gesetzt.
Es kam zu folgenden Absprachen:

Im Norden wurden zunächst die von den
Rechtsvorgängerinnen
der
Holcim
AG und
der
Dyckerhoff
AG früher praktizierten Absprachen spätestens ab dem 1.
Januar 1991 für die Teilmärkte links der Weser,
Bremen und Un-terelbe wieder aufgenommen. Entsprechend den damals
ausgehandelten Marktanteilsquoten wurde auch bis Ende 2001 verfahren.

Nachdem westfälische Zementhersteller in die Gebiete südliches Nie-dersachsen und Unterelbe eingeliefert hatten, waren
von den Rechtsvorgänge-rinnen der
Holcim
AG bereits seit Ende der siebziger Jahre
Einigungen über die Absatzmengen erzielt und sogenannte Parkmengen

festgelegt
worden. Diese Verabredungen wurden spätestens 1991 erneuert und
bis Anfang
2001 weiter-verfolgt, obwohl Wettbewerber immer wieder ausscherten.

Zwischen einer Rechtsvorgängerin der
Holcim
AG, der Nordcement
AG,
und der Teutonia Zementwerk AG waren
seit den achtziger
Jahren Quo-tenabsprachen für die Werke in Hannover, Höver und Hardegsen
getroffen worden. Diese wurden spätestens Anfang 1991 wieder aufgenommen und auch durch die Holcim
AG bis Ende 2000
fortgesetzt.
4
5
6
7
-
5
-

In der Region West hatten seit den siebziger
Jahren Quotenabspra-chen
bestanden, die engmaschig überwacht worden
waren. Nach der 1990 ge-troffenen Grundentscheidung wurde in der Folge versucht, die vereinbarte
Quo-tenregelung weiterzuführen. Die Dyckerhoff
AG als Marktführerin versuchte dies
durchzusetzen, was ihr allerdings nur teilweise gelang. Nachdem die Lafarge
GmbH
ein Werk in der Region erworben hatte, beteiligte sie sich ab 1998
eben-falls
an einer dann getroffenen Absprache fester
Quoten
(diese Absprache
ist nach Rücknahme der Einsprüche
nicht mehr Gegenstand des gerichtlichen Ver-fahrens).

In der Region Süddeutschland kam es nach der grundlegenden Eini-gung gleichfalls zur Erneuerung von
Absprachen, die in diesem Gebiet bereits
vorher
bestanden hatten. Beteiligt waren
hieran die Dyckerhoff
AG, die Heidel-bergCement AG
und die Schwenk
KG. Dabei wurden im Wesentlichen die im gesamten süddeutschen Raum
bestehenden Marktanteile
zugrunde gelegt. Insbesondere diese Nebenbetroffenen, die als die Großen Drei

galten, be-mühten sich, die Marktanteile stabil zu halten. Später wurde die Lafarge
GmbH
einbezogen, wobei sich allerdings insoweit nur feststellen ließ, dass für diese Nebenbetroffene eine ihr zugedachte Quote von 4% akzeptiert wurde. Das Kar-tell, das immer wieder wegen billiger Einfuhren aus Osteuropa interne Aus-gleichsregelungen traf, endete 2002.

In der Region Ost waren die Marktverhältnisse nach der Wiederverei-nigung unklar. Zunächst wurden zwischen den großen Herstellern (Readymix sowie Dyckerhoff, Lafarge und Schwenk)
die alten Quoten aus der DDR-Zeit fortgeschrieben. In der Folgezeit trafen sich die Vertreter die-ser Unternehmen zu Besprechungen und überwachten die Einhaltung der Quo-ten, wobei bei der Dyckerhoff
AG eine Gesamtliste über die Marktstruktur ge-führt wurde. Diese Treffen endeten 2001. Die Holcim
AG wurde 1992 einbezo-gen und erhielt von den Großen Vier

rückwirkend eine Quote zugeteilt. Glei-8
9
10
-
6
-
ches galt für
die HeidelbergCement AG, nachdem sie von einem in Tschechien erworbenen Werk aus und aus Bayern in den regionalen Markt Ost einlieferte. Ebenso wurde mit den mittelständischen Unternehmen eine entsprechende Vereinbarung gesucht. Es gelang in der Folgezeit jedoch nur eingeschränkt, diese in das Quotensystem einzubeziehen. Die Readymix AG verschwieg zwi-schen 1993 und 1997
erhebliche Mengen, die sie
nicht zu den geführten Ge-samtlisten anmeldete. In der Folgezeit kam es darauf zu Gesprächen
mit dem Ziel, Readymix zu bewegen,
wieder zu den vereinbarten Quoten zurückzukeh-ren und eventuell Ausgleichsleistungen zu erbringen. An diesen Gesprächen nahm auch der Betroffene Ed.
Sch. als persönlich haftender Gesellschafter
der Schwenk
KG
teil.
II. Das Oberlandesgericht hat das Verhalten des Betroffenen sowie der für die Nebenbetroffenen handelnden Leitungspersonen als Ordnungswidrigkei-ten gemäß §
38 Abs.
1 Nr.
1,
§
1 GWB 1990 und ab 1.
Januar 1999 nach §
81 Abs.
1 Nr.
1,
§
1 GWB 1999 angesehen. Die Quoten-
und Kartellabsprachen und ihre
(jedenfalls weitgehende) Vollziehung erfüllten den Tatbestand
beider Bußgeldvorschriften
und seien
den Nebenbetroffenen nach §
30 OWiG zuzu-rechnen. Hinsichtlich
der Holcim
AG könne eine Geldbuße auch für das Tätig-werden ihrer Rechtsvorgängerinnen
festgesetzt werden, weil sie insoweit eine Gesamtrechtsnachfolge angetreten habe. Gegen die Schwenk
KG
dürfe eine Geldbuße ungeachtet dessen verhängt werden,
dass der persönlich haftende Gesellschafter (Dr.
Eb.
Sch.) zunächst dauernd verhandlungsunfähig
gewe-
sen und schließlich verstorben sei.
Keine
der beiden Ursachen stelle einen rechtlichen Grund
nach §
30 Abs.
4
Satz
3
OWiG
dar, der
die Verhängung ei-nes Bußgeldes ausschlösse.
Die Einzelabsprachen seien
zu einer Bewertungseinheit zusammenzu-fassen, soweit sie die Durchführung derselben Kartellabsprache beträfen. Inso-weit habe zwar kein bundesweites Kartell bestanden, weil die Grundabrede bei 11
12
-
7
-
dem
Spitzengespräch
im Präsidium des Bundes der Deutschen Zementindust-rie
am 13.
März 1990
zu vage geblieben sei. Mit Ausnahme des Nordmarktes, der in regionale Teilkartelle unterteilt und durch die Sonderabsprache geprägt gewesen sei, hätten aber für die übrigen Märkte Süd, Ost und West einheitliche Kartellabsprachen bestanden. Etwas anderes gelte nur hinsichtlich der immer neu zu organisierenden
Abwehr von Drittanlieferungen, die als
jeweils
eigen-ständige Tat zu behandeln sei. Zwar habe das Bundeskartellamt seinen Buß-geldbescheiden
eine andere Sicht
zugrunde gelegt, weil es von einem wesent-lich engeren Tatbegriff ausgegangen sei. Dies hindere aber nicht, innerhalb der Bewertungseinheit den Sachverhalt umfassend zu prüfen, selbst wenn für ein-zelne
-
vom Bundeskartellamt
zu Unrecht als selbständig angesehene
-
Taten der Einspruch mittlerweile zurückgenommen sei. Die Rücknahme des Ein-spruchs sei in diesem Umfang
unwirksam. Insoweit komme es auf die Sicht des entscheidenden Gerichts an.
Zur Bemessung der Bußgelder hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass die Bußgelder lediglich Ahndungszwecken dienten und keinen Abschöp-fungsanteil enthielten. Von der Abschöpfung eines kartellbedingten Mehrerlöses sei schon deshalb abzusehen, weil unklar sei, in welchem Umfang Dritte
Scha-densersatzansprüche geltend machen
würden. Gleichwohl sei die Ermittlung des Mehrerlöses geboten, weil er für die Bestimmung des Bußgeldrahmens nach §
81 Abs.
2 GWB 1999 maßgebend sei. Dass durch die jeweiligen Kartelle ein Mehrerlös entstanden sei, stehe
außer Frage. Hierfür spreche ein
wirt-schaftlicher
Erfahrungssatz; aufgrund ihrer langen Laufzeit und ihrer flächende-ckenden Durchführung lasse sich ausschließen, dass die Kartelle ohne Rendite praktiziert
worden seien.
Die Höhe der Mehrerlöse hat das Oberlandesgericht nach sachverstän-diger Beratung geschätzt. Nach den überzeugenden Darlegungen des Sach-verständigen könne kein Vergleich mit anderen räumlichen Märkten vorgenom-13
14
-
8
-
men werden, weil kartellfreie Vergleichsmärkte
nicht
hinreichend sicher identifi-zierbar gewesen seien. Vorzugswürdig sei deshalb eine Zeitreihenanalyse als Grundlage für die Mehrerlösschätzung. Dabei müsse an die kartellfreie Zeit ab 2001 angeknüpft werden, wobei allerdings zu berücksichtigen sei, dass das Preisniveau zunächst noch durch die
Kartelle
beeinflusst gewesen sei. Der sich anschließende Preiskrieg könne
als Sonderentwicklung ebenfalls
keine Berück-sichtigung finden. Zudem müssten regionale Unterschiede berücksichtigt wer-den, die auf Sonderfaktoren (wie Marktdichte, Produktivität oder Billigimporte aus dem Osten) zurückzuführen seien. Von den
so ermittelten Zahlen, die einen kartellbedingten Preiseffekt von knapp 10%
erbrächten,
sei noch ein Sicher-heitsabschlag in Höhe von 25%
vorzunehmen. Für die
Gebiete
Bremen, Nie-dersachsen und Hamburg ergebe sich kein Mehrerlös. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht
den
kartellbedingten
Mehrerlös pro Tonne mit den abgesetz-ten Mengen multipliziert, wobei es mit Rücksicht auf kartellbedingte Mengenef-fekte, die sich auch bei dem an sich wenig preiselastischen Gut Zement ein-stellten, einen
Abzugsfaktor
berücksichtigt hat.
Das Oberlandesgericht hat jeweils geprüft, ob der Bußgeldrahmen des §
81 Abs.
4 GWB 2005 als milderes Gesetz anzuwenden ist. Auch nach diesem Gesetz seien die Kartellabsprachen mit Bußgeld bedroht. Die 7.
GWB-Novelle sei zwar nach ihrem
Wortlaut am 1.
Juli 2005 in Kraft gesetzt worden, obwohl sie
erst am 12.
Juli 2005 verkündet worden sei. Dies führe aber nur dazu, dass die Novelle am Tag nach ihrer
Verkündung in Kraft getreten
sei, nicht dagegen
zu einem
gänzlich
bußgeldfreien Zustand. Das Änderungsgesetz sei auch nicht wegen fehlender Bestimmtheit verfassungswidrig. Abgesehen davon, dass ein solcher Mangel nur zu einer Fortgeltung des alten Rechts führen würde, sei die an den
Gesamtumsätzen
des Unternehmens orientierte Bußgeldbemessung in-haltlich hinreichend bestimmt;
sie ermögliche eine ausreichende Berücksichti-gung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens.
15
-
9
-
Der Bußgeldrahmen des §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 sei aber als mil-deres Recht nur hinsichtlich der Schwenk
KG
im Hinblick auf die Kartellabspra-chen in den südlichen Bundesländern anzuwenden. Im Übrigen stelle
§
81 Abs.
2 Satz
1
GWB 1999 bzw. §
38 Abs.
4 Satz
1
GWB 1990
das mildere Recht
dar, das daher für die Bußgeldbemessung maßgeblich sei. Da für jede Ord-nungswidrigkeit eine gesonderte Geldbuße festzusetzen sei und die Einzel-geldbußen addiert werden müssten, seien die Belastungen, die durch das Addi-tionsgebot entstünden, zugunsten der Nebenbetroffenen berücksichtigt worden. Ebenso habe
es
sich mildernd ausgewirkt, dass
die Nebenbetroffenen teilweise Aufklärungshilfe geleistet hätten
und
sich das Verfahren so lange hingezogen habe. Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bestehe allerdings nur für einige Monate während des gerichtlichen Verfahrens. Hierfür bedürfe es keiner Kompensation.
B.
Die Rechtsbeschwerden haben nur insoweit Erfolg, als die nach Erlass des angefochtenen Urteils eingetretenen Verfahrensverzögerungen durch eine Herabsetzung der Geldbußen kompensiert werden müssen.
I. Es liegen keine
Verfahrenshindernisse vor, die dem Oberlandesgericht eine Ahndung
der Taten
in dem von ihm vorgenommenen Umfang verwehrt hätten.
1.
Ein Verfahrenshindernis des (teilweisen) Ahndungsverbrauchs
liegt nicht vor.
Die Rechtsbeschwerden machen geltend, es bestehe ein aus dem Ver-bot der Doppelbestrafung gemäß Art.
103 Abs.
3 GG (ne bis in idem) abzulei-tendes Verfahrenshindernis.
Das Oberlandesgericht habe Sachverhalte in die 16
17
18
19
20
-
10
-
Ahndung einbezogen, die nach Einspruchsrücknahme Gegenstand einer
be-standskräftigen Bußgeldfestsetzung
seien. Damit dringen die Rechtsbeschwer-den nicht durch. Das Oberlandesgericht hat die Rücknahme der Einsprüche gegen die Bußgeldfestsetzungen zu Recht als teilweise unwirksam angesehen.

a) Das Oberlandesgericht hat die prozessuale Tat im Sinne des §
264 StPO, die im Ordnungswidrigkeitenverfahren der Bußgeldbescheid ebenso wie im Strafprozess die
Anklageschrift hinreichend konkret
beschreiben muss (BGH, Beschluss vom 8.
Oktober 1970
-
4
StR
190/70, BGHSt
23, 336, 339),
zutreffend unabhängig von der Beurteilung des Bundeskartellamts
bestimmt. Eine einheitliche prozessuale Tat unterliegt der umfassenden richterlichen Kog-nition. Solange die Entscheidung über eine einheitliche
Tat nicht hinsichtlich al-ler Teilakte
bestandskräftig geworden ist, ist die Rücknahme des Einspruchs gegen einzelne Bußgeldfestsetzungen, die solche Einzelhandlungen ahnden, unwirksam. Dies folgt
-
wie das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat
-
aus dem Grundsatz, dass eine Rechtsmittelbeschränkung nur zulässig ist, so-weit der abgetrennte Teil noch selbständig überprüfbar bleibt.
Bei einer einheitlichen Tat kann das Rechtsmittel nicht auf die rechtliche Bewertung einzelner Geschehnisse beschränkt werden (BGH,
Urteil vom 17.
Oktober 1995 -
1
StR
372/95, NStZ 1996, 203; Beschluss vom 17.
April 1984 -
2
StR
63/84, NStZ 1984, 566). Dieser Grundsatz findet auch im Buß-geldverfahren Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 3.
Mai 1988
-
KRB
1/88, BGHR OWiG §
85 Abs.
1 Zulässigkeit
1). Die Regelung des §
67 Abs.
2 OWiG,
der zufolge
der Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid auf bestimmte
Be-schwerdepunkte beschränkt werden kann, setzt gleichfalls voraus, dass die einzelnen Beschwerdepunkte trennbar sind (Seitz in Göhler, OWiG,
16.
Aufl., §
67 Rn.
34d, 34f). Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation, dass zunächst gegen sämtliche Bußgeldfestsetzungen Einspruch eingelegt wird, dieser dann aber teilweise wieder zurückgenommen wird, ist deshalb zu prüfen, ob selb-21
22
-
11
-
ständige, gesondert anfechtbare Taten vorliegen. Nur soweit die Einspruchs-rücknahme materiell-rechtlich selbständige Taten betrifft, ist sie wirksam. Denn der in Art.
103 Abs.
3 GG niedergelegte Grundsatz der Einmaligkeit des Straf-verfahrens steht der Verfolgung nur
bei einem vollständigen Abschluss des Bußgeldverfahrens entgegen
(zur Anwendbarkeit
auf Ordnungswidrigkeiten vgl. Degenhart in Sachs, GG, 6.
Aufl., Art.
103 Rn.
80 mwN). Daran fehlt es, wenn über die Tat noch nicht abschließend entschieden worden
und das Gericht
sei-ner Kognitionspflicht noch nicht umfassend nachgekommen ist
(vgl. BGH, Urteil vom 30.
August 1978
-
2
StR
323/78, BGHSt
28, 119, 121).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründen Einzel-absprachen, die lediglich eine kartellrechtswidrige Grundabsprache konkretisie-ren, regelmäßig keine selbständigen Taten. Solche
Einzelabsprachen
stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar; vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.
Dezember 1995 -
KRB
33/95, BGHSt
41, 385, 394). Die konkretisierenden Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sichhinwegsetzens nach §
38 Abs.
1 Nr.
1 GWB 1990 und stehen sämtlich in Beziehung zu der unwirksamen -
gegen §
1 GWB
1990 verstoßenden -
Verein-barung, wodurch sie mit dieser zu einer Bewertungseinheit verbunden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 4.
November 2003 -
KRB
20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234 -
Frankfurter Kabelkartell). Auch der Wegfall des zusätzlichen Tatbe-standsmerkmals des Sichhinwegsetzens in §
81 Abs.
1 Nr.
1 GWB 1999 hat nichts daran geändert, dass die kartellbegründende Vereinbarung und die da-rauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen bußgeldrechtlichen Bewertung verbunden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28.
Juni 2005 -
KRB
2/05, WuW/E DE-R 1567, 1568 -
Berliner Transportbeton
I). Mithin gilt, dass Einzelabspra-chen, die sich auf eine kartellrechtswidrige Grundabsprache beziehen, sowohl unter Geltung des §
38 Abs.
1 Nr.
1, §
1 GWB 1990 als auch unter der des §
81 Abs.
1 Nr.
1 GWB 1999 eine Bewertungseinheit bilden, wobei hiervon auch Ab-23
-
12
-
sprachen umfasst sind, durch die neue Mitglieder in das Kartell einbezogen werden (BGH ebd.).
c) Maßgeblich für die Überprüfung
in der
Rechtsbeschwerdeinstanz ist, ob das Oberlandesgericht die Selbständigkeit der Handlungen, die den einzel-nen Bußgeldfestsetzungen zugrunde liegen, rechtsfehlerfrei beurteilt hat. Hier-bei steht dem Tatrichter
-
wie generell bei der Beurteilung der Konkurrenzver-hältnisse
-
ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (BGH, Urteil
vom 19.
April 2007
-
4
StR
572/06, NStZ-RR 2007, 235; Urteil vom 25.
September 1997
-
1
StR
481/97, NStZ-RR 1998, 68, 69). Dies gilt in
besonderem Maße für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Einzelhandlungen im Rechts-sinne zu einer natürlichen Handlungseinheit oder einer Bewertungseinheit ver-knüpft sind.
Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist die vom
Oberlandesgericht
vorgenommene Bestimmung der jeweils einheitlichen Taten im Sinne des §
264 StPO aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.
aa) Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei die Übereinkunft in der Präsidiumssitzung des
Bundes der Deutschen Zementindustrie
vom 13.
März 1990 noch nicht als bundesweit wirkende Grundabsprache angesehen. Als sol-che war sie inhaltlich nicht ausreichend konkret und vor allem nicht auf die rele-vanten Regionalmärkte bezogen, die neben den
Absatzstrukturen und der his-torischen Entwicklung die Wettbewerbsbedingungen maßgeblich
bestimmten. Deshalb bilden
die jeweils auf die Regionalmärkte Ost, West und Süd bezoge-nen Kartellabsprachen -
wie das
Oberlandesgericht zutreffend ausführt
-
ein-heitliche prozessuale Taten
im Sinne des §
264 StPO, die auf die für dieses Gebiet maßgebende
Grundabsprache zurückgehen. Sämtliche weiteren Ab-sprachen, Kontrollmaßnahmen zur Einhaltung des Kartells und
Ausgleichsver-einbarungen erfolgten
im Vollzug der Grundsatzabrede und bilden
daher mit 24
25
26
-
13
-
dieser eine Bewertungseinheit. Anderes gilt nur für die Region Nord. Dort hat
das Oberlandesgericht kein flächendeckendes Kartell festgestellt. Es hat ledig-lich
für
die Gebiete Unterelbe, Bremen und links der Weser sowie
-
im Blick auf die einliefernden westfälischen Mittelständler
-
für das Gebiet südliches Nieder-sachsen
gesonderte Kartellvereinbarungen
angenommen und wie die Quoten-absprache zwischen Teutonia und Nordcement
als selbständige Handlungen angesehen.
Diese vom Oberlandesgericht vorgenommene differenzierte Be-trachtung des Regionalmarktes Nord lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erken-nen.
bb) Auch die weitere vom Oberlandesgericht vorgenommene Unter-scheidung
der verschiedenen Sachverhaltskomplexe hält der rechtlichen Kon-trolle stand. Das Oberlandesgericht
hat eine Bewertungseinheit auch insoweit verneint, als einzelne Kartellteilnehmer Einlieferungen in den kartellierten Markt unterbinden sollten. Solche Abwehrmaßnahmen gegen unvorhergesehene Störungen

der Quotenaufteilung hat das Oberlandesgericht als selbständige Handlungen qualifiziert, weil in diesen Fällen jeweils neu habe entschieden werden müssen, wer
in welcher Form eingreife und wie anfallende Kosten auf-zuteilen seien. Zwar ließen sich auch solche Abwehrabsprachen gegen Drittan-bieter noch als Bestandteil der Grundabsprache verstehen und damit als un-selbständige Einzelhandlungen im Rahmen der Bewertungseinheit einordnen, zumal in Gestalt des von den Kartellteilnehmern so bezeichneten Moneykarus-sells

ein verabredeter Ausgleichsmechanismus existierte. Die Auffassung des Oberlandesgerichts hält sich aber noch
im Bereich des dem Tatrichter zuzubilli-genden Beurteilungsspielraums. Für diese Würdigung durch das Oberlandesge-richt spricht immerhin, dass die Grundabsprachen eher defensiv ausgerichtet waren, weil grundsätzlich zunächst nur auf vorstoßenden Wettbewerb

verzich-tet werden sollte und die tradierten
Marktanteile fortgeschrieben werden sollten. Unter diesem Gesichtspunkt ist es jedenfalls vertretbar, dass das Oberlandes-gericht Maßnahmen gegen Drittanbieter als eigenständige Handlungen und in-27
-
14
-
soweit auch die Rücknahme der Einsprüche als wirksam angesehen hat. So-weit die Rechtsbeschwerden die tatrichterlichen Feststellungen angreifen, die dieser
Würdigung des Oberlandesgerichts zugrunde liegen, sind die Beanstan-dungen unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
2.
Die Taten sind nicht
-
auch nicht teilweise -
verjährt. Für die Prüfung der Verjährung
ist die jeweilige Bewertungseinheit maßgeblich. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden kommt es nicht auf die einzelnen Hand-lungen des Organs an, die der jeweiligen Nebenbetroffenen zugerechnet wer-den. Maßgeblich ist vielmehr die Beendigung der Tat insgesamt (vgl. BGH,
WuW/E DE-R 1567, 1568
-
Berliner Transportbeton
I). Ist die Verjährung jeden-falls hinsichtlich nur eines Betroffenen, dessen Verstoß der Nebenbetroffenen zugerechnet wird,
rechtzeitig unterbrochen, erfasst diese Unterbrechung die gesamte Tat (BGH ebd.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5.
Juli 1995
-
KRB
10/95, WuW/E BGH
3015, 3016
-
Unternehmensgeldbuße). Da sich die Bußgeldbescheide jeweils auch gegen die nach §
30 OWiG verantwortlichen Organwalter der Nebenbetroffenen
richten, sind die Taten nicht verjährt, weil die entsprechenden Bußgeldbescheide die Verjährung unterbrochen
haben.
3.
Kein Verfahrenshindernis besteht auch in Bezug auf die Schwenk
KG, deren persönlich haftender Gesellschafter Dr.
Eb.
Sch. im Laufe
des Verfahrens verstorben ist, nachdem er zuvor bereits
dauernd verhand-lungsunfähig war. Das Oberlandesgericht hat darin
zu Recht keine rechtliche Unmöglichkeit einer Bußgeldfestsetzung nach §
30
Abs.
4 Satz
3 OWiG gese-hen.
Weder der Tod
noch die dauernde Verhandlungsunfähigkeit stellen einen Unmöglichkeitsgrund im Sinne dieser Bestimmung dar. Es handelt sich dabei vielmehr um
tatsächliche Umstände, die eine Fortführung des Verfahrens nicht erlauben und an die lediglich die rechtliche Folge der Verfahrensbeendigung 28
29
30
-
15
-
geknüpft ist (Lemke in Lemke/Mosbacher, OWiG, 2.
Aufl.,
§
30 Rn.
71; Rogall in KK OWiG, 3.
Aufl., §
30 Rn.
169; Gürtler in Göhler, OWiG, 16.
Aufl., §
27 Rn.
6
und
§
30 Rn.
42). Dies entspricht
dem Sinn des Ausnahmetatbestands, der eine Verfolgung der hinter dem Täter stehenden juristischen Person dann ausschlie-ßen soll, wenn die Rechtsordnung die Ahndung des Täters nicht mehr zulässt und ihm letztlich auch die Vorteile aus der Ordnungswidrigkeit belässt. Diese Voraussetzung liegt bei tatsächlichen Umständen, die in der Person des Be-troffenen liegen, nicht vor. Sie legitimieren mit Blick auf
die dahinterstehende ju-ristische Person nicht nachträglich den verbleibenden Nutzen aus der Ord-nungswidrigkeit.
II. Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts erfolglos im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO. Der Erörte-rung bedarf lediglich die Rüge der HeidelbergCement AG, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die Verwertung des Memorandums
des gerichtli-chen Gutachters
vom 11.
Juni 2009 in den Urteilsgründen verletzt worden, da dieses nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei. Diese Rüge ist nicht in der gebotenen Form ausgeführt (§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO).
1.
Nach der Bestimmung des §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO, die
gemäß §
79 Abs.
3 Satz
1 OWiG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Ordnungs-widrigkeitengesetz gilt, müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen in der Rechtsbeschwerdebegründung angegeben werden. Sie
müssen vollständig und so genau vorgetragen werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein auf-grund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt. Dabei folgt aus dem Gebot
vollständigen Vortrags ebenfalls, dass es erforder-lich sein kann, auch Tatsachen vorzutragen, die dem Erfolg der Rüge (möglich-erweise) entgegenstehen (Cirener, NStZ-RR 2013, 1, 4; vgl. auch BGH, Be-schluss vom 12.
August 1999
-
3
StR
277/99, NStZ 2000, 49, 50).
31
32
-
16
-
2.
Der Vortrag der Rechtsbeschwerde zu dieser Verfahrensrüge
ist nicht vollständig. Die Rechtsbeschwerde, die schon den
vorherigen Verfahrensgang mit der Gutachtenerstellung einschließlich der ergänzenden Berechnungen des Sachverständigen und seiner mündlichen Anhörung nur bruchstückhaft wieder-gibt, teilt nicht mit, dass
der Nebenbetroffenen das Zahlenwerk am 12.
Juni 2009 per E-Mail samt einer Erklärung
zugeleitet worden ist,
worin die Änderun-gen bestanden. Sie hat zwar ihrer Rechtsbeschwerdebegründung ein Anlagen-verzeichnis beigefügt, in dem vermerkt ist, dass diese Anlage ihr per E-Mail am 12.
Juni 2009 zugesandt worden ist. Auf dieses Anlagenverzeichnis ist in dem Rügevorbringen aber weder verwiesen noch wird der erklärende Begleittext er-wähnt, der dem Memorandum beigefügt war.
Die Rechtsbeschwerdeführerin verschweigt weiter, dass dieses Memo-randum auch insoweit Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 19.
Juni
2009 war, als Rechtsanwalt Dr.
D.

dort eine Erklärung für die Heidelberg-
Cement AG
abgegeben hat, die sich auf die Daten aus dem Memorandum be-zog. Hierzu hätte mit der Rechtsbeschwerde vorgetragen werden müssen;
denn der Umstand, dass die Nebenbetroffene dieses Zahlenwerk erhalten und hierzu in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen hat, ist für die Frage von Bedeutung, ob ihr in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden ist.
3.
Das Rügevorbringen der
HeidelbergCement AG
ist aber auch dann nicht ausreichend, wenn man diese Beanstandung zugleich als Rüge einer Ver-letzung des
§
261 StPO auslegt, mit der geltend gemacht wird, es sei
ein nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführtes Beweismittel zum Ge-genstand der Urteilsfindung gemacht worden.
Ob eine solche Umdeutung der Rüge
überhaupt möglich ist, erscheint zweifelhaft, weil die Rechtsbeschwerde innerhalb der Rechtsbeschwerdefrist deutlich machen muss, welchen
Verfah-rensmangel
sie geltend macht, wenn mehrere Verfahrensfehler in Betracht 33
34
35
-
17
-
kommen (BGH, Beschluss vom 14.
Juni 1998
-
4
StR
253/98, NStZ 1998, 636).
Hier hat die Nebenbetroffene die Verwertung des Memorandums unter dem Gesichtspunkt der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt.
Aber auch bei Annahme
einer Beanstandung des §
261 StPO
wäre der bisheri-ge Verfahrensgang des Sachverständigenbeweises eine für das Rechtsbe-schwerdegericht notwendige Beurteilungsgrundlage gewesen, um das Memo-randum richtig einordnen zu können. Gleiches gilt für das Begleitschreiben zum Memorandum vom 11.
Juni 2009.
Im Bußgeldverfahren
ist die
Verwertung von Schriftstücken
gegenüber dem Strafverfahren erleichtert. So reicht
es nach §
78 Abs.
1 Satz
2 OWiG aus, wenn die Verfahrensbeteiligten Kenntnis von einem Schriftstück genommen haben, was im Protokoll festzustellen ist. Deshalb hätte die Rechtsbeschwerde
-
um dem Rechtsbeschwerdegericht eine umfassende Prüfung der Rüge auch unter dem Gesichtspunkt der Nichteinführung
einer
in den Urteilsgründen ver-werteten Urkunde zu ermöglichen
-
auf die Geschehnisse in der
mündlichen Verhandlung vom 19.
Juni 2009 eingehen müssen. Dabei hätte nicht nur die ei-gene Stellungnahme mitgeteilt,
sondern auch dargelegt werden müssen, ob und wie sich gegebenenfalls andere Verfahrensbeteiligte zu dem ausweislich des Akteninhalts allen Verfahrensbeteiligten per E-Mail zugeleiteten Zahlenwerk eingelassen haben.
Da es sich um ersichtlich geringfügige Korrekturen handel-te, die sich überdies zugunsten der
HeidelbergCement AG
auswirkten, liegt es nahe, dass über diese Korrekturen Einverständnis erzielt worden ist, was eine förmliche Einführung des Schriftstücks entbehrlich gemacht hätte. Deshalb hät-te auch
hierzu vorgetragen werden müssen.
4.
Im Übrigen würde
das Urteil -
selbst wenn ein entsprechender
Verfah-rensfehler vorläge -
nicht darauf beruhen. Das Memorandum vollzieht lediglich rechnerisch die in der Anhörung des Sachverständigen herausgearbeiteten Grundannahmen nach. Dieses Zahlenwerk bildete für die Mehrerlösfeststellung 36
37
-
18
-
die Schätzungsgrundlage. Dass die Schätzung hiervon
beeinflusst gewesen sein könnte, lässt sich ausschließen. Die geringfügigen Rechenkorrekturen hät-ten ohnehin aufgrund des bestehenden Zahlenwerks nachvollzogen werden können. Sie haben die HeidelbergCement AG
im Übrigen begünstigt; dass sie unrichtig wären, legt sie selbst nicht dar.
5.
Soweit die Holcim
AG und die Lafarge
GmbH
die Verwertung des Memorandums vom 11.
Juni 2009 gleichfalls gerügt haben, sind diese Rügen bereits deshalb im Sinne des §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO unzulässig, weil sie den Inhalt des Memorandums nicht mitgeteilt haben.
III. Die Rechtsbeschwerden zeigen mit ihren sachlich-rechtlichen Bean-standungen ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.
1.
Die Schuldsprüche und die ihnen zugrundeliegende Beweiswürdigung halten rechtlicher Überprüfung stand.
a) Allerdings ist die Darstellung in den Urteilsgründen hierzu insoweit mängelbehaftet, als das Oberlandesgericht an einer Vielzahl von Stellen auf den Akteninhalt
und
die darin befindlichen Beweismittelordner verweist. Derartige
Verweisungen
sind -
mit Ausnahme des Verweises auf Abbildungen (§
267 Abs.
1 Satz
3 StPO)
-
nicht nur im Strafurteil (vgl. BGH, Urteile
vom 25.
Februar 1987
-
3
StR
552/86, NStZ 1987, 374
und vom 2.
Dezember 2005
-
5
StR
268/05, NStZ-RR 2007, 22), sondern auch im Urteil im Bußgeldverfahren unzulässig (Seitz in Göhler, OWiG, 16.
Aufl.,
§
71 Rn.
42). Ein Verstoß hiergegen gefähr-det den Bestand
des Urteils. Im vorliegenden Fall
kann der Senat
aber
bei Au-ßerachtlassen
der
Verweisungen die
Erwägungen des Oberlandesgerichts noch hinreichend nachvollziehen, so
dass das Urteil auch ohne die Verweisungen
aus sich heraus verständlich ist.
38
39
40
41
-
19
-
b) Die Urteilsgründe sind
-
entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerden
-
nicht deshalb lückenhaft, weil nicht jede einzelne Absprache näher konkretisiert worden ist. Entscheidend ist allein, dass die Urteilsgründe eine um-fassende Kontrolle durch das Rechtsbeschwerdegericht ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 29.
November 2007 -
4
StR
386/07, NStZ-RR 2008, 83, 84). Dies ist hier der Fall.
Hierfür ist ausreichend, dass die Urteilsgründe die die Verurteilung tra-genden Tatsachen mitteilen. Da das Oberlandesgericht -
wie dargestellt (s. oben Rn.
25
ff.) -
rechtsfehlerfrei von einer Bewertungseinheit ausgegangen ist, genügte es insoweit, die die jeweilige Tat konkretisierende Grundabrede, die Dauer des Kartells und seine Handhabung durch die Kartellbeteiligten mitzutei-len. Soweit Taten vor dem Inkrafttreten der 7.
GWB-Novelle
betroffen sind, musste
der Tatrichter weiter mitteilen, worin er die Erfüllung des Tatbestands-merkmals des Sichhinwegsetzens
sieht. Die hierfür notwendigen Feststellungen sind der Urteilsurkunde zu entnehmen.
c) Die übrigen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden zur Urteilsab-fassung und Beweiswürdigung sind offensichtlich unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
2.
Die Festlegung des jeweils anzuwendenden Bußgeldrahmens für die Ahndung der Nebenbetroffenen hält rechtlicher Überprüfung stand. Das Ober-landesgericht hat zunächst die absprachebedingt entstandenen
-
für den Buß-geldrahmen maßgeblichen
-
Mehrerlöse bestimmt und sodann
-
für jede der den Nebenbetroffenen zugerechneten Ordnungswidrigkeiten
getrennt
-
den nach §
4 Abs.
3 OWiG für die Nebenbetroffenen günstigsten Bußgeldrahmen ermittelt. Es hat hierzu die Bußgeldrahmen nach §
81 Abs.
2 GWB 1999 mit denen nach §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 verglichen
und ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die gesetzlichen Regelungen der 7.
GWB-Novelle 42
43
44
45
-
20
-
über die Bußgeldbemessung nicht wegen Verfassungswidrigkeit nichtig sind
(vgl. inzident von der Verfassungsmäßigkeit der Norm ausgehend BGH, Be-schlüsse vom 19.
Juni 2007 -
KRB
12/07, BGHSt 52, 1
Rn.
24
ff.
-
Papiergroß-handel und vom 10.
August 2011 -
KRB
2/10, wistra 2012, 152
Rn.
26
ff.
-
Transportbeton
II; offengelassen in
BVerfG, Beschluss vom 19.
Dezember 2012 -
1
BvL
18/11, WuW/E DE-R
3765 Rn.
95). Sie verstoßen weder wegen der nach ihrem Wortlaut rückwirkenden Inkraftsetzung noch wegen mangelnder Bestimmtheit gegen das Grundgesetz. Damit kann offenbleiben, ob -
wie das Oberlandesgericht hervorhebt -
eine angenommene Verfassungswidrigkeit der Neuregelung zu einem gänzlichen Wegfall der Zumessungsnormen führte
oder stattdessen
das alte Recht fortbestünde.
a) Das Rückwirkungsverbot ist nicht verletzt.
Allerdings trifft es zu, dass die 7.
GWB-Novelle, die in §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB die umsatzabhängige Buß-geldobergrenze eingeführt
hat, in der Fassung vom 7.
Juli 2005, verkündet im Bundesgesetzblatt
am 12.
Juli 2005, insgesamt die rückwirkende Geltung der Novelle zum 1.
Juli 2005 angeordnet hat
(BGBl.
I
S.
1954). Da wegen des ver-fassungsrechtlich normierten Rückwirkungsverbots (Art.
103 Abs.
2 GG) die rückwirkende Inkraftsetzung eines Bußgeldtatbestands verfassungsrechtlich unzulässig ist, wird von Teilen der Literatur (Thomas, ZWeR
2010, 138
ff.; vgl. auch Bechtold, GWB, 6.
Aufl., §
81 Rn.
2
und
5.
Aufl., §
81 Rn.
1a; Wegner,
NJW
2008, 3271) vertreten, dass mit Verkündung
-
jedenfalls bis zur Neube-kanntmachung der Norm im Rahmen der zum 22.
Dezember 2007 in Kraft ge-tretenen Preismissbrauchsnovelle (BGBl.
I S.
2966)
-
ein sanktionsloser Zu-stand bestanden habe.
Diesem
Ansatz ist das Oberlandesgericht zu Recht nicht gefolgt
(ebenso Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4.
Aufl., §
81 Rn.
3; Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11.
Aufl., §
81 GWB Rn.
4). Dabei kann dahinstehen, ob ein zwischenzeitlich sanktionsloser Zustand 46
47
-
21
-
überhaupt die bußgeldrechtliche Ahndung auszuschließen vermag, wenn die Tat sowohl bei Begehung geahndet werden konnte
als auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geahndet werden kann (vgl. BVerfGE 81, 132
ff.). Denn Art.
4 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschränkungen ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass jeden-falls die Neufassung des §
81 GWB nicht vor Verkündung des Gesetzes und damit nicht rückwirkend in Kraft getreten ist.
Zweifel
im Hinblick auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Gesetzes sind für sich genommen grundsätzlich nicht geeignet, dessen Gültigkeit in Fra-ge zu stellen. Auch insoweit kommen die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zur Anwendung. Danach genügt es, wenn sich der Termin des Inkrafttretens hiernach ermitteln lässt (BVerfGE 42, 263, 285
f.).
Der erkennbare Wille des Gesetzgebers ging nicht dahin, die Bußgeld-vorschrift rückwirkend in Kraft zu setzen. Vor dem Hintergrund des vorzeitigen Endes der Legislaturperiode und
der Notwendigkeit eines Vermittlungsverfah-rens bestand erheblicher
terminlicher Druck. Der Bundestag und der Bundesrat nahmen die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses am 16. und 17.
Juni 2005 an
(vgl. Bunte
in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11.
Aufl., Einführung zum GWB Rn.
26).
Damit war der gesetzgeberische Entscheidungsprozess be-endet. Daran schloss sich die Ausfertigung des Gesetzes an. Im Laufe dieses Prozesses
ist der im Gesetzgebungsverfahren vorgesehene Zeitpunkt für das Inkrafttreten -
der 1.
Juli 2005 -
verstrichen. Angesichts dieses Ablaufs besteht kein Zweifel daran, dass mit dem geänderten Bußgeldtatbestand (der als Blan-kettnorm auch die in Bezug genommenen Bestimmungen erfasst) das beste-hende Kartellbußgeldrecht alsbald, aber nicht rückwirkend reformiert werden sollte.
Die gesetzliche Neuregelung
kann deshalb nicht
-
wie das Oberlandes-gericht zutreffend ausführt
-
in einen (wirksamen)
Teil der Aufhebung des Alt-rechts und einen
(unwirksamen) Teil der Einführung des Neurechts aufgespal-48
49
-
22
-
ten werden. Vielmehr ergibt die Auslegung des Willens des Gesetzgebers, dass die Norm baldmöglichst in Kraft gesetzt werden
und mit ihrem Inkrafttreten die Altregelung ablösen
sollte.
Ob dies am Tag nach der Verkündung oder gemäß Art.
82 Abs.
2 Satz
2 GG vierzehn Tage später
geschah, ist im Streitfall für die Entscheidung ohne Bedeutung, weil
in beiden Fällen §
81 GWB 2005 die Vor-gängerbestimmung des §
81 GWB 1999
-
entsprechend dem Willen des Ge-setzgebers
-
ohne zeitliche Lücke ersetzt hat.

b) Die Neuregelung ist auch nicht wegen fehlender Bestimmtheit unwirk-sam.
Die Einführung einer umsatzbezogenen Begrenzung der Geldbuße
ver-stößt nicht gegen Art.
103 Abs.
2 GG, der
auch für das Bußgeldverfahren gilt. Von Teilen der Literatur wird §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts
zur Verfassungswidrigkeit der Vermögensstrafe (§
43a StGB) vom 20.
März 2002 (BVerfGE 105, 135) als zu unbestimmt erachtet
(Achenbach in FK, GWB
2005
§
81 Rn.
246
ff.; Hassemer/Dallmeyer, Gesetzliche Orientierung im
deutschen
Recht der Kartellbußen
und das Grundgesetz, S.
16
ff.;
Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4.
Aufl., §
81 Rn.
346
ff.; Bechtold, GWB, 6.
Aufl., §
81 Rn.
26;
Gürtler in Göhler, OWiG,
16.
Aufl.,
§
17 Rn.
48c).
Dies trifft jedoch
nicht zu
(Vollmer in MünchKomm.GWB, §
81 Rn.
97
ff.; Raum in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11.
Aufl., §
81 GWB Rn.
150; Mundt, WuW 2007, 458, 465; Müller-Gugenberger in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5.
Aufl., §
57 Rn.
150).
Eine verfassungskonforme Auslegung der Bestimmung ist mög-lich, nach der §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 die Obergrenze des gesetzlichen Bußgeldrahmens hinreichend bestimmt definiert und damit
das Bestimmtheits-erfordernis des Art.
103 Abs.
2 GG wahrt.
50
51
-
23
-
aa) Mit Einführung einer umsatzbezogenen Höchstgrenze bei Geldbußen gegen Unternehmen wollte der Gesetzgeber eine Angleichung an den europäi-schen Rechtszustand erreichen
(BT-Drucks. 15/5049,
S.
50). Die Regelung ist in wesentlichen Teilen der Vorschrift des Art.
23 Abs.
2 VO
(EG) Nr.
1/2003 nachgebildet
(zur hinreichenden Bestimmtheit aus Sicht des Unionsrechts vgl. EuGH, Urteil vom 22.
Mai 2008
-
C-266/06, WuW/E EU-R 1451
ff.
-
Evonik De-gussa).
Im Unionsrecht wird der gemäß Art.
23 Abs.
2 Satz
2 der Verordnung
(EG)
Nr.
1/2003 zu ermittelnde Höchstbetrag als eine Kappungsgrenze ver-standen, die bei der Festlegung der Bußgelder gegen Unternehmen
nicht über-schritten werden darf (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EU,
5.
Aufl.,
Art.
23 VO
(EG) Nr.
1/2003
Rn.
115; Sura in Langen/Bunte, Kartellrecht,
11.
Aufl., Art.
23 VO
(EG) Nr.
1/2003 Rn.
34
ff.). Das im Einzelfall zu verhängende Bußgeld bestimmt die Kommission. Sie wen-det hierbei von ihr erlassene Richtlinien an, die eine Bewertung des Verstoßes ermöglichen sollen. Übersteigt das nach diesem System zu verhängende Buß-geld die errechnete Grenze von 10%
des Gesamtjahresumsatzes des Unter-nehmens, wird das Bußgeld auf diesen
Höchstbetrag gekürzt. Die gerichtliche Kontrolle der Höhe der Bußgelder ermöglicht zwar gemäß Art.
31 VO
(EG) Nr.
1/2003 eine uneingeschränkte Nachprüfung der Bußgeldentscheidung durch den Gerichtshof.
Nach der Rechtsprechungspraxis beschränkt sich
seine Überprüfung der Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die Kommission aber notwendig auf die Fragen, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zu-treffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein Ermessensmissbrauch vorliegen (EuGH, Urteil vom 28.
Mai 1998
-
C-7/95, Slg.
1998,
I-3111 = WuW/E
EU-R
75
Rn.
34 -
Deere; EuG, Urteil vom 26.
April 2007

T-109/02, Slg.
2007, II-947 Rn.
664
-
Balloré).
bb) In welchem Umfang der Gesetzgeber bei der Novellierung des §
81 Abs.
4 GWB die Grundsätze des Unionsrechts zur Bußgeldbemessung über-52
53
-
24
-
nehmen wollte, bleibt unklar. Der Wortlaut des §
81 Abs.
4 GWB 2005 gibt hier-über keinen eindeutigen Aufschluss. Zwar ermächtigt §
81 Abs.
7 GWB 2005 das Bundeskartellamt, allgemeine Verwaltungsgrundsätze über die Ausübung seines Ermessens bei der Bemessung der Geldbuße, insbesondere für die Feststellung der Bußgeldhöhe,
festzulegen. Der Begriff der Kappungsgrenze

wird aber nur in den Gesetzesmaterialien verwandt. Zur gerichtlichen Kontrolle von Bußgeldentscheidungen auf der Grundlage von §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 finden sich weder in der gesetzlichen Regelung Anhaltspunkte noch Aus-führungen in den Gesetzesmaterialien.
Sowohl im Straf-
als auch im Ordnungswidrigkeitenrecht ist als Grund-satz der Sanktionszumessung und wesentliches rechtsstaatliches Element an-erkannt, dass der Richter innerhalb eines vom Gesetz vorgegebenen Rahmens seine Zumessungsentscheidung eigenständig nach Maßgabe der durch das Gesetz selbst festgelegten Zumessungskriterien trifft. Hätte der Gesetzgeber für den Bereich der Kartellordnungswidrigkeiten bei der Sanktionierung von Unter-nehmen eine andere gesetzliche Regelung einführen wollen, hätte eine aus-drückliche Normierung nahegelegen, aus der sich der normative Paradigmen-wechsel bei der Bußgeldbemessung zweifelsfrei ergeben hätte (zu den Beden-ken gegen die Annahme einer Kappungsgrenze vgl. auch Achenbach in FK, GWB
2005,
§
81 Rn.
246
ff.; Gürtler in Göhler, OWiG, 16.
Aufl., §
17 Rn.
48c). Ein eindeutiger Niederschlag fehlt im Normtext indessen ebenso wie die Festle-gung, in welcher Form eine nicht mehr an einen
Rahmen gebundene Bußgeld-bemessung erfolgen sollte.
cc) Der Senat kann offenlassen, ob der Gesetzgeber im Rahmen der 7.
GWB-Novelle tatsächlich ein sich mit dem Gemeinschaftsrecht deckendes Regelungssystem einführen
wollte. Jedenfalls ergibt eine verfassungskonforme Auslegung, dass §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB nicht als Kappungsgrenze, sondern als Obergrenze eines Bußgeldrahmens zu verstehen ist.

54
55
-
25
-
(1) Die Festlegung einer Unter-
und Obergrenze des Sanktionsrahmens schafft
die Fixpunkte für die tatrichterliche Entscheidung im konkreten Einzelfall. Sie stellt
den unverzichtbaren Orientierungsrahmen für die richterliche Abwä-gung dar (BVerfGE
105, 135, 156). Dieses Erfordernis erfüllt eine bloße Kap-pungsgrenze nicht. Sie entspricht nämlich nicht einmal annähernd
dem denkbar schwersten Fall, für den allein
-
wie auch im Strafrecht (Fischer, StGB, 60.
Aufl., §
46 Rn.
16; vgl. auch BGH, Beschluss vom 30.
August 1983
-
5
StR
587/83, StV 1984, 152)
-
grundsätzlich die höchste Sanktion verhängt werden darf.
Es kommt hinzu, dass mangels gesetzlicher Vorschriften zu den Kriterien einer von einem festen Sanktionsrahmen
unabhängigen Bußgeldzumessung und deren
konkreter
Bewertung auch sonst jeder gesetzliche Maßstab fehlte, an dem sich die Bußgeldbemessung im Einzelfall orientieren könnte. Es ist je-doch Aufgabe des Gesetzgebers, über die allgemeinen Kriterien zu befinden, die den konkreten Ahndungsvorgang leiten (BVerfGE
105, 135, 155). Ein sol-cher gesetzlicher Maßstab kann auch nicht durch Leitlinien des Bundeskartell-amts oder der Europäischen Kommission ersetzt werden, an deren Leitlinien sich das Bundeskartellamt weitgehend angelehnt hat. Würde die Bußgeldober-grenze als Kappungsgrenze verstanden, wäre die -
mangels eines zur Orientie-rung dienenden Ahndungsrahmens noch dringender notwendige -
normative Vorprägung des richterlichen Ahndungsprozesses nicht gewährleistet. Zwar be-stimmt
§
81 Abs.
4 Satz
4 GWB 2005,
dass bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße sowohl die
Schwere der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen sind. Ist aber kein fester Ahndungsrahmen vorhanden, fehlt auch diesen Zumessungskriterien das sie einordnende Bezugssystem. Dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot ist deshalb nur genügt, wenn die Regelung des §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 als umsatzabhängige Obergrenze verstanden wird. Nur dann besteht für die Bußgeldzumessung ein hinreichend bestimmter Rahmen, innerhalb dessen anhand der allgemeinen Zumessungs-kriterien das zu verhängende Bußgeld im Einzelfall festgelegt werden kann.
Die 56
57
-
26
-
Leitlinien des Bundeskartellamts, die kein materielles Gesetz darstellen und an die das Gericht nicht
gebunden
ist, können den gebotenen normativen Rahmen nicht ersetzen.
Für das gerichtliche Bußgeldverfahren
-
ebenso wie für das Strafverfah-ren
-
gilt
vielmehr, dass der Richter die Sanktion
selbständig
innerhalb des vom Gesetz vorgegebenen Rahmens zu finden hat. Dabei hat er die schärfenden und mildernden Faktoren gegeneinander abzuwägen und anhand der gesetz-lich vorgegebenen Bemessungskriterien gemäß §
17 Abs.
3 OWiG das Bußgeld festzusetzen. Dies stellt einen eigenständigen Erkenntnisakt des zur Entschei-dung berufenen Gerichts dar, das
nicht nur den Bußgeldbescheid auf seine An-gemessenheit zu überprüfen hat. Dies folgt schon daraus, dass die gerichtliche Hauptverhandlung im Bußgeldverfahren nicht etwa lediglich eine Verhandlung über die im Bußgeldbescheid enthaltenen tatsächlichen (und rechtlichen) An-gaben ist. Sie dient vielmehr der eigentlichen Untersuchung des ordnungswidri-gen Verhaltens des Betroffenen und der Aufklärung der wahren Beschaffenheit
der Tat (BGHSt 23, 336, 341). Dies schließt auch deren
Ahndung
ein.
Um dem Richter eine eigenständige Ahndung zu ermöglichen, bedarf es neben einer Un-tergrenze einer festen, wenngleich auch erst über den Umsatz zu bestimmen-den Obergrenze. Als solche ist in verfassungskonformer Auslegung §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 zu verstehen.

(2) Mit einer solchen umsatzabhängigen Obergrenze verstößt der Buß-geldrahmen nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des
Art.
103 Abs.
2 GG. Er
widerspricht insbesondere nicht den Grundsätzen, die das Bundesverfassungs-gericht
zur Vermögensstrafe nach §
43a StGB aufgestellt hat.
Dort hat das Bundesverfassungsgericht die Festlegung eines Rahmens verlangt, dem so-wohl grundsätzlich das Mindestmaß einer Strafe als auch eine Sanktionsober-grenze zu entnehmen sein müsse (BVerfGE
105, 135, 156).
58
59
-
27
-
Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts
lassen sich
wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtsinstitute nicht ohne weiteres auf die Geldbu-ße gegen Unternehmen übertragen.
Während die Vermögensstrafe als zusätz-liche Sanktionsform neben das tradierte
System der (Haupt-) Strafen treten soll-te, ist die Verhängung von Bußgeldern die zentrale Sanktion bei Ordnungswid-rigkeiten. Für den Fall der Kartellordnungswidrigkeit tritt als Besonderheit hinzu, dass
der wirtschaftliche Vorteil
bei Kartellverstößen, die häufig das marktwirt-schaftliche Gefüge
in ganz erheblichem Umfang stören und große
volkswirt-schaftliche Schäden verursachen können, in
der
Regel bei dem Unternehmen eintritt. Es bedarf deshalb der Androhung einer auch für Großunternehmen empfindlichen Geldbuße.
Damit
ist von vornherein ein weiter Rahmen
notwendig, wenn die Geld-buße sowohl kleine
als auch weltweit
tätige Unternehmen erfassen und Zuwi-derhandlungen gegen das Kartellverbot nach ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ahnden soll. Die Anknüpfung an Indikatoren, die eine gewis-se Aussagekraft hinsichtlich der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit des Unter-nehmens aufweisen, ist deshalb unumgänglich, wenn der Gesetzgeber die
gleichermaßen der Verfassung zu entnehmenden
Gebote
des angemessenen Sanktionierens und der Wahrung
der Einzelfallgerechtigkeit umsetzen will.
Dass der Gesetzgeber
-
insoweit in Anlehnung an das Gemeinschafts-recht
(Art.
23 VO
(EG)
Nr.
1/2003)
-
die Umsatzzahlen als maßgebliche Be-zugsgröße bestimmt hat, begegnet vor diesem Hintergrund keinen Bedenken.
Die Umsatzzahlen sind aussagekräftig im Hinblick auf die Größe des Unter-nehmens. Aus ihnen lassen sich Rückschlüsse auf seine Stellung
am Markt und seine Möglichkeiten
ziehen, durch ein gegen die Bußgeldnormen des Kartell-rechts verstoßendes Verhalten rechtswidrige Vorteile im Wettbewerb zu erzie-len. Zudem sind die Umsatzzahlen Werte, die sich aufgrund der betrieblichen Finanzbuchhaltung relativ leicht feststellen lassen, zumal die in Betracht kom-60
61
62
-
28
-
menden Unternehmen im Regelfall publizitätspflichtig sein werden (§
325 HGB). Da zu
dem zu veröffentlichenden Jahresabschluss
auch eine Gewinn-
und Ver-lustrechnung zählt (§
264 HGB), die auf den Umsatzerlösen aufbaut (§
275 HGB; für den Konzern §
313 HGB), werden die notwendigen Daten ohne große Schwierigkeiten zu erheben sein. Für die betroffenen Unternehmen sind diese aus ihrer Sphäre stammenden Angaben ebenfalls transparent;
mithin ist das Höchstmaß der in Betracht kommenden Geldbuße berechenbar. Für die mög-licherweise von der Geldbuße betroffenen Unternehmen ist das Höchstmaß zu-dem deutlich leichter als der Mehrerlös nach §
81 Abs.
2 GWB 1999 zu ermit-teln, dessen dreifache Höhe nach dem früheren Rechtszustand die Obergrenze bildete. Die umsatzabhängig zu bestimmende Obergrenze
ist damit auch in ei-nem weit höheren Umfang vorhersehbar.
Die umsatzabhängig zu bestimmende Obergrenze erlaubt deshalb inner-halb eines transparenten Berechnungsrahmens eine auf die Finanzausstattung und wirtschaftliche Potenz des Unternehmens wesentlich besser zugeschnitte-ne Ahndung,
als dies die frühere Regelung oder ein starres Bußgeldsystem mit betragsmäßig bestimmten Obergrenzen ermöglichte. Starre Obergrenzen, wenn sie noch eine angemessene Ahndung auch für sehr große Unternehmen gewährleisten sollen, müssten
nämlich aus der Sicht kleinerer Unternehmen sehr weite Bußgeldrahmen
zur Folge haben. Zudem führte ein solcher notwen-digerweise sehr weiter Rahmen dazu, dass für kleinere und mittlere Unterneh-men die Vorhersehbarkeit einer möglichen zukünftigen Ahndung deutlich gerin-ger wäre, weil
die Obergrenze sich in Bereichen bewegte, die in keinem Zu-sammenhang mehr mit der eigenen Finanz-
und Wirtschaftskraft stünden
(zu-treffend Mundt,
WuW 2007, 458, 465).
Gleiches würde im Übrigen gelten, wenn neben der umsatzbezogenen Obergrenze eine zweite zu beachtende betragsmäßig feststehende Grenze eingeführt würde (vergleichbar der Tagessatzhöhe bei der Geldstrafe gemäß 63
64
-
29
-
§
40 Abs.
2 Satz
3 StGB). Diese müsste so hoch sein,
dass ihr allenfalls noch Alibicharakter zukäme. Wäre sie niedriger, kämen wiederum nur sehr große Un-ternehmen in den Genuss einer zusätzlichen Deckelung. Dass dies unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots nach Art.
103 Abs.
2 GG erforderlich
sein sollte
(so aber wohl Hassemer/Dallmeyer aaO S.
42), ist nicht erkennbar.
Ebenso wenig ist
es
aus verfassungsrechtlichen Gründen zu beanstan-den, dass
nicht
an die Umsatzzahlen zur Tatzeit angeknüpft wird. Die Zulässig-keit einer solchen Regelung ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass für die Ahndung die der Entscheidung sachnächsten Zahlen zugrunde zu legen sind (vgl. zur Geldstrafe BGH, Beschluss vom 27.
März 1979
-
1
StR
503/78, BGHSt 28, 360, 362). Ein Verstoß gegen den Schuldgrundsatz oder das Bestimmtheitsgebot ist hierin nicht zu sehen
(so aber wohl Gürtler
in Göhler, OWiG, 16.
Aufl., §
17 Rn.
48c).
c) Ohne Rechtsverstoß hat das Oberlandesgericht bei der Berechnung der umsatzabhängigen Obergrenze nicht nur den Umsatz der jeweiligen Ne-benbetroffenen, sondern des Konzerns zugrunde gelegt, indem es sämtliche Umsätze der im Sinne des §
36 Abs.
2 GWB
verbundenen Unternehmen einbe-zogen hat.
Allerdings bestimmte §
81 Abs.
4 Satz
2 GWB 2005 in der bis zum 21.
Dezember 2007 geltenden Fassung, dass das Bußgeld für jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen oder
jede beteiligte
Unternehmens-vereinigung über Satz
1 hinaus 10 vom
Hundert
seines bzw. ihres jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen

darf. Erst durch die Preismissbrauchsnovelle vom 18.
Dezember 2007 (BGBl.
I S.
2966) wurde (mit Wirkung zum
22.
Dezember 2007) ein Satz
3 eingefügt, wonach bei der Ermittlung des Gesamtumsatzes der weltweite Umsatz aller na-65
66
67
-
30
-
türlichen und juristischen Personen zugrunde zu legen ist, die als wirtschaftliche Einheit operieren. Hierdurch
sollte
-
so die Materialien zur Preismissbrauchsno-velle (BT-Drucks.
16/7156, S.
11)
-
nur klargestellt werden, dass eine solche Umsatzzurechnung im Konzern auch im Rahmen der Kappungsgrenze

des §
81 Abs.
4 GWB 2005 zu erfolgen
hat und hierzu entsprechend der europäi-schen Rechtslage auf den Begriff der wirtschaftlichen Einheit abzustellen ist.
Aus dieser Gesetzesänderung folgt nicht, dass zuvor ein anderer Be-zugsmaßstab gegolten hat. Vielmehr wollte der Gesetzgeber
-
wie der
Begriff Klarstellung

verdeutlicht
-
vor dem Hintergrund des Streits in der Literatur (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4.
Aufl., §
81 Rn.
342 mwN) seinen ursprünglichen
gesetzgeberischen Willen weiter präzisieren, um
Missverständnisse auszuräumen. Dieses Normverständ-nis hat auch im Wortlaut des Gesetzes Ausdruck gefunden.
Sowohl aus dem Begriff Unternehmen

als auch aus dem Merkmal Ge-samtumsatz

lässt sich schließen, dass eine Bezugseinheit angesprochen sein sollte, die über die Rechtsfigur der juristischen Person hinausgreift, die für die Begründung der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit maßgebend ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10.
August 2011
-
KRB
55/10, BGHSt 57, 193
= WuW/E DE-R
3455 -
Versicherungsfusion).
Der Begriff des Unternehmens impliziert vielmehr im Gegensatz hierzu die wirtschaftliche Einheit, zu der die verbunde-nen Unternehmen hinzuzurechnen sind, die in einem Konzernverbund (§
18 AktG) unter einheitlicher Leitung stehen. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch das weitere Merkmal des Gesamtumsatzes. Dieses
impliziert notwendigerweise die rechnerische Zusammenfassung von Umsätzen. Das deutet darauf hin, dass neben dem Jahresumsatz der originär verantwortlichen juristischen Per-son auch weitere
Umsätze

naheliegend die Umsätze der zu ihr im Konzern-verbund stehenden Gesellschaften

hinzugerechnet werden müssen.
68
69
-
31
-
Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Gesetzeszweck, eine Ahndung in Abhängigkeit zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sicherzustellen. Er
verlangt eine Anknüpfung an wirtschaftliche Indikatoren, die in den Begriffen Unternehmen

und Gesamtumsatz

zum Ausdruck kommen. Da es für die wirtschaftliche Bewertung entscheidend auf das Unternehmen als wirtschaftli-che Einheit ankommt, muss auch dessen Gesamtumsatz den Bezugspunkt bil-den. Die Ahndungsempfindlichkeit und der sich hieraus ergebende Abschre-ckungseffekt bestimmen
sich nämlich nicht nach den wirtschaftlichen Daten der juristischen Person, für die gehandelt wurde, sondern nach denjenigen des Ge-samtunternehmens. Im Übrigen kann nur so wirksam Vermögensverschiebun-gen innerhalb des Gesamtkonzerns entgegengewirkt werden (BT-Drucks.
16/7156, S.
11).
Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer vertieften Betrachtung, welche Grenzen für eine Umsatzzurechnung nach §
81 Abs.
4 GWB 2005 bestehen. Nach den Urteilsfeststellungen handelt es sich bei den zur wirtschaftlichen Ein-heit gezählten Töchtern jeweils um 100-prozentige Beteiligungen. Lediglich hin-sichtlich der Holcim
AG hat das Oberlandesgericht auch eine nur 89-prozentige Beteiligung der Holcim Beteiligungsgesellschaft
mbH, die wiederum eine 100-prozentige Tochter der Holcim Schweiz ist, als ausreichend angesehen. Dies begegnet angesichts dessen, dass zwischen der Holcim
AG und der Holcim Be-teiligungsgesellschaft
mbH ein Gewinnabführungsvertrag besteht und sämtliche Holcim Gesellschaften durch die Mitglieder der Geschäftsleitung
der Schweizer Holding
unter regionaler Aufteilung der Zuständigkeiten
einheitlich geführt wer-den, keinen Bedenken.
d) Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das Oberlandesgericht als maßgebliches Jahr für die Feststellung des Umsatzes das Jahr vor der Buß-geldentscheidung angesehen hat.
70
71
72
-
32
-
Diese
Regelung wurde zwar erst durch
die Preismissbrauchsnovelle vom 18.
Dezember 2007 eingeführt. Sie war auch
-
anders als die Konkretisierung der zugrundezulegenden Umsätze
-
nicht nur klarstellender Natur (vgl. auch BT-Drucks. 16/7156, S.
11);
zuvor galt -
wie bereits oben ausgeführt (Rn.
65) -
der allgemeine Grundsatz, dass es für die Feststellung der Umstände, die für die Ahndungshöhe relevant sind, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der gerichtli-chen Entscheidung ankommt. Es beschwert aber die Nebenbetroffenen nicht, dass das Oberlandesgericht von dem Geschäftsjahr vor
Erlass des Bußgeldbe-scheids ausgegangen ist. Nach den Feststellungen waren die Umsätze in die-sem Jahr bei allen Nebenbetroffenen niedriger. Insoweit war die Fassung des §
81 Abs.
4 GWB 2007 für die Nebenbetroffenen das mildere Gesetz (§
4 Abs.
3 OWiG).
e) Die nach dem Bußgeldrahmen des §
81 Abs.
2 GWB vorgenommene
Feststellung des
Mehrerlöses
hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei getrof-fen.
aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden war für die Mehr-erlösfeststellung kein zweistufiges Verfahren dergestalt erforderlich, dass zu-nächst die Frage des Vorliegens
eines Mehrerlöses zu klären war und erst da-nach
-
in einem zweiten Schritt
-
die Beauftragung eines Sachverständigen er-folgen durfte, der die für die Schätzung des Mehrerlöses erforderlichen Anknüp-fungstatsachen ermitteln sollte.
Nach den
Umständen des Streitfalls musste das Oberlandesgericht keine Zweifel am Entstehen eines Mehrerlöses haben. Es
konnte vielmehr sogleich in die Prüfung der Höhe der Mehrerlöse eintreten. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 28.
Juni 2005 (KRB
2/05,
WuW/E DE-R 1567, 1569
-
Berli-ner Transportbeton
I) ausgeführt hat, besteht ein wirtschaftlicher Grundsatz, dass die Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung des Gewinns 73
74
75
76
-
33
-
der im Kartell beteiligten Unternehmen dient. Deshalb spricht eine hohe Wahr-scheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt.
Im vorliegenden Fall wird dieser Erfahrungssatz durch die über zehnjäh-rige Dauer des Kartells bestätigt, zumal es aus der Angst vor Preisverfall nach einer kurzen kartellfreien Phase gegründet wurde. Zudem hätten
es die Ermitt-lungen zur Höhe des Mehrerlöses aufgedeckt, wenn tatsächlich kein Mehrerlös entstanden oder dies jedenfalls nicht ausschließbar gewesen wäre. Dement-sprechend hat das Oberlandesgericht auf der Grundlage des Befundes des Gutachters
für die
Gebiete
Niedersachsen, Bremen und Hamburg keinen Mehr-erlös feststellen können, sondern nur einen durch die kartellbedingte Abschir-mung durch die kartellierten Märkte in Norddeutschland
bedingten Mehrerlös
in Schleswig-Holstein
angenommen. Aus dem Umstand, dass für die Entstehung eines Mehrerlöses Gewissheit erforderlich ist (BGH,
WuW/E DE-R 1567, 1569 -
Berliner Transportbeton
I), während die Höhe des Mehrerlöses geschätzt wer-den darf, folgt nicht, dass sich das Gericht diese volle Gewissheit verschaffen muss, bevor es die Höhe des Mehrerlöses ermittelt.
bb) Die Feststellungen zu den erzielten Mehrerlösen sind rechtsfehlerfrei. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht keine tataktuellen Vergleichsmärkte herangezogen hat. Dies ist nämlich nur dann angängig, wenn die in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehenden
Märkte ihrerseits kartellfrei sind (BGHSt 52, 1
Rn.
19
f.
-
Papiergroßhandel), was das Oberlandesgericht hinsichtlich der in Betracht gezogenen ausländischen Märkte nicht hat feststel-len können.
Bei der von ihm vorgenommenen wirtschaftlichen Analyse hat
das Oberlandesgericht
den Anforderungen des Vergleichsmarktkonzepts Rechnung getragen, indem es die Preisentwicklung
auf den
später nicht mehr kartellierten Märkten
zugrunde gelegt und bewertet hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
77
78
-
34
-
cc) Gegen die vom Oberlandesgericht vorgenommene Schätzung, deren Grundlagen und Berechnungsschritte in den Urteilsgründen eingehend darge-legt sind, ist aus Rechtsgründen nichts
zu erinnern. Die insoweit vorgebrachten Angriffe, die teilweise auf urteilsfremden Umständen beruhen, sind unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO. Dass das Oberlandesgericht sowohl bei den einzelnen Schätzungsgrundlagen als auch bei dem Schätzungsergebnis sehr weitgehende Abschläge vorgenommen hat, beschwert die Nebenbetroffenen nicht (vgl. BGHSt 52, 1
Rn.
22
f.
-
Papiergroßhandel).
3.
Die Bußgeldbemessung hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerde-verfahren stand.
a) Das Oberlandesgericht durfte die von den Rechtsvorgängern der Holcim
AG begangenen Kartellabsprachen bußgelderhöhend berücksichtigen. Insoweit setzte es
sich nicht in Widerspruch zu den
-
nach Erlass des angefochtenen Ur-teils ergangenen
-
Senatsentscheidungen vom 10.
August 2011 (KRB
2/10,
wistra
2012, 152
-
Transportbeton
II;
KRB
55/10,
BGHSt
57, 193
-
Versiche-rungsfusion).
Danach darf gegen einen Gesamtrechtsnachfolger ein Bußgeld nur dann verhängt werden, wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensver-bindung nach wirtschaftlicher Betrachtung nahezu Identität besteht. Vorausge-setzt wird
hierfür, dass das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der neuen juristischen Person ausmacht. Eine Fusion unter Gleichen oder nahezu Gleichen erfüllt die-se Voraussetzung nicht
(BGHSt ebd.
Rn.
19).
Feststellungen zu den wirtschaftlichen Größenverhältnissen der aufge-nommenen Gesellschaften (Nordcement AG, Alsen-Breitenburg Zement-
und Kalkwerk GmbH) und der aufnehmenden Gesellschaft (Alsen AG, die später in 79
80
81
82
83
-
35
-
die Holcim
AG umfirmiert wurde) hat das Oberlandesgericht nicht getroffen. Dies war auch entbehrlich. Der entscheidende Unterschied zu der Fallkonstella-tion, die den vorgenannten Senatsentscheidungen zugrunde liegt, ist hier, dass die Kartellabsprache von der aufnehmenden Gesellschaft fortgesetzt wurde. Damit hat die aufnehmende Gesellschaft
-
soweit sie
nicht schon vorher in das Absprachengeflecht einbezogen war (wie im Fall der Absprache mit der Teuto-nia)
-
durch eigene Leitungsorgane im Sinne des §
30 OWiG den Bußgeldtat-bestand verwirklicht. Da die einzelnen Absprachen über die gesamte Zeitdauer
des Bestehens des Kartells
-
wie oben ausgeführt
-
zu einer Bewertungseinheit verbunden sind, ist hierdurch eine eigenständige bußgeldrechtliche Verantwort-lichkeit der
Holcim
AG
begründet worden. Die vom Senat aus dem
Analogie-verbot (Art.
103 Abs.
2 GG) abgeleiteten Bedenken gegen eine
bußgeldrechtli-che
Haftung für eine andere Person, die sich auf den engen Wortlaut des §
30 OWiG
stützen, der nur eine bußgeldrechtliche Haftung derjenigen juristischen Person erlaubt, für die der Verantwortliche gehandelt hat, bestehen bei dieser Sachverhaltskonstellation nicht.
Dass sich das Verhalten der aufgenommenen Gesellschaften in den festgestellten Mehrerlösen und damit in der
Bemessung der Bußgelder nieder-geschlagen hat, begegnet keinen Bedenken. Es war
-
zumal der aufnehmenden Gesellschaft etwaige Renditen und wettbewerbliche Vorteile aus dem Kartell verblieben sind
-
sogar geboten,
dies im Rahmen der Zumessung der Bußgel-der zu berücksichtigen. Die Holcim
AG als aufnehmende Gesellschaft wird hierdurch auch nicht unbillig belastet. Wenn sie von der Absprachepraxis nicht schon aus eigener Beteiligung Kenntnis hatte,
nahm
sie diese jedenfalls ab
dem Zeitpunkt, zu dem sie die Absprachen fortsetzte, in ihren
Willen auf.
Auch hinsichtlich der Lafarge
GmbH
ist die
Zurechnung
der
Mehrerlöse
ihres Tochterunternehmens rechtsfehlerfrei. Das Oberlandesgericht durfte die Mehrerlöse einbeziehen, die bei der Lafarge Zement Karsdorf
GmbH
seit
1994 84
85
-
36
-
angefallen waren.
Diese
Gesellschaft wurde
eine 100-prozentige Tochter der
Lafarge
GmbH,
wobei ab dem Jahr 1997 ein Gewinnabführungsvertrag be-stand. Insoweit hat das Oberlandesgericht darauf abgestellt, dass
die Vorteile aus der rechtswidrigen Praxis bei dem Mutterunternehmen angefallen
sind. Dies durfte bei der Bemessung des Bußgelds jedenfalls deshalb zu ihren Las-ten berücksichtigt werden, weil die Lafarge
GmbH
nicht nur Kenntnis von den Absprachen hatte, sondern ihre Tochtergesellschaft ausdrücklich in die Quoten-festlegung einbezog.
b) Auch im Übrigen ist die Bemessung der einzelnen Bußgelder aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Oberlandesgericht hat bei der Fest-legung der einzelnen Bußgelder auch die sich aus dem Additionsgrundsatz des §
20 OWiG ergebenden Härten berücksichtigt. Wegen der nicht allzu erhebli-chen Verzögerung des Verfahrens musste das Oberlandesgericht keine teilwei-se Anrechnung festlegen, zumal die Nebenbetroffene aus der verspäteten Ent-scheidung den Vorteil eines weiteren Kapitalnutzens ziehen konnte.
IV. Allerdings ist
für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ei-ne Kompensation in Gestalt einer Anrechnung auf die verhängten Geldbußen vorzunehmen. Das Verfahren wurde nach Urteilserlass
rechtsstaatswidrig ver-zögert.
Das Urteil
des Oberlandesgerichts datiert
vom 26.
Juni 2009.
Die Rechts-beschwerdebegründungen waren bis Ende 2009 eingegangen;
ergänzende Ausführungen zu den erhobenen Sachrügen
erfolgten
bis April 2010. Dem Ge-neralbundesanwalt wurden die Akten erst im Dezember 2011
vorgelegt. Die Verzögerung
beruhte im Wesentlichen darauf, dass die
Generalstaatsanwalt-schaft Düsseldorf und das Bundeskartellamt gemeinsam eine
über 800 Seiten umfassende Gegenerklärung ausgearbeitet haben, die erst am 2.
Dezember 86
87
88
-
37
-
2011 fertiggestellt wurde.
Eine derart lange Bearbeitungszeit ist unangemessen und begründet eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung.
Nach §
79 Abs.
3 Satz
1 OWiG, §
347 Abs.
1 StPO beträgt die für die Gegenerklärung zu beachtende Frist grundsätzlich eine Woche.
Werden Ver-fahrensmängel geltend gemacht, ist die Staatsanwaltschaft gehalten, innerhalb dieser Frist eine Gegenerklärung abzugeben (Nr.
162 Abs.
2 RiStBV), um für das Rechtsbeschwerdegericht die zugrundeliegenden Verfahrensvorgänge auf-zubereiten. Dies hat die Generalstaatsanwaltschaft hier in vorbildlicher Weise getan. Nicht erforderlich sind dagegen Stellungnahmen zur Sachrüge (Nr.
162 Abs.
1 RiStBV), insbesondere im hier vorliegenden Umfang. Die Frist
von einer Woche mag sich zwar, wenn
-
wie hier
-
umfangreiche Verfahrensbeanstan-dungen vorliegen,
verlängern können (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55.
Aufl., §
347 Rn.
2). Eine knapp zweijährige Bearbeitungsdauer für die Gegenerklä-rung lässt sich
jedoch
unter keinem denkbaren Gesichtspunkt
rechtfertigen.
Damit ist das auch im Bußgeldverfahren nach Art.
6 Abs.
1 Satz
1 MRK geltende Beschleunigungsgebot verletzt (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1233, 1235
f.
-
Frankfurter Kabelkartell). Der Senat sieht es hier als erforderlich an, eine Kompensation
anzuordnen. Dies hat dadurch
zu erfolgen, dass ein Teil
der Ge-samtgeldbußen als vollstreckt
angerechnet wird
(vgl. BGH, Beschluss vom 17.
Januar 2008
-
GSSt
1/07, BGHSt
52, 124).
Über den Umfang der Kompensation kann das Rechtsbeschwerdegericht selbst befinden (BGH, Beschluss vom 27.
November 2008 -
5
StR
495/08, NStZ
2010, 94). Der Senat hält im Hinblick auf die Dauer und das Gewicht der Verfahrensverzögerung jeweils eine Anrechnung von 5%
der festgelegten Geldbußen für angemessen. Anders als im Strafrecht, wo die Kompensation nur nach der individuellen Belastung des Betroffenen
und nicht in Abhängigkeit von
Schuldschwere und Strafhöhe
zu bestimmen ist (BGH, Urteil vom 27.
Au-89
90
91
-
38
-
gust 2009
-
3
StR
250/09, BGHSt
54, 135
Rn.
8;
Beschluss vom 13.
April 2012
-
5
StR
442/11, NJW 2012, 2370
Rn.
12), kann bei Geldbußen gegen Nebenbe-troffene ein prozentualer Abschlag vorgenommen werden. Die Belastung von Unternehmen besteht in dem Rückstellungsbedarf für die verhängten Geldbu-ßen, der sich nach ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit unter-schiedlich auswirkt. Da die Höhe der Geldbußen ebenfalls im Wesentlichen durch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der geahndeten Unternehmen be-einflusst ist, erscheint als Kompensation eine entsprechende prozentuale An-rechnung sachgerecht. Hinsichtlich des Betroffenen Ed.
Sch.
setzt der Senat
den als vollstreckt anzurechnenden Betrag auf 10.000

-
39
-
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
79 Abs.
3 OWiG, §
473 Abs.
1
und
4
StPO. Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, von einer vollständigen Überbürdung der
Kostenlast
auf die Rechtsbeschwerdeführer
ab-zusehen.
Bornkamm
Meier-Beck
Raum

Strohn
Deichfuß

Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2009 -
VI-2a Kart 2-6/08 -

92

Meta

KRB 20/12

26.02.2013

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2013, Az. KRB 20/12 (REWIS RS 2013, 7849)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2013, 7849

Auf dem Handy öffnen Auf Mobilgerät öffnen.

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VI-Kart 48 + 50/01 OWi (Oberlandesgericht Düsseldorf)


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