Bundessozialgericht, Urteil vom 15.12.2011, Az. B 10 EG 13/10 R

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem [X.] und Elternzeitgesetz ([X.]).

Die Klägerin war als Krankenschwester abhängig beschäftigt. Nach der Geburt ihres [X.] am 12.11.2007 ging sie ab Juni 2008 einer geringfügigen Beschäftigung in ihrem Beruf nach.

Auf ihren am 22.11.2007 gestellten Leistungsantrag bewilligte der beklagte Kreis mit Bescheid vom [X.] unter Anrechnung des bis zum [X.] bezogenen [X.] Elterngeld für den 2. Lebensmonat des [X.] in Höhe von 111,21 [X.] und ab dem 3. Lebensmonat in Höhe von 861,85 [X.] monatlich. Dabei ließ er die von der Klägerin vor der Geburt erzielten steuerfreien Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit unberücksichtigt und legte der Bemessung aus der [X.] vor dem Monat der Geburt durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von 1286,34 [X.] zugrunde. Dagegen legte die Klägerin mit dem Ziel der Berücksichtigung der Zuschläge Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5.3.2008 zurückwies.

Das von der Klägerin daraufhin angerufene [X.] ([X.]) hat zunächst mit dem Ziel einer abweichenden Berücksichtigung der abzusetzenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge eine Musterberechnung des Beklagten veranlasst, die dieser unter dem [X.] erstellt und vorgelegt hat, ohne sich der Auffassung des [X.] anzuschließen. Nach dieser Berechnung betrug das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Klägerin vor der Geburt 1301,33 [X.] (nicht: 1286,34 [X.]). Das volle monatliche Elterngeld belief sich auf 871,89 [X.] (nicht: 861,85 [X.]).

Nachdem die Klägerin während des Klageverfahrens auf ihre geringfügige Beschäftigung hingewiesen und ihre Entgeltabrechnungen für Juli bis November 2008 vorgelegt hatte, hob der Beklagte mit Bescheid vom 4.12.2008 den Bescheid vom [X.] für die [X.] vom 12.6. bis 11.11.2008 (gemäß "§ 2 Abs 3 [X.] iVm § 50 [X.]B X") auf und teilte mit, das Elterngeld betrage ab dem 12.6.2008 monatlich 714,01 [X.]. Zugleich forderte er die Überzahlung von 739,20 [X.] (861,85 - 714,01 x 5 Monate) zurück. Der Neuberechnung legte der Beklagte ein von der Klägerin im 8. bis 12. Lebensmonat des Kindes erzieltes durchschnittliches Nettoarbeitsentgelt von 220,65 [X.] zugrunde, und zwar in voller Höhe, dh unter Einbeziehung ausgewiesener steuerfreier Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit und ohne Abzug von Werbungskosten.

In der mündlichen Verhandlung des [X.] am [X.] hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, soweit sie auf die Berücksichtigung der vor der Geburt erzielten steuerfreien Zuschläge gerichtet war. Zugleich hat sie geltend gemacht, von ihrem geringfügigen Entgelt nach der Geburt des Kindes seien Werbungskosten in Höhe des gesetzlichen Pauschalbetrages abzuziehen. Der Beklagte hat sich nunmehr bereit erklärt, die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge für das Einkommen vor der Geburt entsprechend der Musterberechnung vom [X.] zugrunde zu legen.

Durch Urteil vom [X.] hat das [X.] unter Zulassung der Berufung den Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.3.2008 und den Bescheid vom 4.12.2008 insoweit aufgehoben, als von der Klägerin eine Erstattung von mehr als 380,66 [X.] gefordert wurde. Die Klage sei teilweise begründet. Der Beklagte habe zu Unrecht das nach der Geburt durchschnittlich erzielte Einkommen in voller Höhe elterngeldmindernd berücksichtigt. Das ab Juni 2008 von der Klägerin durch eine geringfügige Beschäftigung erzielte durchschnittliche monatliche Einkommen sei zwar nach § 2 Abs 3 [X.] zu berücksichtigen, gemäß § 2 Abs 7 Satz 1 [X.] allerdings nur insoweit, als es ein Zwölftel der Werbungskostenpauschale übersteige. Da es sich um eine geringfügige Beschäftigung gehandelt habe, seien von der Klägerin weder Steuern noch Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung oder zur Arbeitsförderung zu zahlen gewesen, so dass ein höherer Abzug nicht in Betracht komme.

Die Richtlinien des zuständigen Bundesministeriums, nach denen keine Werbungskosten abzuziehen seien, wo das Steuerrecht im Ansatz keine Werbungskosten berücksichtige, was insbesondere bei pauschal versteuerten sog [X.] der Fall sei, seien rechtswidrig. Diese Richtlinie finde im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze. § 2 Abs 7 Satz 1 [X.] regele ausnahmslos, dass als Einkommen der Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des [X.] anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen sei.

Ausgehend von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen ab dem 12.6.2008 von 220,65 [X.] sei nach Abzug der Werbungskostenpauschale von 76,76 [X.] ein Betrag von 143,98 [X.] zu berücksichtigen. Die Differenz zwischen dem vor der Geburt erzielten Einkommen von 1301,33 [X.] (volles Elterngeld 871,89 [X.]) und dem nach der Geburt erzielten Einkommen von 143,98 [X.] betrage 1157,35 [X.], woraus sich bei einem Leistungssatz von 67 Prozent ein monatliches Elterngeld von 775,42 [X.] ergebe. Die Klägerin habe danach Anspruch auf Elterngeld in Höhe von insgesamt 8349,05 [X.]. Da ihr 8729,71 [X.] gezahlt worden seien, ergebe sich ein Erstattungsanspruch von (nur) 380,66 [X.].

Gegen dieses Urteil hat allein der Beklagte Berufung eingelegt, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt hat. In der mündlichen Verhandlung des [X.] (L[X.]) hat sich der Beklagte verpflichtet, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens den Bescheid vom 4.12.2008 insoweit - zugunsten der Klägerin - abzuändern, als bei dem anzurechnenden Einkommen steuerfreie Zuschläge berücksichtigt worden sind.

Das L[X.] hat die Berufung des Beklagten unter Zulassung der Revision zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte sei nicht befugt gewesen, die ursprüngliche Bewilligung von Elterngeld wegen des später von der Klägerin erzielten Verdienstes in dem mit dem angefochtenen Bescheid vom 4.12.2008 angeordneten Umfang - dh ohne Berücksichtigung pauschalierter Werbungskosten für die geringfügige Beschäftigung der Klägerin - ab dem 8. Lebensmonat des Kindes aufzuheben und die gewährten Leistungen in der festgesetzten Höhe zurückzufordern. Grundsätzlich habe der Beklagte die ursprüngliche Bewilligung aufheben dürfen, denn die Voraussetzungen der hierfür allein in Betracht kommenden - vom Beklagten allerdings nicht genannten - Rechtsgrundlage des § 48 [X.]B X lägen vor. Die Klägerin habe nach Bewilligung des Elterngeldes ab Juni 2008 Einkommen bezogen, das nach § 2 Abs 3 [X.] zu berücksichtigen gewesen sei. Insoweit sei in den tatsächlichen Verhältnissen, die bei Erlass des Bescheides vom [X.] vorgelegen hätten, eine wesentliche Änderung eingetreten, die nach § 48 Abs 1 Satz 2 Nr 3 [X.]B X auch zu einer rückwirkenden Aufhebung der Bewilligung des Elterngeldes berechtige.

Indes sei bezogen auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens keine wesentliche Änderung in dem Umfang eingetreten, den der Beklagte bei seiner Berechnung angenommen habe. Gemäß § 2 Abs 7 Satz 1 [X.] sei nämlich als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des [X.] nach § 9a Abs 1 Satz 1 [X.] a Einkommensteuergesetz (EStG) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Diese Norm habe der Beklagte unter Hinweis auf die Richtlinien des zuständigen Ministeriums falsch ausgelegt. Diese Richtlinien seien, wie das [X.] im Einzelnen dargelegt habe, wegen Verstoßes gegen das höherrangige Recht des § 2 Abs 7 Satz 1 [X.] rechtswidrig. Wie das [X.] ferner zutreffend dargelegt habe, habe die Klägerin somit Anspruch auf Elterngeld ab dem 8. Lebensmonat in Höhe von 775,42 [X.] gehabt, so dass es tatsächlich nur zu einer Überzahlung von 380,66 [X.] gekommen sei.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das angefochtene Urteil beruhe auf einer unzutreffenden Anwendung des § 2 Abs 7 Satz 1 [X.], indem es eine Regelung in Ziffer 2.7.2 der zu diesem Gesetz ergangenen Richtlinien des [X.], Frauen und Jugend als rechtswidrig eingestuft habe. Festzustellen sei, dass § 2 Abs 7 Satz 1 [X.] im Zusammenhang mit der Regelung eines pauschalen [X.] zunächst allein die Fallkonstellation eines steuerpflichtigen Einkommens im Blick habe, also gerade nicht die besondere Situation einer geringfügigen Beschäftigung ohne Steuerpflicht. Eine besondere Regelung für nicht steuerpflichtige Einkünfte finde sich ausdrücklich nicht. Nur für die Konstellation steuerpflichtigen Einkommens sei damit grundsätzlich auch ein Werbungskostenabzug vorzusehen. Entgegen der Auffassung von [X.] und L[X.] komme ein Werbungskostenabzug nur in Betracht, wenn nach dem Steuerrecht Werbungskosten grundsätzlich berücksichtigungsfähig seien. Das sei bei sog [X.] nicht der Fall. Der weitere Hinweis des Urteils, auch bei geringfügigen Beschäftigungen bestünden Aufwendungen aus der Ausübung der Tätigkeit, führe ebenfalls nicht weiter, da dadurch nicht die grundsätzliche Rechtsfrage beantwortet sei, ob hier ein Werbungskostenabzug vorzunehmen sei oder nicht. Der Einwand entstehender Aufwendungen könne ansonsten ja auch der grundsätzlichen Nichtberücksichtigung von Werbungskosten bei [X.] im Steuerrecht entgegengehalten werden.

Zur Erläuterung der Ziffer 2.7.2 der Richtlinien sei nochmals darauf hinzuweisen, dass keine Werbungskosten abzuziehen seien, wo auch das Steuerrecht bereits im Ansatz keine Werbungskosten berücksichtige, was insbesondere im Falle des vom Arbeitgeber nach § 40a EStG pauschal versteuerten Minijob-Entgeltes der Fall sei. Bei Einkünften aus [X.] würden - für den Arbeitnehmer - keine Steuerabzüge in Ansatz gebracht, so dass auch bei der Elterngeldberechnung keine Abzüge vorzunehmen seien. Die andere Sichtweise habe zur Folge, dass auch bei der Ermittlung des Einkommens vor der Geburt die Werbungskosten iS des § 2 Abs 7 Satz 1 [X.] in Abzug gebracht werden müssten, da der Einkommensbegriff dieser Vorschrift insoweit nicht unterschiedlich ausgelegt werden könne.

Der Beklagte beantragt,
die Urteile des [X.] vom 12. Mai 2010 sowie des [X.] vom 14. Januar 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat sich im Revisionsverfahren nicht vertreten lassen.

Die Revision des [X.]n ist zulässig. [X.]ie ist vom [X.] zugelassen worden und damit statthaft. Formen und Fristen sind eingehalten. Die Begründung der Revision genügt den Anforderungen des § 164 Abs 2 [X.]atz 3 [X.]G.

Die Revision ist im Wesentlichen nicht begründet.

Im Revisionsverfahren streitig ist die Höhe des Elterngeldes der [X.]lägerin für den 8. bis 12. Lebensmonat ihres [X.]. Dabei wendet sich die [X.]lägerin gegen den Umfang der mit Bescheid des [X.]n vom 4.12.2008 erfolgten Herabsetzung der Leistung und die Höhe der zugleich festgestellten Erstattungspflicht. Damit hat sie in den Vorinstanzen Erfolg gehabt.

[X.] stehen keine Hindernisse entgegen. Die Berufung des [X.]n ist aufgrund ihrer Zulassung durch das [X.] statthaft und auch ansonsten zulässig. Alle Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Ursprünglich war die [X.]lage gegen den Bescheid vom [X.] in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5.3.2008 auf höheres Elterngeld gerichtet. Da der [X.] diesen Verwaltungsakt durch den Bescheid vom 4.12.2008 teilweise geändert hat, ist letzterer gemäß § 96 [X.]G Gegenstand des seit dem 9.4.2008 anhängigen [X.]lageverfahrens geworden. Nachdem die [X.]lägerin die [X.]lage gegen den Bescheid vom [X.] zurückgenommen hatte, richtet sich diese nur noch gegen den Bescheid vom 4.12.2008.

Durch die als Teilanerkenntnis anzusehende Erklärung des [X.]n in der mündlichen Verhandlung des [X.] am 14.1.2010, [X.]teuern und [X.]ozialversicherungsbeiträge für das Einkommen vor der Geburt entsprechend der Musterberechnung vom [X.] zugrunde zu legen, ist der Bescheid vom [X.] nicht unmittelbar geändert worden. Allerdings ist der [X.] aufgrund seiner Prozesserklärung daran gebunden, dass die Bemessungsgrundlage nunmehr 1301,33 [X.] (ursprünglich: 1286,34 [X.]) und das Elterngeld nunmehr 871,89 [X.] (ursprünglich: 861,85 [X.]) beträgt. Denn aus dem Ablauf der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] ist zu schließen, dass die [X.]lägerin dieses Teilanerkenntnis des [X.]n angenommen hat. Auch insoweit ist eine gerichtliche Überprüfung ausgeschlossen.

Die gegen den Bescheid vom 4.12.2008 [X.] [X.]lage ist, ohne dass es der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens bedurft hätte, als isolierte Anfechtungsklage zulässig (§ 54 Abs 1 [X.]G). Mit diesem Bescheid hat der [X.] den ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom [X.] wegen der Berücksichtigung des von der [X.]lägerin ab dem 8. Lebensmonat des [X.]indes erzielten Einkommens teilweise aufgehoben. [X.]oweit der [X.] den monatlichen Zahlbetrag mit 714,01 [X.] angegeben hat, handelt es sich nicht um die vollständige Neufestsetzung des Elterngeldes, sondern allein um die Mitteilung des rechnerischen Ergebnisses der teilweisen Aufhebung der ursprünglichen Elterngeldfestsetzung. Zur Erreichung des Rechtsschutzzieles der [X.]lägerin, ab 12.6.2008 Elterngeld von mehr als 714,01 [X.] monatlich, aber keinen Betrag über die ursprünglich bewilligte Höhe hinaus zu erhalten, ist die Anfechtung des [X.] vom 4.12.2008 ausreichend. Entsprechendes gilt für die Anfechtung der im Bescheid vom 4.12.2008 zugleich festgesetzten Erstattungspflicht in Höhe von 739,20 [X.].

[X.]oweit das [X.] den von der [X.]lägerin nicht mehr angefochtenen Bescheid des [X.]n vom [X.] teilweise aufgehoben hat und das [X.] durch die Zurückweisung der Berufung des [X.]n diese Entscheidung des [X.] bestätigt hat, sind diese Entscheidungen rechtswidrig und auf die Revision des [X.]n aufzuheben. Das [X.] ist insoweit unzulässigerweise über das erkennbare [X.]lagebegehren (vgl § 123 [X.]G) hinausgegangen.

[X.]oweit das [X.] den Bescheid vom 4.12.2008 teilweise aufgehoben hat und das [X.] durch die Zurückweisung der Berufung des [X.]n das Urteil des [X.] bestätigt hat, sind diese Entscheidungen revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Dass das [X.] in seinem Urteilsausspruch (Tenor) den Bescheid vom 4.12.2008 nur hinsichtlich einer "Erstattung von mehr als 380,66 [X.]" aufgehoben hat, ist insoweit unschädlich. Wie aus seinen Entscheidungsgründen ersichtlich ist, hat das [X.] den Bescheid in dem bezeichneten Umfang sinngemäß auch hinsichtlich der teilweisen Aufhebung des Ursprungsbescheides aufgehoben.

Die Vorinstanzen haben zutreffend entschieden, dass der [X.] bei der Berechnung des der [X.]lägerin ab 12.6.2008 zustehenden Elterngeldes ein zu hohes Einkommen berücksichtigt hat. Erzielt der Elterngeldberechtigte Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung, das durch den Arbeitgeber pauschal versteuert wird, so sind davon bei der Bemessung des Elterngeldes Werbungskosten in Höhe des gesetzlichen Pauschalbetrages abzusetzen.

Die Höhe des Elterngeldes der [X.]lägerin beurteilt sich in der hier streitigen [X.] des 8. bis 12. Lebensmonats ihres am 12.11.2007 geborenen [X.], also in der [X.] vom 12.6. bis 11.11.2008, nach § 2 [X.] idF des [X.] ([X.] 2748). Die Änderungen, die § 2 Abs 1 [X.]atz 2 und Abs 7 [X.]atz 1 [X.] durch das Gesetz vom [X.] ([X.] 1885) mit Wirkung vom 1.1.2011 erfahren hat, sind auf den vorliegend bereits im Jahre 2008 mit der Vollendung des zwölften Lebensmonats des [X.]indes abgeschlossenen Lebenssachverhalt nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts nicht anwendbar (vgl B[X.] Urteil vom 23.1.2008 - [X.] EG 5/07 R - B[X.]E 99, 293 = [X.] 4-7837 § 27 [X.], Rd[X.] 20) und wirken sich auch nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 [X.] idF vom 5.12.2006 aus (s B[X.] Urteil vom 18.8.2011 - [X.] EG 5/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen, Rd[X.]2, 33 mwN).

Grundsätzlich durfte der [X.] wegen des von der [X.]lägerin erzielten Einkommens die ursprüngliche Bewilligung des Elterngeldes rückwirkend ab dem 12.6.2008 teilweise aufheben und einen überzahlten Betrag zurückfordern. Dabei handelt es sich um zwei Verwaltungsentscheidungen, die hier jeweils gesondert geprüft werden sollen.

Verfahrensrechtliche Grundlage der Änderung der Elterngeldfestsetzung ist, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, § 48 Abs 1 [X.]atz 1 und [X.]atz 2 [X.] [X.]B X. Nach § 48 Abs 1 [X.]atz 1 [X.]B X ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. § 48 Abs 1 [X.]atz 2 [X.] [X.]B X bestimmt ergänzend, dass der Verwaltungsakt mit Wirkung vom [X.]punkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden soll, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde. Letzteres ist hier der Fall.

Die [X.]lägerin hat nach Erlass des Ursprungsbescheides vom [X.] über die Gewährung von laufendem monatlichen Elterngeld in Höhe von 861,85 [X.] mit Aufnahme ihrer geringfügigen Beschäftigung seit dem 12.6.2008 Einkommen erzielt, das zur Minderung des Anspruchs auf Elterngeld geführt haben würde (§ 48 Abs 1 [X.]atz 2 [X.] [X.]B X). [X.] Grundlage dafür ist § 2 Abs 3 [X.]atz 1 [X.], wonach für Monate nach der Geburt des [X.]indes erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit eine geringere Höhe des Elterngeldes zur Folge hat.

Die danach gebotene Aufhebungsentscheidung des [X.]n erweist sich in dem vom [X.] angenommenen Umfang als rechtswidrig.

Nach § 2 Abs 1 [X.]atz 1 [X.] wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf [X.]alendermonaten vor dem Monat der Geburt des [X.]indes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 [X.] monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 [X.]atz 2 [X.] die [X.]umme der positiven im Inland zu versteuernden Einkünfte [X.] aus nichtselbstständiger Arbeit zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Abs 3 [X.]atz 1 [X.] wird für Monate nach der Geburt des [X.]indes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Absatz 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld in Höhe des nach Absatz 1 (oder 2) maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt.

Die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit - vor und nach der Geburt - bestimmt § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.]. Danach ist als Einkommen aus nicht- selbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden [X.]teuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur [X.]ozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des [X.] nach § 9a Abs 1 [X.]atz 1 [X.] Buchst a E[X.]tG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung ist Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit i[X.] von § 2 Abs 1 [X.] E[X.]tG (s § 2 Abs 1 [X.]atz 2 [X.]). Es ist nicht nach § 3 E[X.]tG steuerfrei gestellt (s dazu B[X.] [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 20 bis 22), kann jedoch - wie hier geschehen - nach § 40a E[X.]tG pauschal versteuert werden und zwar allein durch den Arbeitgeber. Auch die trotz bestehender Versicherungsfreiheit (vgl § 7 Abs 1 [X.]B V, § 5 Abs 2 [X.]B VI und § 27 Abs 2 [X.]atz 1 [X.]B III) ggf zu zahlenden Pauschalbeträge zur [X.]ozialversicherung und zur Arbeitslosenversicherung sind vom Arbeitgeber zu tragen (s nur § 168 Abs 1 [X.]b [X.]B VI und § 172 Abs 3 [X.]B VI). [X.]ie bleiben daher, weil sie nicht der Elterngeldberechtigte getragen hat, im Rahmen des § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] unberücksichtigt, werden also nicht vom Einkommen abgezogen.

Wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, ergibt sich aus § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.], dass von einem grundsätzlich zu berücksichtigenden Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung Werbungskosten in pauschaler Höhe abzusetzen sind. Das Einkommen ist nur mit dem die Werbungskosten übersteigenden Betrag zu berücksichtigen.

Bereits der Wortlaut der Vorschrift kann nur dahin verstanden werden, dass von jedem zu berücksichtigenden Einkommen und damit auch von einem Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung die Werbungskostenpauschale abzuziehen ist. Der Wortlaut enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dieser Betrag nur dann zu berücksichtigen ist, wenn der Arbeitnehmer selbst die [X.]teuerlast trägt.

Hierfür spricht insbesondere nicht der im Gesetz verwendete Begriff der Werbungskosten. Werbungskosten sind nach § 9 E[X.]tG die Aufwendungen zur Erwerbung, [X.]icherung und Erhaltung der Einnahmen. Der Begriff gilt für alle im E[X.]tG erfassten Einkunftsarten und hat für sich betrachtet keinen Bezug zur individuellen [X.]teuerpflicht bzw zur Einkommensteuerveranlagung. Zwar stellen Richtlinien des [X.], Frauen und Jugend zum [X.] (Richtlinien) in der [X.] 2.7.2 einen derartigen Bezug her. Danach sind keine Werbungskosten abzuziehen, wo das [X.]teuerrecht bereits im Ansatz keine Werbungskosten berücksichtigt. Rechtlich verbindlich sind die Richtlinien als lediglich norminterpretierende Verwaltungsvorschriften (hierzu etwa B[X.] [X.] 4-3200 § 82 [X.] Rd[X.]4) insoweit jedoch nicht. Der maßgebliche § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] verweist gerade nicht auf die steuerrechtliche Behandlung der Einkünfte, vielmehr nennt er allein den Begriff der Werbungskosten. Es wird weder der Begriff des zu versteuernden Einkommens (s § 2 Abs 5 E[X.]tG) verwendet noch das Verfahren der Einkommensteuererhebung (s §§ 36 bis 37b E[X.]tG) oder das [X.]sverfahren (s §§ 38 ff E[X.]tG) angesprochen.

Gegen den aus dem Wortlaut ersichtlichen Inhalt des § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] sprechen keine nach den sonstigen Methoden der Gesetzesauslegung gewonnenen Ergebnisse. Vielmehr lassen sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte des [X.], also der Entwicklung des Gesetzentwurfs bis hin zum Gesetzesbeschluss, Gesichtspunkte entnehmen, die das Ergebnis der Auslegung nach dem Wortlaut stützen.

§ 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] hat seine endgültige Fassung aufgrund der Beschlussempfehlung des [X.], Frauen und Jugend des [X.] (13. Ausschuss) vom [X.] erhalten (BT-Drucks 16/2785). Nach der zu § 2 gegebenen Begründung (BT-Drucks 16/2785 [X.]) werde mit den in den Abs 1, 3, 7, 8 und 9 vorgesehenen Änderungen des § 2 der Wunsch des [X.] nach einem am [X.]teuerrecht orientierten Einkommensbegriff ohne Bezugnahme auf die (im ursprünglichen Entwurf der Bundesregierung herangezogenen) Regelungen des [X.]B II aufgegriffen. Durch die entfallende Bezugnahme auf das [X.]B II müsse nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen. Abs 7 werde vollkommen neu gefasst und regele nunmehr ausschließlich die Ermittlung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit. Die steuerrechtliche Regelung zur Berechnung des Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten werde in zweierlei Hinsicht modifiziert. Erstens werde für die Werbungskosten pauschal ein Zwölftel des jährlichen Arbeitnehmer-[X.] von gegenwärtig 920 [X.] abgezogen, und zweitens würden sonstige Bezüge i[X.] von § 38a Abs 1 [X.]atz 3 E[X.]tG, also etwa 13. und 14. Monatsgehälter … nicht als Einkommen berücksichtigt (BT-Drucks 16/2785 aaO). Hinsichtlich des "Arbeitnehmer-[X.]" unterscheide sich die Regelung im durchschnittlichen Ergebnis nicht wesentlich von der bisherigen Regelung, doch würden Verwaltung und Antragsteller auch hinsichtlich der Wegstreckenkosten vom Nachweis der konkreten Werbungskosten entlastet ([X.] 16/2785 aaO).

In der im [X.] an die Beschlussempfehlung des [X.], Frauen und Jugend durchgeführten Plenarsitzung des [X.] (55. [X.]itzung/ Plenarprotokoll) vom [X.], in der eingehend über die Möglichkeit des Wechsels der [X.]teuerklassen vor der Geburt und auch die Höhe des sogenannten [X.] kontrovers diskutiert worden ist, sind keine Wortbeiträge zur Frage der Berücksichtigung von Werbungskosten bei der Ermittlung des maßgebenden Einkommens zu verzeichnen. Von einem Redner der Opposition wurde lediglich die vorgesehene Nichtberücksichtigung der steuerfreien Zuschläge für [X.]onntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit bei der Einkommensermittlung kritisiert (Plenarprotokoll der 55. [X.]itzung des [X.] am [X.], [X.] 5362). Hinweise darauf, dass das Plenum des [X.] eine gegenüber der Begründung des Ausschusses in Bezug auf den "[X.]" abweichende Begründung angenommen hätte, sind somit nicht zu finden.

Mit der Annahme des [X.], dass sich die neu vorgeschlagene Regelung im durchschnittlichen Ergebnis nicht wesentlich von der im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgeschlagenen Regelung unterscheide, lässt sich nur eine Auslegung des § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] vereinbaren, dass ein Abzug pauschaler Werbungskosten auch von Einkünften aus geringfügiger Beschäftigung zu erfolgen hat. Die ursprüngliche Entwurfsfassung vom 16.6.2006 lautete diesbezüglich:

"Die Einnahmen aus Erwerbstätigkeit sind bis zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 12 Abs 3 unter entsprechender Anwendung der [X.]/[X.]ozialgeld-Verordnung zu ermitteln. Einmalige Einnahmen werden dabei nicht berücksichtigt. Von den Einnahmen sind die in § 11 Abs 2 [X.]atz 1 [X.], 2 und 5 des Zweiten Buches [X.]ozialgesetzbuch genannten Beträge abzusetzen, soweit sie auf das nach [X.]atz 1 zu berücksichtigende Einkommen aus Erwerbstätigkeit entfallen" ([X.], [X.] 4; BT-Drucks 16/2785, [X.] 9 - Gegenüberstellung -).

Nach der im Jahre 2006 geltenden Fassung des § 11 Abs 2 [X.]atz 1 [X.] 5 [X.]B II - zu berücksichtigendes Einkommen - (s heute § 11b Abs 1 [X.]atz 1 [X.] 5 [X.]B II) sind vom Einkommen abzusetzen "die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben". Nach § 11 Abs 1 [X.]B II sind als Einkommen zu berücksichtigen "Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme …". Diese Vorschrift bezieht alle Einnahmen des Arbeitslosen in die Ermittlung des Hilfebedarfs nach § 9 [X.]B II mit Ausnahme der ausdrücklich bezeichneten Einnahmen ein, ohne danach zu differenzieren, ob diese Einnahmen steuerfrei oder steuerpflichtig sind und ob der Hilfebedürftige die [X.]teuern selbst zu entrichten hat oder dies in pauschaler Form durch seinen Arbeitgeber geschieht. Von allen diesen Einnahmen abzusetzen sind die mit deren Erzielung verbundenen notwendigen Ausgaben. Es kann dahinstehen, ob der Begriff der notwendigen Ausgaben enger oder weiter ist als der der Werbungskosten nach § 9 E[X.]tG (vgl dazu [X.] in [X.], [X.]B II, 4. Aufl 2011, § 11b Rd[X.]4 mwN). Jedenfalls erfasst sind Ausgaben mit Werbungskostencharakter ([X.] in [X.]/[X.], [X.]B II, [X.]tand Oktober 2011, [X.] § 11 Rd[X.]63 mwN). Dazu zählen ohne Weiteres die Ausgaben für Fahrten zwischen der Wohnung und der Arbeitsstätte (vgl [X.], aaO, Rd[X.]6, 18), wie sie die [X.]lägerin nach ihren Angaben ab dem 12.6.2008 gehabt hat.

Auch systematische Erwägungen sprechen gegen die Nichtberücksichtigung von Werbungskosten bei Einkommen, das bei der Bemessung des Elterngeldes mit zugrunde zu legen ist. Der [X.] verkennt insoweit die Besonderheiten der steuerrechtlichen Behandlung von Einkünften aus geringfügiger Beschäftigung (Mini-Jobs). Während der [X.] grundsätzlich nur der Vorauszahlung auf die [X.]teuerschuld dient, läuft die Pauschalierung nach § 40a E[X.]tG auf eine endgültige Besteuerung des betreffenden Arbeitslohnes hinaus. Im Einvernehmen mit dem geringfügig Beschäftigten kann der Arbeitgeber unter Verzicht auf die Vorlage einer Lohnsteuerkarte die Lohnsteuer pauschal entrichten. In diesem Fall hat der Arbeitgeber nach § 40 Abs 3 [X.]atz 1 und 2 E[X.]tG die pauschale Lohnsteuer zu übernehmen und ist deren [X.]chuldner. Mit Blick auf den Arbeitnehmer bestimmt § 40 Abs 3 [X.]atz 3 und 4 E[X.]tG, dass pauschal besteuerter Arbeitslohn und die pauschale Lohnsteuer bei der Veranlagung zur Einkommensteuer und beim [X.] außer Ansatz bleiben und die pauschale Lohnsteuer weder auf die Einkommensteuer noch auf die Lohnsteuer anzurechnen sind. Obwohl das Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung Arbeitslohn i[X.] des § 19 Abs 1 [X.]atz 1 [X.] E[X.]tG und daher nach § 2 Abs 5 E[X.]tG zu versteuerndes Einkommen ist, unterliegt es danach für den Arbeitnehmer nicht der Veranlagungspflicht (s §§ 25 ff E[X.]tG) und kann vom Arbeitgeber auch nicht im [X.] (s § 42b E[X.]tG) berücksichtigt werden. Daraus folgt, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich des pauschal versteuerten Arbeitslohnes auch keine Werbungskosten geltend machen kann.

Demnach handelt es sich bei der Pauschalierung der Lohnsteuer nach § 40a E[X.]tG um eine steuerrechtliche [X.]pezialität, die nicht ohne Weiteres in das Recht der Bemessung des Elterngeldes übertragen werden kann, auch wenn § 2 [X.] an verschiedenen [X.]tellen - partiell - auf das E[X.]tG Bezug nimmt. Die Lohnsteuerpauschalierung wirkt sich nicht schon bei der Ermittlung der Einkünfte bzw des Einkommens i[X.] des § 2 E[X.]tG, sondern erst bei der Einkommensteuerveranlagung bzw beim [X.] aus (§ 40 Abs 3 [X.]atz 3 E[X.]tG), die für die Berechnung des Elterngeldes ohne Bedeutung sind. Im Rahmen des § 2 [X.] ist es [X.], von den Einnahmen Beträge mit Werbungskostencharakter abzuziehen (vgl dazu auch § 11 [X.]B II, § 141 [X.]B III).

[X.]chließlich ist der Abzug der Werbungskostenpauschale von Einkünften aus geringfügiger Beschäftigung im Rahmen des § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] auch mit dem [X.]inn und Zweck des Elterngeldes vereinbar. Der [X.]enat hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass das Elterngeld mit dem den [X.] von 300 [X.] monatlich überschreitenden Betrag von bis zu 1800 [X.] das durch die Erziehung des [X.]indes ausfallende Erwerbseinkommen ersetzen soll (zuletzt B[X.] Urteil vom 18.8.2011 - [X.] EG 7/10 R - zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] vorgesehen, Rd[X.] 24 unter Verweis auf BT-Drucks 16/1889 [X.] 2, 15 und BT-Drucks 16/2454 [X.] 2). Gemeint ist das Einkommen, das dem Elterngeldberechtigten für den allgemeinen Lebensunterhalt tatsächlich zur Verfügung steht (s dazu B[X.] Urteile vom 15.12.2011 - [X.] EG 1/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen und [X.] EG 2/11 R). Das ist hinsichtlich der für die Erzielung dieses Einkommens notwendigen Werbungskosten, wie etwa der Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, nicht der Fall. Es ist daher nur konsequent, diese [X.]osten von dem zu berücksichtigenden Einkommen abzusetzen.

Dass bei einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung von 220,65 [X.] - oder weniger - ein pauschaler Werbungskostenbetrag von monatlich 76,67 [X.] als unverhältnismäßig angesehen werden könnte, weil der [X.] nach § 9a [X.]atz 1 [X.] Buchst a E[X.]tG auf ein Einkommen aus einer Vollzeitbeschäftigung zugeschnitten sein mag, ist im Rahmen des § 2 Abs 7 [X.]atz 1 [X.] ohne Belang. Denn die Vorschrift sieht den Abzug des Arbeitnehmer-[X.] ungeachtet der Höhe des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit vor. Die [X.]lägerin ist dadurch jedenfalls nicht benachteiligt.

Auf dieser rechtlichen Grundlage haben die Vorinstanzen die Höhe des Elterngeldes der [X.]lägerin für den 8. bis 12. Lebensmonat ihres [X.]indes nach Maßgabe des § 2 Abs 3 [X.] zutreffend berechnet. Das für den 1. bis 7. Lebensmonat des [X.] der Elterngeldbemessung zugrunde zu legende durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen betrug 1301,33 [X.] (Elterngeld: 871,89 [X.]). Ab dem 8. Lebensmonat waren davon als Einkommen der [X.]lägerin monatlich 143,98 [X.] (220,65 [X.] abzgl 76,67 [X.] pauschaler Werbungskosten) abzuziehen, so dass der Unterschiedsbetrag (§ 2 Abs 3 [X.]atz 1 [X.]) von 1157,35 [X.] das zutreffende Bemessungsentgelt ist. Daraus ergibt sich ein Elterngeld von 775,42 [X.] für den vollen Lebensmonat. Der Bescheid des [X.]n vom 4.12.2008 ist mithin rechtswidrig, soweit das Elterngeld ab 12.6.2008 auf weniger als 775,42 [X.] herabgesetzt worden ist.

Der ebenfalls mit Bescheid vom 4.12.2008 geregelte Erstattungsanspruch des [X.]n ergibt sich aus § 50 Abs 1 [X.]atz 1 [X.]B X. Danach sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Allerdings beläuft sich der Erstattungsbetrag - wie das [X.] zutreffend entschieden hat - nur auf 380,66 [X.]: Der [X.]lägerin sind aufgrund des Bescheides vom [X.] bis zum 12. Lebensmonat des [X.] insgesamt 8729,71 [X.] Elterngeld gezahlt worden. Der tatsächliche Elterngeldanspruch der [X.]lägerin beträgt dagegen (nur) 8349,05 [X.] (0,00 [X.] für den 1. Lebensmonat; 112,50 [X.] für den 2. Lebensmonat; 871,89 [X.] x 5 für den 3. bis 7. Lebensmonat = 4359,45 [X.]; 775,42 [X.] x 5 für den 8. bis 12. Lebensmonat = 3877,10 [X.]). Dementsprechend ist der Bescheid vom 4.12.2008 auch insoweit aufzuheben gewesen, als er eine Erstattungspflicht der [X.]lägerin in Höhe von mehr als 380,66 [X.] festgestellt hat.

[X.]oweit sich der [X.] in der mündlichen Verhandlung des [X.] bereit erklärt hat, das Elterngeld erneut neu und zugunsten der [X.]lägerin zu berechnen, weil bei der Feststellung des nachgeburtlichen Einkommens der [X.]lägerin steuerfreie Entgeltbestandteile zu Unrecht berücksichtigt worden seien, ist dies hier nicht entscheidungserheblich. Die [X.]lage hat bereits wegen der zu Unrecht unterlassenen Absetzung der pauschalen Werbungskosten in dem vom [X.] ausgeurteilten Umfang Erfolg. Da die [X.]lägerin gegen das ihr hinsichtlich der berücksichtigten steuerfreien Entgeltbestandteile insoweit ungünstige Urteil des [X.] keine Berufung eingelegt hat, kann sie eine über das Urteil des [X.] hinausgehende günstige Entscheidung in diesem Verfahren nicht mehr erreichen. Die Erklärung des [X.]n gegenüber dem [X.] ist bei dieser [X.]achlage als Zusage zum Tätigwerden nach § 44 [X.]B X anzusehen, so dass der [X.] einen dem entsprechenden weiteren Bescheid zu erteilen hat.

Die [X.]ostentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.