Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2004, Az. IX ZR 48/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 6. Mai 2004 [X.] als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] § 61

a) Eine S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht des Insolvenzverwalters na[X.]h § 61 [X.] besteht nur für die pfli[X.]htwidrige Begründung von Masseverbindli[X.]hkeiten.
b) Bei Abs[X.]hluß eines Vertrages kommt es für den [X.]punkt der Begründung der Verbind-li[X.]hkeit regelmäßig darauf an, ob der anspru[X.]hsbegründende Tatbestand materiell-re[X.]htli[X.]h abges[X.]hlossen ist. Im Einzelfall kann der [X.]punkt je na[X.]h den vertragli[X.]hen Abspra[X.]hen au[X.]h na[X.]h Vertragss[X.]hluß liegen.
[X.]) Ein Ausfalls[X.]haden na[X.]h § 61 [X.] ist jedenfalls dann eingetreten, [X.]n der Insolvenz-verwalter die Masseunzulängli[X.]hkeit angezeigt hat und ni[X.]ht zu erwarten ist, daß die Altmassegläubiger in absehbarer [X.] Befriedigung erhalten werden.
d) § 61 [X.] gewährt einen Anspru[X.]h auf das negative Interesse.
[X.] §§ 60, 92

a) Der Insolvenzverwalter haftet einem [X.] na[X.]h § 60 [X.], [X.]n er die Masse pfli[X.]htwidrig verkürzt.
b) Ein S[X.]haden, der [X.]n dur[X.]h eine pfli[X.]htwidrige Masseverkürzung des [X.] vor Anzeige der Masseunzulängli[X.]hkeit entsteht, ist grundsätzli[X.]h ein Einzels[X.]haden, der von den Gläubigern während des Insolvenzverfahrens geltend ge-ma[X.]ht werden kann.
[X.], [X.]eil vom 6. Mai 2004 - [X.] - [X.] - 2 -

[X.] 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 18. Dezember 2003 dur[X.]h [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und [X.]

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 16. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in dem Insolvenzverfah-ren über das Vermögen der [X.] (fortan: S[X.]huldnerin) wegen der Ni[X.]ht-erfüllung von Masseverbindli[X.]hkeiten persönli[X.]h auf S[X.]hadensersatz in [X.]. Na[X.]h Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Dezember 1999 be-mühte si[X.]h der Beklagte darum, das Unternehmen der S[X.]huldnerin zu sanie-ren, und führte deshalb den Betrieb fort. Mit S[X.]hreiben vom 2. Dezember 1999 teilte er den Lieferanten neben der Eröffnung des Insolvenzverfahrens u.a. mit, daß "wie s[X.]hon während der [X.] – die Zahlung aller ab dem 2. Dezember 1999 bestellten Lieferungen und Leistungen gesi[X.]hert" sei. - 4 - Im März 2000 bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, wel[X.]he die Kläge-rin lieferte und in Re[X.]hnung stellte; die Forderungen waren jeweils zum 15. des auf die Lieferung folgenden Monats fällig. Im einzelnen handelte es si[X.]h um folgende Bestellungen:
- Am 6. März 2000 Waren im Wert von 168.168 DM netto; der für die Lieferungen no[X.]h offene Betrag aufgrund der Re[X.]h-nung vom 13. Oktober 2000 beträgt 20.924,02 DM brutto. - Am 30. März 2000 Waren im Wert von 1.394.505 DM netto; die für die einzelnen Lieferungen no[X.]h offenen Beträge auf-grund der Re[X.]hnungen vom 11., 12. und 28. September sowie vom 4., 9., 11., 16. und 19. Oktober belaufen si[X.]h auf 744.376,32 DM brutto.
Der Beklagte bezahlte diese Re[X.]hnungen in Höhe von insgesamt 765.300,34 DM brutto ni[X.]ht.

Im Juli 2000 verkaufte der Beklagte einerseits die Warenbestände und andererseits die Mas[X.]hinen, mas[X.]hinellen Anlagen, Betriebs- und Ges[X.]häfts-ausstattung und immateriellen Wirts[X.]haftsgüter (im folgenden: [X.]) zum 1. November 2000 an zwei vers[X.]hiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte na[X.]h einer Inventur zum Übernahmesti[X.]htag fest-gelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzügli[X.]h Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 24. [X.] ging die erste Kaufpreisrate für die Warenbestände in Höhe von - 5 - 9.185.905,43 DM ein. No[X.]h am selben Tage leitete der Beklagte von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer erfolgten ni[X.]ht. Mit S[X.]hreiben vom 7. März 2001 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgeri[X.]ht Masseunzulängli[X.]hkeit an.

Das [X.] hat der auf Zahlung der offenen Re[X.]hnungsbeträge geri[X.]hteten Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprü[X.]he gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen [X.] Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurü[X.]kverweisung.

[X.]
Das Berufungsgeri[X.]ht hat gemeint, der Beklagte hafte der Klägerin na[X.]h § 61 Satz 1 [X.] auf S[X.]hadensersatz. Die Ersatzpfli[X.]ht trete bereits ein, [X.]n der Insolvenzverwalter ni[X.]ht in der Lage sei, die [X.] bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerhebli[X.]h. Der Beklagte könne si[X.]h ni[X.]ht na[X.]h § 61 Satz 2 [X.] entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindli[X.]hkeiten pfli[X.]htwidrig gewesen sei. Die Entlastungs-mögli[X.]hkeit na[X.]h § 61 Satz 2 [X.] sei dem Beklagten jedenfalls deshalb zu - 6 - versagen, weil er die Masseunzulängli[X.]hkeit und damit die Ni[X.]hterfüllung der Ansprü[X.]he pfli[X.]htwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 [X.] erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von dur[X.]h Re[X.]htshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindli[X.]hkeiten ni[X.]ht ausrei[X.]he. Der Beklagte habe si[X.]h vergewissern müssen, daß keine Forderungen von [X.] offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool [X.]. Auf spätere, na[X.]h der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er ni[X.]ht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprü[X.]he der Klägerin entlaste den Beklagten ni[X.]ht, weil dies dur[X.]h eine ordnungsgemäße Bu[X.]hhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der Beklagte verpfli[X.]htet gewesen, si[X.]h vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu [X.], ob alle Re[X.]hnungen bezahlt worden seien.

I[X.]
Dies hält re[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand.

1. Das Berufungsgeri[X.]ht hat einen Anspru[X.]h aus § 61 [X.] mit unzutref-fender Begründung bejaht.

a) Im Ergebnis zutreffend hat es allerdings den S[X.]hadensersatzan-spru[X.]h aus § 61 [X.] als einen [X.] angesehen (vgl. [X.]/[X.], [X.] § 61 Rn. 3; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], §§ 60, 61 Rn. 32 zu 2.; Rn. 34), der während des Insolvenzverfahrens von den ges[X.]hädigten [X.] 7 - gläubigern gegen den Insolvenzverwalter geltend gema[X.]ht werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Februar 1973 - [X.], [X.], 556, 557).

b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat ferner ri[X.]htig angenommen, daß eine S[X.]ha-densersatzpfli[X.]ht na[X.]h § 61 Satz 1 [X.] ni[X.]ht deshalb ausges[X.]hlossen ist, weil die Masse mögli[X.]herweise no[X.]h Ansprü[X.]he in einer die Klageforderung über-steigenden Höhe hat.

Ein Ausfalls[X.]haden im Sinn des § 61 [X.] liegt jedenfalls dann vor, [X.]n der Insolvenzverwalter die Masseunzulängli[X.]hkeit angezeigt hat und [X.] ohne weiteres dur[X.]hsetzbaren Ansprü[X.]he bestehen, aus denen die Masse-gläubiger befriedigt werden könnten (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 - [X.], [X.], 517; v. 10. Mai 1977 - [X.], [X.], 847, 848). Das ist hier der Fall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß allein no[X.]h Ansprü[X.]he gegen die Käufer der Warenbestände und des [X.] in Betra[X.]ht kommen. Eine freiwillige Erfüllung dieser Ansprü[X.]he ist unstreitig ausges[X.]hlossen. Die [X.] müssen si[X.]h ni[X.]ht auf den Ausgang eines mögli[X.]herweise langwierigen Re[X.]htsstreits über ungewisse [X.] vertrösten lassen. Bei dieser Sa[X.]hlage kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgeri[X.]ht meint - ein Ausfalls[X.]haden im Sinn des § 61 [X.] bereits dann eingetreten ist, [X.]n der Insolvenzverwalter die Masses[X.]huld bei Fällig-keit ni[X.]ht zu erfüllen vermag (so [X.] [X.], 1165, 1166; [X.]/[X.], aaO § 61 Rn. 7; Laws, [X.] 2003, 787, 789), oder ob eine Haftung des Insolvenzverwalters ni[X.]ht in Betra[X.]ht kommt, [X.]n er die [X.] zwar ni[X.]ht soglei[X.]h de[X.]ken, sie aber aus [X.] befriedigen kann, die uns[X.]hwer zu realisieren sind (so [X.], [X.]. v. 10. Mai 1977 aaO zu § 82 KO). - 8 -

[X.]) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts regelt § 61 [X.] jedo[X.]h - wie die Revision zutreffend geltend ma[X.]ht - auss[X.]hließli[X.]h die Haftung des Insolvenzverwalters für die pfli[X.]htwidrige Begründung von [X.]. § 61 [X.] legt keine insolvenzspezifis[X.]hen Pfli[X.]hten für die [X.] na[X.]h Begründung einer Verbindli[X.]hkeit fest. Aus der Vors[X.]hrift ist kein [X.] auf Ersatz eines S[X.]hadens herzuleiten, der auf erst später eingetrete-nen Gründen beruht ([X.], Z[X.] 2000, 574, 582; [X.], [X.]. Rn. 6.40; HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 61 Rn. 3, 6; [X.]/[X.] aaO § 61 Rn. 1; [X.], [X.] § 60 Rn. 19, § 61 Rn. 1; Laws, [X.] 2003, 787, 792; [X.], [X.] 2004, 128, 129 f; [X.]/Kind, [X.] § 61 Rn. 6 f; a.A. Mün[X.]hKomm-[X.]/Hefermehl, § 53 Rn. 89; [X.], [X.] zur [X.]. [X.], 469 Rn. 46, S. 471 Rn. 52; wohl au[X.]h [X.], Z[X.] 2003, 1013, 1020 f).

§ 61 [X.] ents[X.]heidet im Interessenkonflikt zwis[X.]hen [X.] und Insolvenzverwalter, [X.] das Risiko zukünftiger Masseunzulängli[X.]hkeit trifft. Die gesetzli[X.]he Wertung der Norm bezieht si[X.]h dabei nur auf die Interes-senlage des potentiellen [X.]s. Die gesetzgeberis[X.]hen Erwägun-gen knüpfen an die Situation der Vertragsverhandlungen und des [X.] an. Es soll ein gegenüber den allgemeinen Gefahren eines [X.] erhöhtes Risiko gemildert werden (BT-Dru[X.]ks. 12/2443 [X.] zu § 72). Als ents[X.]heidend für eine Haftung wird hervorgehoben, daß der Verwalter bei Begründung der S[X.]huld erkennen konnte, die Masse werde zur Erfüllung der Verbindli[X.]hkeit voraussi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht ausrei[X.]hen (BT-Dru[X.]ks. 12/2443 aaO). Dem entspri[X.]ht die Beweislastregel des § 61 Satz 2 [X.]. - 9 - Au[X.]h die Vorges[X.]hi[X.]hte der Vors[X.]hrift spri[X.]ht für eine sol[X.]he Bes[X.]hrän-kung ihres An[X.]dungsberei[X.]hs. Leitsatz 3.2.3 des [X.] [X.] regelte na[X.]h seiner Übers[X.]hrift die "Pfli[X.]hten" des Insolvenzverwalters "bei der re[X.]htsges[X.]häftli[X.]hen Begründung von Masse-s[X.]hulden". In der Begründung heißt es: "Der Leitsatz betrifft nur die [X.] des Insolvenzverwalters für die re[X.]htsges[X.]häftli[X.]he Begründung von Masseverbindli[X.]hkeiten. Für die Erfüllung einer sol[X.]hen Forderung hat er na[X.]h den Regeln des Leitsatzes 3.2.2 einzustehen", das heißt na[X.]h der allgemeinen Haftungsnorm (Zweiter Beri[X.]ht der [X.] 1986 S. 84 a.E.). Daran knüpft die bereits wiedergegebene Erwägung der Regierungsbe-gründung zur Insolvenzordnung an.

Zwar werden in der Regierungsbegründung au[X.]h Zwe[X.]ke erwähnt, die eine weite Haftung des Insolvenzverwalters re[X.]htfertigen könnten. So soll mit der Norm die Bereits[X.]haft Dritter gefördert werden, Ges[X.]häfte mit dem [X.] abzus[X.]hließen, ohne besondere Si[X.]herheiten zu verlangen, um so die Unternehmensfortführung zu erlei[X.]htern (BT-Dru[X.]ks. 12/2443 aaO). Do[X.]h ist dies vor dem Hintergrund des Bestrebens der Insolvenzordnung zu sehen, einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorzubeugen (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.] zu § 71; [X.], in: [X.], Festgabe aus der [X.], 702, 710). Die [X.] von Ges[X.]häftspartner und Insolvenzverwalter sollen sinnvoll voneinander [X.] und zuglei[X.]h soll einer zu weit gehenden Verantwortli[X.]hkeit des [X.] vorgebeugt werden ([X.] aaO S. 717). Das gegenüber einem norma-len Ges[X.]häftsabs[X.]hluß erhöhte Risiko, das die Haftung des Insolvenzverwal-ters re[X.]htfertigt, liegt in der besonderen Situation des Vertragss[X.]hlusses dur[X.]h einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit einer [X.] 10 - higkeit deutli[X.]h höher als bei dem Vertragss[X.]hluß dur[X.]h jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter [X.] begründen will, muß besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindli[X.]hkeiten wird erfüllen können. Er hat die Begründung von Mas-severbindli[X.]hkeiten zu unterlassen, [X.]n deren Erfüllung voraussi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht mögli[X.]h sein wird ([X.] aaO S. 715). Der Verwalter muß si[X.]h vergewissern, ob er bei normalem Ges[X.]häftsverlauf zu einer re[X.]htzeitigen und vollständigen Er-füllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der [X.] sein wird (Zweiter Beri[X.]ht der [X.] S. 84; [X.]/[X.] aaO § 61 Rn. 7; [X.], [X.] § 61 Rn. 4).

Pfli[X.]hten zum S[X.]hutz der [X.] für die [X.] na[X.]h Begründung der Masseverbindli[X.]hkeiten bestanden bereits na[X.]h alter Re[X.]htslage und erge-ben si[X.]h aus anderen Normen des Insolvenzre[X.]hts, insbesondere aus §§ 53 ff [X.] i.V.m. § 60 [X.]. Eine Sondernorm war insoweit ni[X.]ht erforderli[X.]h. Der ausdrü[X.]kli[X.]h erwähnte Anlaß für die S[X.]haffung des § 61 [X.] bestätigt dies. Die Norm soll S[X.]hutzdefiziten begegnen, die si[X.]h aus der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber [X.] ergaben (BT-Dru[X.]ks. 12/2443, [X.] zu § 72). Na[X.]h dieser Re[X.]ht-spre[X.]hung war ein Gläubiger beim Abs[X.]hluß eines Vertrages mit einem [X.] ni[X.]ht besonders ges[X.]hützt ([X.] 100, 346, 351; au[X.]h bereits [X.] 99, 151, 155 f). Wohl aber bestand ein S[X.]hutz der [X.] für sol[X.]he S[X.]häden, die sie im Verlauf der Vertragsabwi[X.]klung erleiden. Hier kam eine Haftung des Verwalters in Betra[X.]ht, [X.]n er gegen die Pfli[X.]ht verstieß, [X.] vorweg (§ 57 KO) und in der Rangfolge des § 60 KO zu be-friedigen ([X.] 99, 151, 156 f; 100, 346, 350; [X.], [X.]. v. 18. Januar 1990 - [X.] ZR 71/89, [X.], 329, 332) oder [X.]n er eine Masseverbindli[X.]hkeit - 11 - erfüllte, ohne si[X.]h zu vergewissern, au[X.]h die übrigen, no[X.]h ni[X.]ht fälligen vor- oder glei[X.]hrangigen Verbindli[X.]hkeiten ebenfalls erfüllen zu können ([X.], [X.]. v. 5. Juli 1988 - [X.] ZR 7/88, [X.], 1068, 1069).

d) Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h mit der Frage, ob der Beklagte bei [X.] gegenüber der Klägerin erkennen konnte, daß die Masse voraussi[X.]htli[X.]h zur Erfüllung ni[X.]ht ausrei[X.]hen würde, ni[X.]ht befaßt. Insbesondere hat es insoweit die vom Beklagten angebotenen Beweise ni[X.]ht erhoben.

2. Au[X.]h die Voraussetzungen für einen Anspru[X.]h na[X.]h § 60 [X.] hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht hinrei[X.]hend festgestellt.

a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansi[X.]ht der Revision - für einen [X.] aus § 60 [X.] prozeßführungsbefugt. § 92 [X.] erfaßt den vorliegen-den Fall weder unmittelbar no[X.]h entspre[X.]hend.

[X.] der Insolvenzverwalter einen [X.], liegt regelmäßig ein Einzels[X.]haden vor, der s[X.]hon während des Insolvenzverfahrens geltend gema[X.]ht werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 aaO; v. 10. Mai 1977 aaO; [X.] aaO S. 477 Rn. 70; Mün[X.]hKomm-[X.]/ [X.], §§ 60, 61 Rn. 118). Daran ändert si[X.]h ni[X.]hts, [X.]n dem Massegläu-biger der Ausfall gerade infolge einer Masseverkürzung dur[X.]h den Insolvenz-verwalter entsteht ([X.], [X.]. v. 5. Oktober 1989 - [X.] ZR 233/87, [X.], 1407, 1408 - obiter; au[X.]h [X.], [X.]. v. 5. Juli 1988 aaO). - 12 - Soweit das S[X.]hrifttum eine entspre[X.]hende An[X.]dung des § 92 [X.] auf [X.] befürwortet, ges[X.]hieht dies für sol[X.]he S[X.]häden, die dur[X.]h eine S[X.]hmälerung der Insolvenzmasse na[X.]h Anzeige der Masseunzulängli[X.]h-keit eintreten ([X.], [X.] zur [X.]. [X.], 1337 Rn. 11; Kübler/[X.] aaO § 92 Rn. 51; [X.]/[X.], [X.] Rn. 613; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 92 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.] § 92 Rn. 22; [X.], [X.] § 208 Rn. 30; HK-[X.]/[X.] aaO § 92 Rn. 2; wohl au[X.]h Dinstühler, [X.], 1697, 1706). In einem sol[X.]hen Fall, in dem die [X.] von vornherein nur einen dur[X.]hsetzbaren Anspru[X.]h auf eine Quote ihrer Forderungen haben und diese dur[X.]h die [X.] des Insolvenzverwalters verkleinert wird, mag es naheliegen, wegen des von allen betroffenen [X.]n gemeins[X.]haftli[X.]h erlittenen S[X.]hadens (Gesamts[X.]hadens) eine entspre[X.]hende An[X.]dung von § 92 [X.] in Erwägung zu ziehen. Im Streitfall erfolgte die Masseverkürzung, aus der die Klägerin ihren S[X.]haden herleitet, jedo[X.]h mehr als drei Monate vor Anzeige der Masseunzulängli[X.]hkeit und damit zu einem [X.]punkt, in dem die Masse no[X.]h zur Erfüllung sämtli[X.]her Masseverbindli[X.]hkeiten ausrei[X.]hte. Auf einen sol[X.]hen Fall ist § 92 [X.] na[X.]h seinem Sinn und Zwe[X.]k ni[X.]ht zuges[X.]hnitten.

b) Ein Anspru[X.]h der Klägerin aus § 60 [X.] setzt voraus, daß der [X.] mit der Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Klägerin als [X.]in obliegende Pfli[X.]ht verletzt und dadur[X.]h den geltend gema[X.]hten S[X.]haden herbeigeführt hat. Hierzu hat das Berufungsge-ri[X.]ht keine Feststellungen getroffen.

aa) Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifis[X.]he Pfli[X.]ht verletzt ha-ben, [X.]n die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des - 13 - [X.] vor- oder glei[X.]hrangig waren. Dies wäre der Fall, [X.]n der Gläubigerpool ungesi[X.]herte Insolvenzforderungen (dann Na[X.]hrang des Gläu-bigerpools gemäß § 53 [X.]) oder ungesi[X.]herte Masseforderungen (dann [X.] des [X.]; vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.]; Mün[X.]hKomm-[X.]/Hefermehl, § 53 Rn. 11) vereinigte. Die subjektive Eins[X.]hätzung des [X.]n, er hätte die Forderungen der Klägerin, [X.]n er gewußt hätte, daß sie no[X.]h bestanden, vom Auszahlungsbetrag begli[X.]hen, ist hingegen für die Frage der Pfli[X.]htverletzung belanglos. Umgekehrt hätte der Beklagte pfli[X.]htgemäß gehandelt, [X.]n die Forderungen des [X.] gegenüber den Forde-rungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, [X.]n und soweit es si[X.]h bei den Mitgliedern des [X.] um Aus- oder Absonderungsbere[X.]htig-te gehandelt haben sollte ([X.][X.] aaO § 53 Rn. 15; Mün[X.]h-Komm-[X.]/Hefermehl, § 53 Rn. 12, 15; [X.]/[X.], [X.] § 53 Rn. 3; vgl. au[X.]h [X.] 100, 346, 350; [X.], [X.]. v. 18. Januar 1990 aaO).

[X.]) Na[X.]h dem bisherigen Sa[X.]hvortrag ers[X.]heint es - worauf die Revision zu Re[X.]ht hinweist - mögli[X.]h, daß dem Gläubigerpool Si[X.]herungsre[X.]hte an den veräußerten [X.] zustanden. Gegebenenfalls kommt es ni[X.]ht dar-auf an, ob die dur[X.]h das Absonderungsre[X.]ht gesi[X.]herten Forderungen Insol-venz- oder Masseforderungen waren. Sofern diese Si[X.]herungsre[X.]hte wirksam vereinbart worden sein sollten, wird eine Haftung des Beklagten auss[X.]heiden.

Der Erlös für die Warenbestände könnte dem Gläubigerpool infolge von [X.] zustehen. Der Verwalter ist verpfli[X.]htet, Erlöse aus der Verwertung von [X.] an den Si[X.]herungsnehmer abzuführen (§ 170 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. au[X.]h [X.], [X.]. v. 2. Dezember 1993 - [X.] ZR 241/92, [X.], 219 f); unter diesen Umständen wäre die Auszahlung - 14 - pfli[X.]htgemäß gewesen. Dies setzt jedo[X.]h eine wirksame Vereinbarung von Ab-sonderungsre[X.]hten zugunsten der einzelnen in dem Pool zusammengefaßten Gläubiger voraus. Die Auszahlung könnte dann allenfalls pfli[X.]htwidrig gewesen sein, soweit der Beklagte einen der Masse aus dem Verwertungserlös zuste-henden Kostenbeitrag ni[X.]ht einbehalten haben sollte (§ 171 [X.]). Darüber hinaus käme in einem sol[X.]hen Fall eine Pfli[X.]htverletzung des Beklagten nur in Betra[X.]ht, [X.]n der Gläubigerpool seine Forderungen ni[X.]ht nur gestundet, son-dern den Beklagten au[X.]h ermä[X.]htigt hätte, zum Na[X.]hteil der Ansprü[X.]he des Pools über den Erlös aus der Verwertung der Si[X.]herungsre[X.]hte zu verfügen.

[X.][X.]) Fehlt es an einem Vorrang der Forderungen des [X.], was insbesondere dann zutrifft, [X.]n und soweit Si[X.]herungsre[X.]hte an den Wa-renbeständen unwirksam gewesen sein sollten, läßt si[X.]h eine Haftung des [X.]n na[X.]h dem revisionsre[X.]htli[X.]h zugrunde zu legenden Sa[X.]hverhalt ni[X.]ht auss[X.]hließen. Dabei ist zu unters[X.]heiden:

(1) Sofern der Gläubigerpool nur Insolvenzforderungen zusammenfaßte, hätte die Auszahlung gegen die si[X.]h aus § 53 [X.] ergebende Pfli[X.]ht des [X.] zur vorrangigen Befriedigung von Masseverbindli[X.]hkeiten verstoßen. Dies begründet eine Haftung na[X.]h § 60 [X.]. Hielt der Verwalter eine Forde-rung irrtümli[X.]h für eine Masses[X.]huld, haftet er, sofern der Irrtum auf Vers[X.]hul-den beruht (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], §§ 60, 61 Rn. 18).

(2) Aber au[X.]h [X.]n und soweit es si[X.]h bei den Ansprü[X.]hen des Gläubi-gerpools um mit den Forderungen der Klägerin glei[X.]hrangige [X.] handelte, wäre - entgegen der Ansi[X.]ht der Revision - eine Haftung des Beklagten ni[X.]ht s[X.]hon aus Re[X.]htsgründen ausges[X.]hlossen. Der Beklagte - 15 - haftete, [X.]n er s[X.]huldhaft ni[X.]ht erkannte, daß im [X.]punkt der Zahlung [X.] bereits eingetreten war oder drohte mit der Folge, daß die Klägerin als [X.]in mit ihren Forderungen ganz oder teilweise aus-fiel (vgl. [X.], [X.]. v. 5. Juli 1988 aaO zur Re[X.]htslage na[X.]h der Konkursord-nung; Mün[X.]hKomm-[X.]/Hefermehl, § 208 Rn. 33; [X.], [X.] § 208 Rn. 14). Hierbei wäre es - was das Berufungsgeri[X.]ht offengelassen hat - von Bedeutung, ob der Beklagte damit re[X.]hnen mußte, daß die weiteren Kaufpreis-raten für das [X.] und das Anlagevermögen ausblieben.

Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb haften, weil er fällige und einredefreie Forderungen des [X.] und der Klägerin ni[X.]ht glei[X.]hmäßig bedient und die Klägerin deshalb einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindli[X.]hkeiten zu beglei[X.]hen, sobald Fäl-ligkeit eingetreten ist (Mün[X.]hKomm-[X.]/Hefermehl, § 53 Rn. 51; vgl. au[X.]h [X.][X.] aaO Rn. 35; [X.]/Weis/[X.], [X.] 2. Aufl. § 53 Rn. 43). Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen Masseverbindli[X.]hkeiten re[X.]htzeitig und vollständig aus der verbleibenden [X.] bezahlt werden können. Sind mehrere [X.] fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter angesi[X.]hts des [X.]s der Masse-gläubiger verpfli[X.]htet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung ni[X.]ht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der Insolvenzverwalter einem bena[X.]hteiligten [X.] in Höhe des [X.], der auf ihn bei anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Es kann auf si[X.]h beruhen, ob der Insolvenzverwalter in einer sol[X.]hen Situation eine - zeitweilige - Masseunzulängli[X.]hkeit anzeigen muß (vgl. Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], [X.] § 208 Rn. 25 f; [X.], [X.] § 208 Rn. 11). Jedenfalls ist er ni[X.]ht befugt, einem von mehreren [X.]n das Risiko zuzuweisen, - 16 - ob si[X.]h in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren lassen. Daher kann si[X.]h der Beklagte ni[X.]ht darauf berufen, er habe mit weiteren Zahlungen seitens der Käufer re[X.]hnen dürfen. Dies mag anders liegen, [X.]n es si[X.]h dabei um un-s[X.]hwer einzuziehende und daher alsbald verfügbare Forderungen handelt oder die Masse über zahlrei[X.]he weitere no[X.]h offene Forderungen verfügt. Die erst ab Februar 2001 fälligen Forderungen gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens dürften diesen Anforderungen ni[X.]ht genügt haben; andere Masseansprü[X.]he in nennenswerter Höhe hat der Beklagte ni[X.]ht be-hauptet.

II[X.]
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Eine auf § 61 [X.] gestützte Klage ist s[X.]hlüssig, [X.]n eine fällige und einredefreie Masseforderung ni[X.]ht erfüllt ist und der Kläger seinen S[X.]haden (negatives Interesse, siehe unten zu [X.]) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprü[X.]he aus § 61 [X.] geltend ma[X.]ht, wird das Berufungsgeri[X.]ht mithin aufzuklären haben, ob si[X.]h der Beklagte gemäß § 61 Satz 2 [X.] entlasten kann. Vermag er dies ni[X.]ht, wird es - na[X.]h weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des S[X.]hadens festzustellen haben.

a) Der Verwalter kann si[X.]h auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindli[X.]hkeit voraus-si[X.]htli[X.]h ausrei[X.]henden Masse auszugehen war, oder daß für ihn ni[X.]ht erkenn-- 17 - bar war, daß dies ni[X.]ht zutraf (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits [X.], Fests[X.]hrift für [X.] 1957 S. 301, 318).

Der Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur führen, [X.]n er eine plausible Liquiditätsre[X.]hnung erstellt und diese bis zum [X.]punkt der [X.] der Verbindli[X.]hkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. [X.], in: [X.] aaO S. 711; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], §§ 60, 61 Rn. 37; Laws, [X.] 2003, 787, 791). § 61 [X.] erhebt dies zur insolvenz-spezifis[X.]hen Pfli[X.]ht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistis[X.]hen Eins[X.]hätzung no[X.]h [X.] offener Forderungen und der künftigen Ges[X.]häftsentwi[X.]klung für die Dauer der Fortführung (Kübler/[X.] aaO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte Zweifel bestehen, ob sie in angemessener [X.] realisiert wer-den können, s[X.]heiden aus (Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], §§ 60, 61 Rn. 37). Stellt der Verwalter keine präzisen Bere[X.]hnungen an, über wel[X.]he Einnahmen er verfügt und wel[X.]he Ausgaben er zu leisten hat, kann er si[X.]h ni[X.]ht entlasten ([X.], Fests[X.]hrift für Kir[X.]hhof 2003 S. 391, 398 f).

b) Der Insolvenzverwalter hat si[X.]h für den [X.]punkt der Begründung der Ansprü[X.]he zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzli[X.]h, wann der Re[X.]htsgrund gelegt ist; der anspru[X.]hsbegründende Tatbestand muß materiell-re[X.]htli[X.]h ab-ges[X.]hlossen sein. In der Regel wird dies der [X.]punkt des Vertragss[X.]hlusses sein. Dies trifft aber ni[X.]ht immer zu. So besteht bei vor Insolvenzeröffnung be-gründeten Dauers[X.]huldverhältnissen, die na[X.]h §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 [X.] mit [X.] zu erfüllen sind, eine Haftung ni[X.]ht vor dem [X.]punkt ihrer frühestmögli[X.]hen Kündigung [X.]/Kind, [X.] § 61 Rn. 4; vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2; [X.], [X.]. v. 3. April 2003 - [X.] ZR 101/02, [X.], 914, 917 zu - 18 - III 1 d) [X.][X.]), z.[X.]. in [X.] 154, 358). Aber au[X.]h bei einem Vertragss[X.]hluß zwi-s[X.]hen dem Insolvenzverwalter und einem Dritten kann der maßgebende [X.]-punkt der "Begründung der Verbindli[X.]hkeit" je na[X.]h Ausgestaltung der von den Vertragspartnern getroffenen Abreden na[X.]h Vertragss[X.]hluß liegen. Dies trifft etwa auf Lieferungen zu, die erst auf Abruf dur[X.]h den Verwalter erfolgen sollen. Die von § 61 [X.] geregelte Interessenlage knüpft an den [X.]punkt an, in dem der Insolvenzverwalter die konkrete Leistung des [X.]s no[X.]h [X.] konnte, ohne vertragsbrü[X.]hig zu werden. Ist zu diesem [X.]punkt er-kennbar, daß die Masse voraussi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zur Erfüllung der Verbindli[X.]hkeit ausrei[X.]hen wird, haftet der Verwalter na[X.]h § 61 [X.]. Kann der Verwalter für diesen [X.]punkt den Beweis des § 61 Satz 2 [X.] führen, s[X.]heidet eine Haf-tung na[X.]h § 61 [X.] aus. An ihre Stelle kann die Haftung na[X.]h § 60 [X.] tre-ten, [X.]n der Insolvenzverwalter die ihm obliegenden insolvenzspezifis[X.]hen Pfli[X.]hten gegenüber [X.]n verletzt.

Im Streitfall ers[X.]heint es angesi[X.]hts des Volumens der beiden Bestel-lungen vom März 2000 ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, daß der [X.]punkt für die "Be-gründung der Verbindli[X.]hkeit" für einzelne Lieferungen erst na[X.]h dem Ver-tragss[X.]hluß im März 2000 lag. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob und zu wel[X.]hem [X.]punkt der Beklagte - etwa weil Lieferungen erst aufgrund seines zusätzli[X.]hen Leistungsverlangens auszuführen waren - ein Tätigwerden der Klägerin im Hinbli[X.]k auf einzelne Lieferungen erst na[X.]h März 2000 veranlaßt hat. Die Vereinbarung bloßer Liefertermine genügt für si[X.]h allein freili[X.]h ni[X.]ht, um den [X.]punkt für eine "Begründung der Verbindli[X.]hkeit" hinauszus[X.]hieben.

[X.]) Zu Unre[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht davon ausgegangen, daß § 61 [X.] einen Anspru[X.]h auf das positive Interesse gewährt. - 19 -

aa) Der Wortlaut des § 61 Satz 1 [X.] - "Kann eine Masseverbindli[X.]h-keit, die dur[X.]h eine Re[X.]htshandlung des Insolvenzverwalters begründet [X.] ist, aus der Insolvenzmasse ni[X.]ht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem [X.] zum S[X.]hadensersatz verpfli[X.]htet" - gibt für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf S[X.]hadensersatz wegen Ni[X.]hterfüllung und damit auf das positive Interesse oder ob er (nur) auf das negative Interesse haftet, ni[X.]ht viel her (a.[X.] NZI 2003, 552, 554; [X.]/[X.], [X.], 63, 65). Au[X.]h [X.]n der Insolvenzverwalter mit [X.] bereits ei-nen erhebli[X.]hen Teil der ges[X.]huldeten Leistung erbra[X.]ht hat und nur der Rest mangels ausrei[X.]hender Masse ni[X.]ht erfüllt werden kann, s[X.]hließt dies ni[X.]ht aus, daß der Insolvenzverwalter nur das negative Interesse zu ersetzen hat.

[X.]) Insbesondere systematis[X.]he und historis[X.]he Gesi[X.]htspunkte spre-[X.]hen dafür, die Haftung na[X.]h § 61 [X.] auf das negative Interesse zu be-s[X.]hränken. § 60 [X.] als die anstelle von § 82 KO getretene allgemeine [X.] bestimmt, daß der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum S[X.]ha-densersatz verpfli[X.]htet ist, [X.]n er s[X.]huldhaft die ihm na[X.]h der Insolvenzord-nung obliegenden Pfli[X.]hten verletzt. § 60 [X.] begründet eine gesetzli[X.]he Haf-tung. Diese ist regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses geri[X.]htet. Der ges[X.]hädigte Beteiligte ist so zu stellen, wie [X.]n der Verwalter die Pfli[X.]ht-verletzung ni[X.]ht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Au[X.]h die spezielle Vor-s[X.]hrift des § 61 [X.] ist als gesetzli[X.]he Haftungsnorm gefaßt. Dies spri[X.]ht [X.], daß das zu ersetzende Interesse mit demjenigen der allgemeinen Vors[X.]hrift des § 60 [X.] übereinstimmt.
- 20 - Eine Haftung auf das positive Interesse ist grundsätzli[X.]h nur im vertrag-li[X.]hen Berei[X.]h begründet, [X.]n der S[X.]huldner der Verpfli[X.]htung zur Erfüllung einer vereinbarten Leistung ni[X.]ht na[X.]hkommt (§ 281 BGB: "S[X.]hadensersatz statt der Leistung" - früher: S[X.]hadensersatz wegen Ni[X.]hterfüllung). Eine außer-vertragli[X.]he Haftung dieses Umfangs ist eine seltene Ausnahme. Sie findet si[X.]h etwa in § 179 Abs. 1 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsma[X.]ht. Dort ist die besondere Rei[X.]hweite der Haftung aber unmißverständli[X.]h formuliert, indem das Gesetz den Vertreter na[X.]h Wahl des Gegners "zur Erfüllung oder zum S[X.]hadensersatz" verpfli[X.]htet. In § 61 [X.] ist eine ähnli[X.]he Haftungsverpfli[X.]h-tung ni[X.]ht einmal ansatzweise zum Ausdru[X.]k gebra[X.]ht. Die s[X.]huldhafte Pfli[X.]ht-verletzung des Insolvenzverwalters besteht im Fall des § 61 [X.] au[X.]h ni[X.]ht in einem Verhalten, das der Ni[X.]hterfüllung einer vertragli[X.]hen Leistungspfli[X.]ht glei[X.]hsteht. Der Grund für seine Haftung liegt ni[X.]ht in der Ni[X.]hterfüllung der Forderung des [X.]s, sondern darin, daß er die vertragli[X.]he [X.] überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussi[X.]htli[X.]he Unzulängli[X.]h-keit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Ab-s[X.]hluß des Vertrages trotz zu diesem [X.]punkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, ni[X.]ht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners. Das ist ein typis[X.]her Fall der Vertrauenshaftung. Der [X.] verdient nur, so gestellt zu werden, wie er bei sa[X.]hgere[X.]htem Verhalten des [X.], also bei Unterbleiben des Vertragss[X.]hlusses, stände.

Dafür spri[X.]ht au[X.]h die Gesetzesges[X.]hi[X.]hte. Wie si[X.]h aus der [X.] des [X.] ergibt, war der wesentli-[X.]he Grund für die S[X.]haffung von § 61 [X.], daß der Bundesgeri[X.]htshof in sei-nem [X.]eil vom 14. April 1987 ([X.] 100, 346, 349 ff; vgl. au[X.]h s[X.]hon [X.] 99, 151, 155 f) in Abkehr von seiner früheren Re[X.]htspre[X.]hung eine konkurs-- 21 - spezifis[X.]he Pfli[X.]ht des Konkursverwalters, potentielle Neugläubiger vor einer mögli[X.]hen Masseunzulängli[X.]hkeit zu warnen, verneint hatte (BT-Dru[X.]ks. 12/2443 [X.] zu § 72). Es ging hier auss[X.]hließli[X.]h um eine Haftung na[X.]h § 82 KO, die in der früheren Re[X.]htspre[X.]hung au[X.]h für den Fall des Vertrags-s[X.]hlusses bei Masseunzulängli[X.]hkeit ausdrü[X.]kli[X.]h auf das negative Interesse bes[X.]hränkt worden war (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Juni 1958 - [X.], [X.], 962, 964). Daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit der [X.] des § 61 [X.] ni[X.]ht nur zu diesem Re[X.]htszustand zurü[X.]kkehren, son-dern den mit einem Insolvenzverwalter abs[X.]hließenden [X.] dar-über hinaus s[X.]hützen wollte, ist den Gesetzesmaterialien ni[X.]ht zu entnehmen.

Dagegen spri[X.]ht der Hinweis in der Regierungsbegründung, bei mögli-[X.]her Masseunzulängli[X.]hkeit sei der Verwalter s[X.]hon na[X.]h allgemeinen [X.] zu einer Warnung des Vertragspartners verpfli[X.]htet; die Fortführung der genannten Re[X.]htspre[X.]hung begründe die Gefahr, daß Dritte ni[X.]ht mehr bereit wären, Ges[X.]häftsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen aufzuneh-men, und damit die Unternehmensfortführung ents[X.]heidend ers[X.]hwert wäre (BT-Dru[X.]ks. aaO). Demgegenüber besagt es [X.]ig, daß es in der [X.] zweimal heißt, der Insolvenzverwalter habe dafür einzustehen, daß eine zur Erfüllung der Verbindli[X.]hkeiten ausrei[X.]hende Masse vorhanden sei. Der Begriff des Einstehenmüssens ist ni[X.]ht eindeutig; er wird im allgemei-nen Spra[X.]hgebrau[X.]h sowohl bürgs[X.]haftsähnli[X.]h als au[X.]h in dem Sinn verstan-den, daß überhaupt eine persönli[X.]he Haftung entsteht.
Für eine Bes[X.]hränkung der Haftung des § 61 [X.] auf das negative [X.] spri[X.]ht ferner die verglei[X.]hbare Haftung des Vorstandes einer Aktien-gesells[X.]haft oder des Ges[X.]häftsführers einer GmbH gegenüber [X.] bei Verstößen gegen die Pfli[X.]ht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu be-- 22 - antragen (§ 92 Abs. 2 [X.]; § 64 Abs. 1 GmbHG). Au[X.]h Vorstand und Ge-s[X.]häftsführer, die ni[X.]ht unverzügli[X.]h Insolvenzantrag stellen, sondern neue Ges[X.]häfte abs[X.]hließen, haften dem Ges[X.]häftspartner auf Ersatz des Vertrau-enss[X.]hadens und damit auf das negative Interesse (vgl. [X.] 126, 181, 192 ff; 138, 211, 215 f; [X.], [X.]. v. 2. Oktober 2000 - [X.], [X.], 1537; Großkomm-[X.]/Habersa[X.]k, 4. Aufl. § 92 Rn. 79; [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 58; [X.], Die GmbH 2. Aufl. § 8 Rn. 238). Es wäre ni[X.]ht einzusehen, [X.]n der Insolvenzverwalter, dessen Sorgfaltsmaß-stab na[X.]h der Regierungsbegründung zu § 60 [X.] u.a. an § 93 Abs. 1 [X.] und § 43 Abs. 1 GmbHG angelehnt ist (BT-Dru[X.]ks. 12/2443 [X.] zu § 71), dem Vertragspartner bei Masseunzulängli[X.]hkeit in größerem Umfang einzuste-hen hätte, obwohl er bei seinen Ents[X.]heidungen häufig unter großem, ni[X.]ht selbst vers[X.]huldetem [X.]dru[X.]k steht und es daher viel s[X.]hwerer hat, si[X.]h ein hinrei[X.]hend si[X.]heres Bild von der finanziellen Situation des S[X.]huldners zu ma-[X.]hen. Au[X.]h in der Literatur - soweit sie si[X.]h mit dieser Frage befaßt - wird die Haftung na[X.]h § 61 [X.] nahezu einhellig auf das negative Interesse be-s[X.]hränkt (vgl. Blers[X.]h, in Breutigam/Blers[X.]h/Goets[X.]h, [X.] § 61 Rn. 5; Mün[X.]h-Komm-[X.]/[X.], §§ 60, 61 Rn. 38; v. [X.], [X.], 237, 239; Uh-lenbru[X.]k, [X.] § 61 Rn. 11; [X.], Z[X.] 2003, 1013, 1017; 2004, 237, 249). [X.][X.]) Diese Auffassung wird s[X.]hließli[X.]h dur[X.]h teleologis[X.]he Gesi[X.]htspunk-te gestützt. § 61 [X.], der den Gläubiger wegen der Umkehr der Beweislast gegenüber der allgemeinen Haftungsnorm des § 60 [X.] erhebli[X.]h besser stellt, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] au[X.]h auf den vorläufigen Insolvenzver-walter, der gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 55 Abs. 2 [X.] [X.] begründen kann, anzu[X.]den. Die Vors[X.]hrift bildet den Hauptgrund dafür, daß in der Praxis nur selten vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfü-gungsverbot bestellt werden und die Insolvenzgeri[X.]hte zum Ausglei[X.]h zu Maß-- 23 - nahmen gegriffen haben, die der Bundesgeri[X.]htshof mit [X.]eil vom 18. Juli 2002 ([X.] 151, 353) als gesetzwidrig beanstandet hat. Der in dieser Ent-s[X.]heidung gewiesene Ausweg über konkrete Einzelermä[X.]htigungen würde kaum in ausrei[X.]hendem Umfang wahrgenommen werden, [X.]n die Haftungsri-siken dur[X.]h eine Ausdehnung der S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht auf das positive [X.] no[X.]h weiter vers[X.]härft würden. Dies kann Sinn und Zwe[X.]k des § 61 [X.] ni[X.]ht entspre[X.]hen.
d) Da die Klägerin so zu stellen ist, wie sie stünde, [X.]n sie den Vertrag ni[X.]ht abges[X.]hlossen hätte, kommt ein Anspru[X.]h auf Verzugszinsen ab Eintritt des Verzuges bei der Masse nur dann in Betra[X.]ht, [X.]n die Klägerin darlegen und beweisen kann, daß sie bei Ni[X.]htabs[X.]hluß des Vertrages Zinsen in dieser Höhe erlangt hätte.
e) Die Klägerin muß si[X.]h eine bei Verteilung der unzulängli[X.]hen Masse zu erwartende Quote (§ 209 Abs. 1 [X.]) ni[X.]ht auf ihren S[X.]haden anre[X.]hnen lassen. Allerdings hat sie dem Insolvenzverwalter entspre[X.]hend § 255 BGB Vorteilsausglei[X.]h zu gewähren.
2. Soweit die Klägerin einen Anspru[X.]h aus § 60 [X.] wegen pfli[X.]htwidri-ger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend ma[X.]ht, wird das Berufungsge-ri[X.]ht aufzuklären haben, wel[X.]he Ansprü[X.]he des [X.] der [X.] zugrunde lagen.
Vorsorgli[X.]h gibt der Senat zu bedenken, daß der Beklagte si[X.]h nur dann darauf berufen kann, er habe im [X.]punkt der Zahlung die Forderungen der Klägerin ni[X.]ht gekannt, [X.]n er darlegt und gegebenenfalls beweist, hinrei-[X.]hende organisatoris[X.]he Vorkehrungen getroffen zu haben, um eine vollstän-dige und re[X.]htzeitige Bu[X.]hung aller Masseverbindli[X.]hkeiten si[X.]herzustellen. - 24 - Hierzu fehlt bislang jeder Vortrag. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß es der Beklagte na[X.]h dem bisherigen Sa[X.]hvortrag an der gehö-rigen Anleitung und Überwa[X.]hung seiner Erfüllungsgehilfen hat fehlen lassen. Zudem hat er eine Auszahlung in einer Größenordnung vorgenommen, die den weit überwiegenden Teil der verfügbaren Masse umfaßte. Dabei dürfte es si[X.]h um eine Ents[X.]heidung von besonderer Bedeutung im Sinn von § 60 Abs. 2 In-sO gehandelt haben, so daß gegebenenfalls dahinstehen kann, ob der [X.] si[X.]h im übrigen auf § 60 Abs. 2 [X.] berufen könnte.
3. Das Berufungsgeri[X.]ht wird ferner zu prüfen haben, ob - wie die Revisionserwiderung geltend ma[X.]ht - das S[X.]hreiben vom 2. Dezember 1999 eine persönli[X.]he Haftungsübernahme des Beklagten wegen Garantie oder Inanspru[X.]hnahme besonderen persönli[X.]hen Vertrauens darstellt. Dazu dürfte die allgemein gegenüber Lieferanten und Gläubigern gema[X.]hte Aussage, die Zahlung aller Lieferungen und Leistungen sei gesi[X.]hert, s[X.]hwerli[X.]h genügen. Vielmehr setzt eine persönli[X.]he Haftungsübernahme voraus, daß der Insolvenzverwalter klar zum Ausdru[X.]k bringt, er wolle eine über die gesetzli[X.]he Haftung hinausgehende Einstandspfli[X.]ht übernehmen (vgl. [X.], [X.]. v. 12. Ok- tober 1989 - [X.] ZR 245/88, [X.], 1904, 1908 f).
4. Die Klägerin wird die Ansprü[X.]he aus § 60 und § 61 [X.] in ein Rang-verhältnis zu bringen haben, weil es si[X.]h um alternative Klagebegehren mit unters[X.]hiedli[X.]hem Streitgegenstand handelt, die ni[X.]ht auf dasselbe Re[X.]hts-s[X.]hutzziel geri[X.]htet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Haupt- und Hilfsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. [X.], [X.]. v. 28. September 1989 - [X.] ZR 180/88, [X.], 1873, 1874 f; v. 23. Oktober 2003 - [X.] ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277 f). Zwar steht der Klägerin na[X.]h beiden Vors[X.]hriften nur das negative Interesse zu. Dieses kann - 25 - aber unters[X.]hiedli[X.]h ho[X.]h sein. So wird ein Anspru[X.]h na[X.]h § 61 [X.] regelmä-ßig hinter dem positiven Interesse zurü[X.]kbleiben, während ein Anspru[X.]h na[X.]h § 60 [X.] wegen s[X.]huldhafter Masseverkürzung ni[X.]ht selten mit dem positiven Interesse übereinstimmen wird. Im gegenwärtigen [X.]punkt kommt eine Ab-weisung der Klage als unzulässig ni[X.]ht in Betra[X.]ht, weil das Berufungsgeri[X.]ht die not[X.]dige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu ge-ben ist, si[X.]h anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung s[X.]hlüssig zu werden.

[X.]

Ganter

[X.]

[X.]

[X.]