Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.03.2011, Az. 4 AZR 366/09

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier tariflicher Klauseln, die in dem zwischen ihnen geschlossenen „Tarifvertrag über eine Erholungsbeihilfe für Lohn- und Gehaltsempfänger, die Mitglied der [X.] sind“, ([X.]) vom 30. Mai 2008 enthalten sind.

Die Klägerin ist ein Unternehmen im Bereich der [X.] und beschäftigt ca. 1.500 Arbeitnehmer. Die von ihr verwendeten Formulararbeitsverträge verweisen jeweils auf die örtlich, zeitlich und inhaltlich für sie geltenden Tarifverträge. Die Beklagte ist eine im Betrieb der Klägerin vertretene [X.].

Die Klägerin hält die Klauseln in Ziff. I und V [X.] für unwirksam. Ziff. I [X.] enthalte eine unzulässige Differenzierungsklausel, indem sie die Mitgliedschaft in der tarifschließenden [X.] zu einem eigenständigen Merkmal der Anspruchsgrundlage mache und damit eine Ausdehnung der Normen des Tarifvertrages im Wege der Allgemeinverbindlicherklärung oder der Bezugnahme auf den Tarifvertrag vereitele. Die [X.] in Ziff. V [X.] greife in die negative Koalitionsfreiheit der nicht und anders organisierten Arbeitnehmer der Klägerin ein. Die Klausel verhindere eine Gleichstellung mit [X.]smitgliedern und übe auf diese Weise erheblichen Druck auf die Nichtmitglieder aus, der Beklagten beizutreten. Dieser Eingriff sei auch nicht durch ein zulässiges Ziel gerechtfertigt.

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass die Klage schon unzulässig sei, weil es der Klägerin, die kurz zuvor den Tarifvertrag unterzeichnet habe, verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit der von ihr vereinbarten Tarifregelungen zu berufen. Im Übrigen seien die Klauseln auch wirksam. Sie dienten letztlich dazu, sich in der Situation der Tarif- und [X.]spluralität im Wettbewerb zu behaupten. Der Arbeitgeber sei rechtlich nicht gehindert, die Erholungsbeihilfe auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer zu zahlen. Der Betrag sei ohnehin zu gering, um einen unerlaubten Beitrittsdruck bei Außenseitern auszulösen. Im Übrigen kenne die [X.] auch kein Verbot von Exklusivverträgen.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie die in Ziff. [X.] geregelte einfache Differenzierungsklausel angreift. Sie ist dagegen begründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der [X.] in Ziff. [X.] richtet.

A. Die Revision ist zulässig.

I. Die Klägerin konnte die Revision als Sprungrevision gegen das erstinstanzliche Urteil einlegen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Sprungrevision nach § 76 ArbGG vorliegen.

1. Die Sprungrevision ist vom Arbeitsgericht auf Antrag der Klägerin im Urteil zugelassen worden (§ 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Klägerin hat den Antrag in der mündlichen Kammerverhandlung am 26. Februar 2009 gestellt. In dem am gleichen Tage verkündeten Urteil des [X.] wurde die Sprungrevision in Ziff. 4 des Tenors zugelassen.

2. Die nach § 76 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforderliche Zustimmung des Gegners zur Sprungrevision ist erteilt worden. Die Beklagte hat durch Erklärung des früheren Prozessbevollmächtigten der [X.] im Schriftsatz an den Klägervertreter vom 13. Mai 2009 ihr Einverständnis mit der Durchführung, also auch der Einlegung, der Sprungrevision erklärt.

3. Die Zustimmungserklärung des [X.] ist der [X.] der Klägerin im Original beigefügt worden und dem Revisionsgericht innerhalb der Revisionsfrist zugegangen.

II. Hinsichtlich der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Revision bestehen keine Bedenken.

B. Die Revision ist insoweit begründet als die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. [X.] begehrt. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu Recht, wenn auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf § 9 [X.], vertreten hat, ergibt sich die Zulässigkeit daraus, dass hier zwischen Tarifvertragsparteien Streit über die Wirksamkeit von Regelungen des zwischen ihnen geschlossenen [X.] besteht.

1. Auch bei der sog. Verbandsklage nach § 9 [X.] muss ein Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO gegeben sein. § 9 [X.] ermöglicht die abstrakte Feststellungsklage über Tarifnormen und erweitert damit das Anwendungsgebiet von § 256 Abs. 1 ZPO auf die Klärung eines abstrakten Rechtsverhältnisses, nämlich über das Bestehen oder Nichtbestehen oder über die Auslegung eines [X.]. § 9 [X.] hat vorrangig den Zweck, die normative Wirkung des [X.] mit einer möglichst einheitlichen rechtlichen Beurteilung von Tarifbestimmungen zu untersetzen und damit der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit zu dienen und zugleich Individualstreitigkeiten zu vermeiden. Es müssen Anhaltspunkte vorliegen, die die Klärung der Rechtsfrage zum gegenwärtigen Zeitpunkt erforderlich machen, etwa die gegenwärtige oder zukünftige fehlerhafte Anwendung von Tarifnormen durch einen Tarifvertragspartner (hierzu ausf. [X.] 6. Juni 2007 - 4 [X.] - Rn. 67 mwN, [X.]E 123, 46).

2. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Parteien des Rechtsstreits sind zugleich die Parteien des [X.], in dem die in ihrer Wirksamkeit umstrittenen Normen enthalten sind. Der Tarifvertrag ist in [X.] und gilt. Die Klägerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Klauseln und muss sich nicht bei Verweigerung der dort normierten Leistungen in [X.] auf im Ergebnis möglicherweise voneinander abweichende Inzidentprüfungen verweisen lassen.

3. An der Zulässigkeit des Antrages und dem Feststellungsinteresse der Klägerin ändert entgegen der Auffassung der [X.] auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin den ihrer Meinung nach teilweise unwirksamen Tarifvertrag kurz vor Einreichung der Klage selbst unterzeichnet hat. Es ist jeder Tarifvertragspartei unbenommen, die Wirksamkeit eines von ihr selbst geschlossenen Vertrages überprüfen zu lassen ([X.] 22. März 1957 - 1 [X.] - [X.]E 4, 133, 139 f.; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 9 Rn. 20). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - seitens der tarifschließenden [X.] Arbeitskampfmaßnahmen in Aussicht gestellt waren. Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass die Klägerin gegen Arbeitskampfmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] auch einstweiligen Rechtsschutz hätte suchen können. Hierzu kann sie jedoch - insbesondere angesichts des nur summarischen Erkenntnisverfahrens im einstweiligen Rechtsschutz, dem im Erkenntnisverfahren nach § 4 [X.] dessen umfassende Bindungswirkung gegenübersteht - nicht gezwungen werden.

II. Die Klage und damit die Revision der Klägerin ist unbegründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit von Ziff. [X.] gerichtet ist. Die Regelung, wonach die Klägerin verpflichtet ist, an diejenigen ihrer Arbeitnehmer, die Mitglied der [X.] sind, eine [X.] von jährlich 260,00 [X.] brutto zu zahlen, begegnet als einfache Differenzierungsklausel keinen durchgreifenden Bedenken.

1. Eine Tarifregelung wie diejenige in Ziff. [X.] ist eine einfache Differenzierungsklausel. Sie normiert als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen eines einzelnen Anspruchs die Mitgliedschaft in der tarifschließenden [X.]. Die Koalitionen sind bei der Bestimmung der tatbestandlichen Voraussetzungen für tariflich geregelte Ansprüche weitgehend frei. Der Maßstab für die Zulässigkeit von [X.] ist die negative Koalitionsfreiheit, insbesondere der Außenseiter, dh. der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer. Diese wird durch eine einfache Differenzierungsklausel nicht beeinträchtigt, weil die [X.] der Tarifvertragsparteien sich von [X.] und von Gesetzes wegen ausschließlich auf ihre Mitglieder beschränkt. Die normative Wirkung einer Tarifregelung auf Außenseiter ist ausgeschlossen. Eine einfache Differenzierungsklausel als solche schränkt auch die Handlungs- und insbesondere Vertragsfreiheit des Arbeitgebers nicht ein, da es ihm - allein unter diesem Gesichtspunkt - unbenommen bleibt, seine vertraglichen Beziehungen zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern frei zu gestalten und durchzuführen. Der Rechtskreis der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer kann durch eine Tarifnorm nicht wirksam betroffen werden. Soweit eine Tarifnorm sich auf das Arbeitsverhältnis von Außenseitern auswirkt, beruht dies nicht auf der normativen Wirkung des [X.], sondern auf der [X.] gestalteten [X.] zwischen dem Außenseiter und dem Arbeitgeber (vgl. dazu ausf. [X.] 18. März 2009 - 4 [X.] - Rn. 46 bis 59 mwN, [X.]E 130, 43; 22. September 2010 - 4 [X.]/09 - Rn. 27 mwN ).

2. Hilfsweise und ergänzend ist festzustellen, dass selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass ein Tarifvertrag möglicherweise grundsätzlich geeignet sein muss, alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich zu regeln, die vorliegende Klausel nicht unwirksam ist, weil sie nach Art und Umfang der geregelten Differenzierung keinen - im Verhältnis zu einem von Rechts wegen schützenswert verfolgten Ziel - unverhältnismäßigen, einen Zwang ähnlichen Druck ausübt, das Recht auf Fernbleiben von einer Koalition aufzugeben (vgl. dazu ausf. [X.] 18. März 2009 - 4 [X.] - Rn. 60 bis 83 mwN, [X.]E 130, 43; 22. September 2010 - 4 [X.]/09 - Rn. 28). Der nach dem [X.] den [X.]smitgliedern vorbehaltene Anspruch auf die [X.] ist weder seiner Art noch der absoluten Höhe nach geeignet, einen unverhältnismäßigen Zwang auf die nicht oder anders Organisierten auszuüben. Es handelt sich um eine einmal jährlich fällig werdende, und damit außerhalb des laufenden [X.] liegende Leistung von insgesamt 260,00 [X.], was einem monatlichen Betrag von 21,66 [X.] entspricht. Ein verständiger Arbeitnehmer wird allein im Hinblick darauf keinen mit Zwang vergleichbaren Druck verspüren, von seiner Entscheidung gegen eine [X.]szugehörigkeit Abstand zu nehmen.

III. Die Revision ist aber begründet, soweit sie auf die Feststellung der Unwirksamkeit der in Ziff. [X.] geregelten [X.] gerichtet ist. Die Klausel ist zwar bestimmt genug und wahrt auch die Schriftform gemäß § 1 Abs. 2 [X.]. Mit der Vereinbarung haben die Tarifvertragsparteien jedoch die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, aber auch begrenzte [X.] überschritten.

1. Die streitige [X.] erfüllt das [X.], dem jede Tarifnorm unterworfen ist.

a) Tarifvertragsnormen müssen so formuliert sein, dass der von ihnen angestrebte [X.] zumindest im Wege der Auslegung bestimmbar ist. Eine faktische Delegation auf [X.] ist unzulässig ([X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 1 Rn. 230). Unbestimmte Rechtsbegriffe genügen den rechtsstaatlichen Erfordernissen der Normklarheit und Justitiabilität, wenn sie mit herkömmlichen juristischen Methoden ausgelegt werden können ([X.] 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99, 276, 2061/00 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 103, 21). Dabei müssen alle Mittel der Auslegung herangezogen werden ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] Tarifvertragsrecht § 5 Rn. 17 ff.). Der [X.] hat deshalb für den Fall des Gebrauchs auch mehrerer unbestimmter Rechtsbegriffe in einer Tarifnorm die hinreichende Bestimmtheit nicht in Frage gestellt (29. Januar 1986 - 4 [X.] - [X.]E 51, 59; vgl. auch jüngst 26. Januar 2011 - 4 [X.] -).

b) Danach erweist sich die [X.] in Ziff. [X.] als hinreichend bestimmt. Sie ist einer Auslegung fähig, die ihre Anwendung auf den Einzelfall jedenfalls grundsätzlich ermöglicht. Dabei ist es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht erforderlich, jede denkbare Konstellation einer Anwendung dieser Klausel zu überprüfen. Die maßgebenden, für die Auslegung im Einzelfall anwendbaren Kriterien ergeben sich aus dem Wortlaut und dem erkennbaren Zweck der Regelung.

aa) Die [X.] baut darauf auf, dass [X.]ern in Ziff. [X.] eine Leistung mit normativer Wirkung zusteht. Die Wirksamkeit der dort geregelten einfachen Differenzierungsklausel wird in Ziff. V vorausgesetzt. Mit der [X.] soll erkennbar verhindert werden, dass der Arbeitgeber die Exklusivität des [X.] dadurch unterläuft, dass er gleichartige Leistungen mit kompensatorischem Charakter an Außenseiter gewährt. Um dies zu gewährleisten, ordnet der Tarifvertrag an, dass immer dann, wenn der Arbeitgeber derartige Leistungen an nicht oder anders Organisierte erbringt, diese ohne dass es von dem [X.] abhängt, in jedem Falle auch den [X.]ern zu gewähren sind.

bb) Allein die Tatsache, dass die Regelung eine Bezifferung der insoweit tariflich begründeten „[X.] von [X.]ern nicht ermöglicht, reicht für sich genommen nicht aus, um von einer nicht hinreichenden Bestimmtheit der Tarifnorm auszugehen. Auch in sonstigen Tarifnormen ergibt sich der letztlich zustehende Zahlungsanspruch nicht immer unmittelbar aus dem Tarifvertrag selbst. Dies gilt beispielsweise für [X.], die gleichwohl als das Bestimmtheits- und das Schriftformgebot des § 1 Abs. 2 [X.] erfüllende Regelungen angesehen werden (vgl. dazu [X.] 9. Juli 1980 - 4 [X.] - [X.]E 34, 42, 45 ff., 48; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] § 4 Rn. 4 f.). Aber auch die Anknüpfung eines tariflichen Überstundenzuschlags nicht an den Tarif-, sondern an den - demgegenüber höheren - Effektivlohn der tarifgebundenen Arbeitnehmer ist zulässig, auch wenn sich die konkrete Höhe der tariflichen Leistung anhand von Faktoren bestimmt, die im einzelnen Arbeitsvertrag festgelegt und nicht im Tarifvertrag selbst geregelt sind ([X.] 7. Februar 2007 - 5 [X.] - Rn. 24 mwN, AP [X.] § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 17 = EzA [X.] § 4 Zulage Nr. 1).

cc) Aus der Struktur der Regelung ergibt sich ferner, dass hier lediglich Leistungen des Arbeitgebers an Außenseiter als für [X.]er anspruchsbegründend erfasst sind, die bestimmte Kriterien erfüllen, deren Vorliegen von den Gerichten für Arbeitssachen grundsätzlich überprüfbar ist.

(1) Ein entscheidendes Kriterium für die Auslegung der Tarifregelung ist ihr sich aus dem Wortlaut ergebende Zweck. Sie dient erkennbar der Absicherung des durch die [X.] für [X.]er begründeten [X.] vor den nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern. Dem Arbeitgeber soll es verwehrt bleiben, diesen Vergütungsvorsprung durch eine wie auch immer bezeichnete Leistung an nicht oder anders Organisierte in irgendeiner Weise einzuschränken oder zu beseitigen; er darf nach der Tarifregelung eine vergütungsrechtliche „Gleichstellung“ nicht herbeiführen. Hierzu bedient sich der Tarifvertrag nicht eines Verbots solcher Zahlungen. Der Abstand zwischen den Leistungen an [X.]er und denjenigen an Außenseiter, der in der Höhe durch Ziff. [X.] festgelegt worden ist, soll vielmehr dadurch gewahrt werden, dass jedwede Leistung an Außenseiter, die im Ergebnis - teilweise oder vollständig - zu irgendeiner Form wirtschaftlicher Kompensation führt, einen entsprechenden Anspruch des [X.]s begründet und somit den in Ziff. [X.] festgesetzten Vergütungsabstand wiederherstellt. Sobald der Arbeitgeber einen solchen kompensierenden Anspruch für die Nichtmitglieder begründet, entsteht unmittelbar aus diesem Begründungsakt auch ein Anspruch in gleicher Höhe für alle [X.]er.

(2) Daraus ergibt sich, dass der anspruchsbegründende Tatbestand hier nur durch Leistungen des Arbeitgebers erfüllt werden kann, bei denen die Leistungsgewährung nicht individuell an Außenseiter erfolgt, sondern aufgrund eines generalisierenden Prinzips mit [X.] Bezug. Der Zweck der Regelung, den Abstand zwischen [X.]ern und den Außenseitern zu sichern, muss nur gegenüber einer Maßnahme verwirklicht werden, die aus Sicht des Arbeitgebers den gegenteiligen Zweck hat, diesen Abstand teilweise oder ganz auszugleichen. Eine solche Maßnahme hat immer kollektiven Charakter. Sie ist zwar in ihrer Durchführung auch als gebündelte Einzelmaßnahme möglich, etwa im Wege einer Vielzahl von Einzelvereinbarungen; dies nimmt ihr jedoch nicht den kollektiven Bezug. Eine Abgrenzung mag hier im Einzelfall schwierig sein. Im Betriebsverfassungsrecht und insbesondere bei der Gewährung von zusätzlichen Leistungen, die Gegenstand der Rechtsprechung zu Ansprüchen sind, die sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gründen, ist diese Abgrenzung alltägliche richterliche Praxis. Im Ergebnis wird es regelmäßig um [X.], Gesamtzusagen oder betriebliche Übungen gehen.

(3) Die für [X.]er anspruchsbegründende Leistung des Arbeitgebers an die Außenseiter muss dem Zweck der Kompensation des [X.] der [X.]er dienen. Dies kann nur dadurch erfolgen, dass sie im Grundsatz nicht an andere Zwecke gebunden ist, wie etwa dem Ausgleich besonders schwieriger Arbeitsbedingungen oder ungewöhnlich guter Arbeitsergebnisse in Teilbereichen. Dabei genügt es nach dem Wortlaut der Klausel nicht, dass der Arbeitgeber die von ihr erfassten Leistungen lediglich anders benennt; sie werden dann von dem Begriff der „sonstigen Leistungen“ erfasst. Auch diese Abgrenzung ist im Zweifel durch die Gerichte vorzunehmen.

dd) Auch die Rechtsfolge ist hinreichend bestimmt. Sobald der Arbeitgeber eine Maßnahme trifft, die der Kompensation des [X.] der [X.]er dient, entsteht zum selben Zeitpunkt ein tariflich begründeter entsprechender Anspruch für das [X.], vergleichbar der Wirkung einer Tariflohnerhöhung auf ein Arbeitsverhältnis, in dem der [X.] nur über eine Verweisungsklausel anwendbar ist. Die vorliegend zu beurteilende [X.] ist damit eine tarifliche Inhaltsnorm und wirkt insoweit normativ (vgl. nur [X.]/[X.]/Wendeling-Schröder [X.] 4. Aufl. § 3 Rn. 258; [X.] FS [X.] S. 479, 484).

ee) Hinsichtlich der konkreten Durchsetzbarkeit eines solchen Anspruchs durch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe bestehen keine Besonderheiten. Das [X.], das den Anspruch auf die auch ihm zu gewährende Leistung geltend macht, hat die Anspruchsvoraussetzungen im Zweifel vor Gericht darzulegen und zu beweisen. Soweit hier der Arbeitgeber aufgrund einer generalisierenden Entscheidung an Außenseiter eine Leistung gewährt hat, obliegt ihm die Darlegung für den Zweck der Leistung, eine dem entsprechende Gruppenbildung, die [X.]er als solche im Ergebnis jedenfalls grundsätzlich nicht ausschließt, und ggf. die zutreffende Zuordnung der begünstigten Arbeitnehmer zu der Gruppe. Die dabei auftretenden praktischen Schwierigkeiten mögen nicht unerheblich sein. Sie sind jedoch nicht bereits von Rechts wegen so groß, dass der Klausel als solcher wegen fehlender Bestimmtheit die Wirksamkeit versagt werden muss (vgl. auch [X.] 26. Januar 2011 - 4 [X.] - Rn. 23 mwN).

2. Auch die nach § 1 Abs. 2 [X.] erforderliche Schriftform ist gewahrt.

a) Nach § 1 Abs. 2 [X.] bedarf der Tarifvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Dies hat - anders als bei anderen Fällen der Anordnung einer Schriftform - allein die Funktion, den Parteien, den Normadressaten sowie [X.] gegenüber den Inhalt des [X.] klarzustellen und feststellbar zu machen. Die Schriftform dient dagegen weder dem Übereilungsschutz noch hat sie eine Bestimmtheitsfunktion (vgl. nur [X.]/[X.] § 1 Rn. 310 mwN). Damit fordert § 1 Abs. 2 [X.] nicht, dass alle auf der Grundlage eines [X.] berechneten Leistungen schriftlich beziffert festgelegt werden.

b) Diesen Anforderungen genügt Ziff. [X.], indem die Regelung einen Anspruch in Abhängigkeit von einer zumindest bestimmbaren konkreten Bezugsgröße regelt und damit eine Ermittlung der Leistungsansprüche anhand objektiv feststellbarer Kriterien - wenn auch nicht notwendig in einem einfachen Erkenntnisprozess - ermöglicht (Leydecker Der Tarifvertrag als [X.] 262 f. mwN).

3. Die Regelung in Ziff. [X.] ist jedoch deshalb unwirksam, weil die Tarifvertragsparteien mit ihr die ihnen von Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene, durch diese Bestimmung aber auch begrenzte [X.] überschritten haben. Durch die Klausel wird ein tariflicher Anspruch normativ begründet, der in Bestand und Höhe von vertraglichen Bedingungen zwischen dem tarifgebundenen Arbeitgeber und nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern abhängig ist. Die [X.] führt - ihrem Zweck gemäß - dazu, dass dem Arbeitgeber eine Lohngleichstellung der Außenseiter mit den [X.]ern rechtlich-logisch unmöglich ist, selbst wenn er zu höheren Aufwendungen durch ergänzende Leistungen an die Außenseiter bereit ist. Eine solche Wirkung kann ein Tarifvertrag nicht normativ anordnen, weil es den Koalitionen nicht zukommt, ein solches, dem außertariflichen Bereich zuzuordnendes Verhalten des Arbeitgebers im Verhältnis zu nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern unmöglich zu machen.

a) Tarifvertragsparteien können normativ Rechte und Pflichten der tarifunterworfenen Arbeitsverhältnisse bestimmen. Sie sind aber nicht befugt, die einzelvertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien, insbesondere der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer, mit zwingender Wirkung in diese Arbeitsverhältnisse hinein einzuschränken.

aa) Mit der Möglichkeit, die Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen autonom zu regeln, können die Koalitionen durch frei vereinbarte Regelungen Mindestarbeitsbedingungen bestimmen, die für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse normative Wirkung entfalten. Die Bindung des Arbeitsverhältnisses an einen Tarifvertrag beruht - von der hier nicht bedeutsamen Ausnahme einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 [X.] abgesehen - dabei auf [X.]en Entscheidungen. Der Inhalt und die gesetzlich angeordnete Wirkungsweise des [X.] erlangen Legitimation durch die freie Entscheidung der Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Mitglied einer Koalition zu werden bzw. als [X.] selbst den Tarifvertrag abzuschließen. Der Abschluss von Tarifverträgen und die damit bewirkte Normsetzung ist kollektiv ausgeübte [X.] (vgl. die Nachw. bei [X.] 7. Juli 2010 - 4 [X.] - Rn. 22, [X.] Art. 9 Nr. 140 = EzA [X.] § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25). Der Tarifvertrag hat damit - wie jeder Vertrag zwischen typischerweise zur Durchsetzung ihrer Interessen gleich fähigen Vertragspartnern - die Vermutung der Angemessenheit für sich. Die Wirkung der Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen eines [X.] auf das einzelne, ihm unterworfene Arbeitsverhältnis entspricht dabei der einer externen Norm, die nach § 4 Abs. 1 [X.] zwingend und unmittelbar als Mindestarbeitsbedingung (§ 4 Abs. 3 [X.]) für diejenigen Arbeitnehmer gilt, die der tarifschließenden [X.] angehören und deren Arbeitsverhältnis vom Geltungsbereich des [X.] erfasst ist (§ 3 Abs. 1 [X.]).

bb) Die kollektiv ausgeübte [X.] in der Gestalt von Tarifverträgen verdrängt die individuelle [X.] nicht grundsätzlich. Bei der Bestimmung der eigenen Arbeitsbedingungen bleibt auch dem tarifgebundenen Arbeitnehmer der [X.]e Gestaltungsspielraum. Der Arbeitsvertragsfreiheit des Tarifunterworfenen wird über das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 [X.] ein, wenn auch aus dem arbeitsrechtlichen [X.] folgend nur partieller Vorrang eingeräumt (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] § 7 Rn. 15). Auch wenn die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Einzelfall, etwa bei der tariflichen Vereinbarung von [X.], gegenüber den von den Koalitionen ebenfalls einzubeziehenden Gesichtspunkten der Beschäftigungssicherung des Ausgleichs im Wege der praktischen Konkordanz nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bedürfen kann (zB [X.] 25. Oktober 2000 - 4 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 96, 168), bildet seine Existenz eine formelle Schranke der tariflichen Regelungsmacht ([X.]/[X.] § 4 Rn. 387). Hieraus folgt, dass es den Tarifvertragsparteien auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifautonomie im Grundsatz verwehrt ist, Arbeitsbedingungen tariflich zu vereinbaren, die eine Verkürzung individualvertraglich begründeter Rechte bedeutet (vgl. [X.] 18. August 1971 - 4 [X.] - [X.]E 23, 399, 404 f.). Gegenstand kollektiver Regelungen durch tarifliche Inhaltsnormen ist die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen. Die Möglichkeit, demgegenüber günstigere Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu vereinbaren, kann ein Tarifvertrag auch für tarifgebundene Arbeitsverhältnisse nicht einschränken.

cc) Diese Einschränkung der kollektiven Regelungsmacht für individualvertragliche Gestaltungen gilt erst recht für die Erstreckung der unmittelbaren und zwingenden Wirkungen von Tarifnormen auf Außenseiter, dh. nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer. Die das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ausgestaltenden gesetzlichen Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes begrenzen die Macht der Tarifvertragsparteien zur Setzung von Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen auf ihre Mitglieder. Nach der Rechtsprechung des [X.] trägt die Begrenzung auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien dem Grundsatz Rechnung, dass der Staat seine [X.] nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind (24. Mai 1977 - 2 [X.] - [X.]E 44, 322, 347 f.). Tarifverträge dürfen daher nicht mit zwingender Wirkung Arbeitsbedingungen für nicht organisierte Arbeitnehmer festsetzen ([X.] 14. Juni 1983 - 2 [X.] - [X.]E 64, 208). So hat das [X.] auch von den Tarifvertragsparteien selbst erstellten Senioritätslisten von Flugzeugführern die normative Wirkung abgesprochen, weil die Tarifvertragsparteien damit ihre [X.] überschritten haben, da sie das gesamte Bordpersonal des Arbeitgebers erfassten, die Tarifvertragsparteien jedoch das Arbeitsverhältnis regelnde Inhaltsnormen nur für ihre Mitglieder setzen durften (28. September 1983 - 4 [X.] - [X.]E 43, 312, 322 f.). [X.], dh. tarifliche Regelungen, die nicht tarifunterworfene Arbeitnehmer betreffen, sind daher - außerhalb von § 3 Abs. 2 [X.] - allenfalls als schuldrechtliche Vereinbarungen zulässig, weil sich die [X.] nur auf die [X.]smitglieder beschränkt ([X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 234) und werden vor allem im Zusammenhang mit Wiedereinstellungsklauseln und Maßregelungsverboten nach Arbeitskämpfen vereinbart ([X.]/[X.] § 3 Rn. 274; [X.]/[X.] § 3 Rn. 411), die als den Außenseiter berechtigender Vertrag zu Gunsten Dritter mit der Möglichkeit, hiervon keinen Gebrauch zu machen, wirksam sein können (arg. § 333 BGB).

b) Die [X.] in Ziff. [X.] erfasst den außertariflichen Bereich und ist deshalb unwirksam. Sie bewirkt zwar keine absolute, aber eine relative Begrenzung der Arbeitsbedingungen der Außenseiter, indem sie es dem Arbeitgeber rechtlich-logisch unmöglich macht, die vertraglichen Arbeitsbedingungen der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer den tariflich normierten Arbeitsbedingungen der [X.]er anzugleichen, und damit dem Arbeitgeber zugleich eine im Wege der Gestaltung von individualvertraglichen Bedingungen nicht auflösbare „Ungleichstellung“ zwingend auferlegt. Damit greift sie in unzulässiger Weise über den ihr zustehenden Regelungsrahmen hinaus und in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers und der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer ein.

aa) Die Befugnis von Tarifvertragsparteien zur Regelung von Mindestarbeitsbedingungen erstreckt sich auf die normative Regelung der Arbeitsverhältnisse der unmittelbar tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien. Eine Begrenzung der Freiheit des Arbeitgebers zur vertraglichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisse kann nicht tariflich erzwungen werden ([X.] 10. Dezember 2002 - 1 [X.]/02 - zu [X.] 3 b aa der Gründe, [X.]E 104, 155). Der Arbeitgeber kann insbesondere weder zu einer Gleichstellung noch zu einer Ungleichstellung von Außenseitern gegenüber tarifgebundenen Arbeitnehmern gezwungen werden.

(1) Grundsätzlich ist ein Arbeitgeber nicht verpflichtet, den nicht organisierten Arbeitnehmern tariflich geregelte Arbeitsbedingungen anzubieten. Er darf sie auf der Grundlage einer einzelvertraglichen Vereinbarung auch untertariflich entlohnen (so bereits [X.] 20. Juli 1960 - 4 [X.] - AP [X.] § 4 Nr. 7; vgl. auch zB [X.]/[X.] 11. Aufl. Art. 9 GG Rn. 35; [X.]/[X.] § 3 Rn. 415 ff., 420; [X.]/Zwanziger § 4 Rn. 1058; [X.]/[X.] Grundlagen Rn. 162; [X.] ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 206 Rn. 41; [X.] FS [X.] 115, 117; vgl. auch [X.] NZA 2005, 147: „bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit“; ebenso [X.] 2006, 1, 4). Die beiderseitige Tarifgebundenheit in einem Arbeitsverhältnis ist ein legitimer Differenzierungsgrund für ein unterschiedliches Leistungsniveau gegenüber einem Arbeitsverhältnis desselben Betriebs, in dem es hieran fehlt.

(2) Dem Arbeitgeber ist es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aber auch nicht verwehrt, Außenseiter wie [X.]smitglieder zu behandeln und ihnen insbesondere die tariflich vereinbarten Leistungen, die er an [X.]smitglieder schon aufgrund der normativen Wirkung des [X.] leisten muss, aufgrund einer [X.]en Entscheidung ebenfalls zu gewähren (vgl. nur [X.]/[X.] § 3 Rn. 217; [X.] Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 871; [X.] Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 731). Soweit ersichtlich bezweifelt niemand die Zulässigkeit einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung des Arbeitgebers mit seinen Arbeitnehmern, aufgrund derer die Normen der - einschlägigen - Tarifverträge im Arbeitsverhältnis angewandt werden sollen. So hat zB der [X.] in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 ausgeführt, dass es keine Rechtsgründe gibt, die die Vereinbarung einer Gleichstellungsabrede (hier: mit der die Dynamik betreffenden zusätzlichen Vereinbarung der auflösenden Bedingung einer Tarifgebundenheit des Arbeitgebers) im Arbeitsvertrag ausschließen. Dies ist ebenso im Rahmen der Vertragsfreiheit des tarifgebundenen Arbeitgebers möglich, wie es diesem frei steht, sich von einer Arbeitgeberkoalition fernzuhalten und gleichwohl mit seinen Beschäftigten die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse durch das einschlägige Tarifwerk in seiner jeweiligen Fassung zu vereinbaren (- 4 [X.] - Rn. 23 f., [X.]E 116, 326; zur entsprechenden Üblichkeit im öffentlichen Dienst und der darauf gerichteten berechtigten Erwartung des Arbeitnehmers [X.] 3. April 2007 - 9 [X.] - Rn. 53, [X.]E 122, 33). [X.] abgesichert ist die Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise durch die gesetzlichen Öffnungsklauseln, die nicht nur den Tarifvertragsparteien selbst erlauben, durch Tarifvertrag für ihre Mitglieder Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, die unterhalb des gesetzlichen Schutzniveaus liegen, zB in § 622 Abs. 4 BGB, § 13 [X.], § 4 Abs. 4 EFZG, § 7 [X.], § 9 Nr. 2 [X.] (krit. dazu etwa [X.] Gesetzesrecht S. 328 f.; [X.] [X.], 482; [X.] FS [X.] S. 93 ff.). Auch wenn das Arbeitsverhältnis der normativen Wirkung des [X.] nicht unterfällt, ist eine Unterschreitung dieser gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen nach den angeführten Bestimmungen auch durch die Bezugnahme auf die entsprechenden Regelwerke in einem Arbeitsvertrag zulässig und möglich.

Eine solche Art von Gleichstellung iSd. Herstellung eines tatsächlich einheitlichen Ergebnisses für Arbeitsverhältnisse mit rechtlich unterschiedlichen Ausgangsbedingungen (vgl. dazu [X.] 2000, 65, 67 ff.) ist dem Arbeitgeber bei der Erstreckung von tariflichen Sonderleistungen auf alle - ansonsten vergleichbaren - Arbeitnehmer im Betrieb möglich, auch wenn diese hierauf keinen an anderer Stelle geregelten Anspruch haben. Der Arbeitgeber ist insoweit frei, zB nach einem von ihm für richtig gehaltenen Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ den Zweck einer gleichmäßigen Entlohnung aller Arbeitnehmer als Anlass für eine hinsichtlich der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer [X.] begründete Sonderzahlung zu nehmen.

(3) Eine Tarifregelung, die die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers hinsichtlich der Arbeitsverträge mit nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern in der Weise einschränkt, dass sie ihm eine vertraglich vereinbarte oder zu vereinbarende Gleichstellung mit den an den Tarifvertrag normativ gebundenen Arbeitsverhältnissen rechtlich unmöglich macht, ist von der Rechtssetzungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht gedeckt. So wenig ein Tarifvertrag eine derartige Gleichstellung in seinem normativen Bereich anordnen und unmittelbare und zwingende Rechte für Außenseiter begründen kann ([X.]/[X.] § 3 Rn. 217), so wenig kann er eine Ungleichheit mit zwingender Wirkung regeln. Die Möglichkeit, eine Gleichstellung zwischen Außenseiter und [X.]smitglied herbeizuführen, hat das Gesetz nicht verboten und darf eine Kollektivvereinbarung nicht mit normativer Wirkung verbieten ([X.] Einleitung Rn. 290 für eine Bezugnahmeklausel; ähnlich auch [X.] 2006, 1, 6, 7; [X.]/[X.] NZA 2005, 1209, 1211; [X.]/[X.] § 1 Rn. 819 f.; Hartmann/[X.] NZA 2010, 421, 424 ff.; [X.] FS Picker S. 873, 885; i. Erg. auch [X.] FS [X.] S. 479, 490 ff.). Die Festsetzung einer tariflichen Leistung als Mindestarbeitsbedingung für tarifunterworfene Arbeitsverhältnisse in Proportionalität zu vom Arbeitgeber arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen mit nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern ist deshalb unzulässig.

(4) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass eine [X.] die individualvertragliche Gleichstellung von Außenseitern zulasse, weil von ihr lediglich - was zutreffend ist (vgl. oben III 1 b cc (2)) - Vereinbarungen mit einem kollektiven Bezug als Grundlage für den ergänzenden Anspruch der [X.]smitglieder erfasst würden; auf den Abschluss einer solchen Vereinbarung habe ein Arbeitnehmer aber keinen grundrechtlich geschützten Anspruch (so [X.], 338, 342). Die kollektive Wirkung von betriebseinheitlichen Regelungen ändert nichts an der Rechtsnatur als einzelvertraglicher Vereinbarung. Deshalb gilt im Verhältnis von [X.] und Tarifvertrag auch das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 [X.] ([X.]/Zwanziger § 4 Rn. 1051; [X.]/[X.] § 4 Rn. 650; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] § 7 Rn. 10). Es ist danach nicht möglich, bei der Überprüfung der Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit danach zu differenzieren, ob eine bestimmte Vertragsbestimmung in einer solchen Anzahl von Arbeitsverhältnissen vereinbart worden ist, dass das Tatbestandsmerkmal des kollektiven Bezugs erfüllt ist oder ob die Anzahl der entsprechenden Vereinbarungen geringer ist. Die Verletzung der Vertragsfreiheit durch die Verunmöglichung einer Angleichung der vertraglichen Bedingungen an die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen beinhaltet ein qualitatives Moment, das bei einer massenhaften Ausübung nicht relativiert werden kann.

bb) Die in Ziff. [X.] normierte [X.] macht der klagenden Arbeitgeberin eine Gleichstellung zwischen den Mitgliedern und Nichtmitgliedern der tarifschließenden [X.] unmöglich. Sie ist deshalb unwirksam.

(1) Dies folgt allerdings nicht bereits aus einer Beeinträchtigung der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers infolge einer naturgemäß begrenzten Leistungsfähigkeit. De jure wird er nicht daran gehindert, den Differenzbetrag - zunächst - auch an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer seines Unternehmens zu zahlen, etwa im Wege einer freiwilligen zusätzlichen Leistung. Soweit die Wirtschaftskraft des Arbeitgebers durch eine tariflich normierte Leistung an [X.]smitglieder eingeschränkt wird und diese Einschränkung zur Folge hat, dass tatsächliche Schwierigkeiten bestehen, darüber hinausgehende oder daneben bestehende vertragliche Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders tarifgebundenen Arbeitnehmern zu erfüllen, ist diese Wirkung tariflichen Leistungsversprechen häufig eigen und kann nicht als Kriterium für die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der tariflichen Anspruchsgrundlage herangezogen werden (einschränkend wohl [X.] NZA 2010, 417, 420 f.; vgl. zur wirtschaftlichen Belastung durch die fakultative Leistung an Außenseiter bei einer einfachen Differenzierungsklausel [X.] 18. März 2009 - 4 [X.] - Rn. 58, [X.]E 130, 43).

(2) Eine derartige zusätzliche Leistung hat jedoch nach der [X.] der Ziff. [X.] die Begründung eines unmittelbaren tariflichen Anspruchs der [X.]er gegen den Arbeitgeber zur Folge. Dies schließt nicht nur eine faktische Gleichstellung der anders oder nicht organisierten Arbeitnehmer mit den [X.]ern bei der [X.] aus, sondern verunmöglicht darüber hinaus grundsätzlich aus rechtlich-logischen Gründen die Einhaltung hierauf gerichteter, vorher eingegangener oder einzugehender arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher Verpflichtungen gegenüber nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern.

(a) Wie der [X.] in seiner Entscheidung vom 18. März 2009 zur Zulässigkeit von einfachen [X.] ausgeführt hat, ist es dem Arbeitgeber in der dortigen Konstellation unbenommen, auf vertraglichem Wege nicht nur die Anwendung des [X.] oder Tarifwerks zu vereinbaren, was allein regelmäßig noch nicht zu einer gleichsam vertraglich vereinbarten Begründung des Status eines [X.]smitglieds führt (- 4 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 130, 43; zust. [X.]. zu AP [X.] § 3 Nr. 41; [X.] FS [X.] S. 479, 482; kritisch dagegen zB [X.]/[X.] NZA 2009, 1169, 1171; [X.]/Suhre NJW 2010, 131, 132 f.). Er kann auch die vollständige Gleichstellung mit den Mitgliedern der am Tarifabschluss beteiligten [X.] dadurch herbeiführen, dass er mit seinen Arbeitnehmern arbeitsvertraglich vereinbart, dass diese im Hinblick auf einen nicht normativ geltenden Tarifvertrag behandelt werden wie die Mitglieder der tarifschließenden [X.]. Bei einer solchen Vereinbarung sind Leistungen eingeschlossen, die nach einer einfachen Differenzierungsklausel nur [X.]smitgliedern vorbehalten sind ([X.] 18. März 2009 - 4 [X.] - [X.]E 130, 34). An der Zulässigkeit und Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen keine Zweifel (vgl. auch [X.] NZA 2010, 417, 419; [X.] FS Picker S. 929, 949; ferner die entsprechenden konkreten Formulierungsvorschläge bei [X.]/[X.] NZA 2009, 1169, 1173 und [X.]/[X.]/Mengel/Burg Tarifrecht 5. Kap. [X.] Rn. 5; [X.], 119, 123).

Demgegenüber würde eine wirksame [X.] wie die hier streitgegenständliche in Ziff. [X.] dem Arbeitgeber die Erfüllung einer solchen Verpflichtung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich-logisch unmöglich machen. Eine vertraglich versprochene Leistung des [X.] an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer führte unmittelbar zu einem entsprechenden - erhöhenden - Anspruch der [X.]er. Dies wiederum löste die vertraglich vereinbarte „mitgliedschaftbezogene Gleichstellungspflicht“ zu einer weiteren zusätzlichen Zahlung aus, die ihrerseits wiederum den tariflichen Anspruch erhöht. Damit ist nicht die zeitliche Abfolge beschrieben; die Ansprüche der jeweiligen Arbeitnehmergruppen steigen nicht nur parallel, sondern synchron, ohne dass eine juristische Sekunde Aktion und Reaktion trennt (so Leydecker Der Tarifvertrag als [X.] 284). Auf diese Weise entsteht unmittelbar in der tariflichen Normierung des „[X.]“ bei bestehender vertraglicher Verpflichtung zur Gleichstellung mit einem [X.]smitglied ohne jedes weitere Handeln eines Beteiligten eine rechtlich-logisch nicht begrenzte unendliche Erhöhung der jeweiligen Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers.

(b) Zusätzlich kann eine entsprechende rechtlich-logisch unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen dadurch zustande kommen, dass in einem anderen Tarifvertrag gegenüber den Mitgliedern einer zweiten [X.] eine entsprechende Verpflichtung übernommen wurde. Dies würde - ihre Wirksamkeit unterstellt - dazu führen, dass beim Aufeinandertreffen zweier entsprechender Klauseln auf Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb auch im Bereich der normativ begründeten Ansprüche eine derartige unendliche Erhöhung der Leistungsverpflichtungen des Arbeitgebers einträte. Die beklagte [X.] hat sich für ihre Auffassung der Zulässigkeit einer [X.] deshalb auch zu Unrecht darauf berufen, dass es etwaigen Konkurrenzgewerkschaften unbenommen sei, selbst ähnliche Vereinbarungen durchzusetzen. Eine derartige Fallkonstellation führte bei beiden Tarifverträgen zu der bereits beschriebenen rechtlich-logischen Unmöglichkeit.

Dieses Problem ließe sich auch nicht dadurch lösen, dass insoweit davon auszugehen wäre, dass in einem Betrieb oder Unternehmen lediglich eine solche tarifvertragliche [X.] möglich sein dürfte. Es wäre dem Arbeitgeber bei einer solchen rechtlichen Anforderung unbenommen, durch den Abschluss eines [X.] mit einer [X.] den wirksamen Abschluss eines entsprechenden [X.] mit jeder anderen [X.] zu blockieren. Dies ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

(3) Dem lässt sich auch nicht mit dem Arbeitsgericht entgegenhalten, dass die [X.] kein generelles Verbot von Exklusivverträgen kennt und kein Anspruch auf einen bestimmten Vertragsinhalt besteht (ähnlich [X.]/Hensche § 1 Rn. 881 f. mwN: was der Arbeitgeber tun könne, dazu könne er sich auch schuldrechtlich verpflichten). Nicht jede denkbare vertragliche Verpflichtung, die ein Arbeitgeber eingehen kann, kann auch durch eine auf beide Arbeitsvertragsparteien einwirkende Tarifnorm begründet werden. Vielmehr unterliegen den - im Hinblick auf die sonstige allgemeine Form rechtsgeschäftlichen Verhaltens - ganz speziellen Regelungen des Zustandekommens und der Wirkungsweise von Tarifverträgen nur diejenigen Regelungsgegenstände, die nach Art. 9 Abs. 3 GG iVm. den Vorschriften des [X.] der [X.] von Koalitionen überlassen sind. Hierzu gehört aus den dargelegten Gründen nicht die verbindliche Regelung des außertariflichen Vertragsverhaltens des Arbeitgebers. Deshalb kommt es auf eine quantitative Betrachtung der [X.] nicht an (i. Erg. auch [X.] FS [X.] S. 479, 491). Möglicherweise weiter entgegenstehende Grundrechte der beteiligten Tarifvertragsparteien oder Dritter bedürfen hiernach ebenfalls nicht der Erörterung (ebenso [X.] 2006, 1, 6).