Bundespatentgericht: 27 W (pat) 52/17 vom 24.06.2018

27. Senat

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Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2015 106 007.4

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

24. Juni 2019 durch die Vorsitzende Richterin Klante, den Richter Paetzold sowie die Richterin Lachenmayr-Nikolaou

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 25, vom 28. Dezember 2016 und 21. Juli 2017 insoweit aufgehoben, als die Anmeldung in Bezug auf die angemeldeten Waren der Klasse 16 „Papier, Pappe (Karton)“ und der Klasse 24 „Babydecken; Etiketten aus textilen Materialien; Kinderdecken“ zurückgewiesen worden ist.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Anmelderin zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Am 11. September 2015 ist das Zeichen

Abbildung

2

für die nachfolgend genannten Waren der Klassen 16, 24 und 25 zur Eintragung als dreidimensionale Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden:

3

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher [kleine], Bücher, Gesangbücher, Handbücher, Magazine, Notizbücher, Registrierbücher, Zeitschriften;

4

Klasse 24: Babydecken; Bedruckte und beflockte Textilstoffe und -waren; Elastische Gewebe für Bekleidungsstücke; Etiketten aus textilen Materialien; Flanell; Gewebe für die Herstellung von Bekleidung; Jerseystoffe für Bekleidung; Kinderdecken; Leinen; Mischfasergewebe; Mischfaserstoffe; Stoffe; Textilwaren;

5

Klasse 25: Bodysuits für Babys; Babywäsche; Baby-Oberteile; Babyausstattung, insbesondere Unterbekleidung für Babys; Strampelanzüge mit Druckknöpfen im Schritt für Babys und Kleinkinder.

6

Das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA), Markenstelle für Klasse 25, besetzt mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes, hat die Anmeldung mit Beschluss vom 28. Dezember 2016 wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.

7

Zur Begründung ist ausgeführt, bei der vorliegend angemeldeten dreidimensionalen Marke handele es sich um die Abbildung eines Bodysuits für Kinder, der mit einer Wortfolge („Papa du schaffst das!“) sowie weiteren einzelnen Wörtern und Pfeilen versehen sei, die auf die (ebenfalls bezeichneten) Körperteile wie Arme, Beine und Kopf hinweisen würden. Zusammen mit dem aufmunternden Ausspruch „Papa du schaffst das!“ richte sich die Gestaltung der dreidimensionalen Marke, die auf Kinderbekleidung, vorwiegend Kinderbodysuits, „angebracht“ werde, ganz offensichtlich an Väter, die mit der Anatomie des Kindes bzw. der Handhabung von Kinderbekleidung, insbesondere Kinderbodys, nicht oder nicht ausreichend vertraut seien und daher eine Gebrauchsanleitung benötigen würden. Dass die Gestaltung nach den Ausführungen der Anmelderin „humoristisch“ sei, könne keine Unterscheidungskraft begründen. Gerade im Hinblick auf das unüberschaubare Angebot an Bekleidung mit aufgebrachten „lustigen“ Sprüchen aus allen Themengebieten könne nicht erwartet werden, dass der Verkehr dabei jeweils auch Rückschlüsse bezüglich der Herkunft der entsprechenden Waren ziehen könne. Auch die Tatsache, dass eine Gestaltung wie die der vorliegend angemeldeten dreidimensionalen Marke bisher nicht existiere, stelle keinen Beleg für die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens dar.

8

Gegen den ihr am 15. Januar 2017 zugestellten Beschluss hat die Anmelderin am 15. Februar 2017 Erinnerung eingelegt, die mit Beschluss des DPMA, Markenstelle für Klasse 25, vom 21. Juli 2017 unter Bezugnahme auf die Begründung des Erstbeschlusses zurückgewiesen worden ist.

9

Gegen diesen ihr am 28. Juli 2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 28. August 2017, eingegangen beim DPMA am selben Tage. Zur Begründung der Beschwerde ist ausgeführt, das DPMA habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass vorliegend keine Wortmarke, sondern eine dreidimensionale Marke angemeldet worden sei. Die Anmeldung kombiniere eine dreidimensionale Warenform mit auf der Ware angebrachten Wort-/Bildbestandteilen. Dementsprechend sei die Schutzfähigkeit dieser Kombination zu beurteilen, während das DPMA seine Prüfung zu Unrecht auf die Schutzfähigkeit des Wortbestandteils beschränkt habe. Die zitierten Entscheidungen des BPatG zur Unterscheidungskraft von Wortmarken in Form von Werbe-Slogans oder Fun-Sprüchen wie beispielsweise „Mir reicht´s. Ich geh schaukeln“ (BPatG 27 W (pat) 521/14) seien daher nicht einschlägig. Eine isolierte Beurteilung des Wortelements „Papa du schaffst das“ sei jedoch nicht möglich. Vielmehr seien die Kombination dieser Wortfolge mit der Warenform eines Kinder-Bodys sowie auch die weiteren Wort-/Bildelemente zu den Positionen des Kopfes etc. zu berücksichtigen. Aufgrund der humoristischen Gestaltung sähen die angesprochenen Verkehrskreise in dem angemeldeten Zeichen einen Herkunftshinweis. Dem angesprochenen Verkehr werde in einer bisher so noch nicht existierenden Art auf humoristische Weise nahegebracht, wie Bodys zu verwenden seien.

Einen ausdrücklichen Antrag hat die Beschwerdeführerin nicht gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse des DPMA, den am 6. Mai 2019 versandten Hinweis des Senats, die Schriftsätze der Beschwerdeführerin und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte und gem. § 66 Abs. 2 MarkenG fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Sie ist in dem aus dem Beschlusstenor Ziff. 1 ersichtlichen Umfang begründet, da insoweit Eintragungshindernisse nicht bestehen. Die angefochtenen Beschlüsse waren daher in diesem Umfang aufzuheben.

Hinsichtlich der übrigen beschwerdegegenständlichen Waren steht der Eintragung der angemeldeten dreidimensionalen Marke das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat.

1. Gegenstand der Anmeldung ist eine dreidimensionale Gestaltung. Die sechs Abbildungen dieser dreidimensionalen Gestaltung zeigen einen beschrifteten und mit Pfeilen bedruckten Baby-Body bzw. Kleinkinder-Body aus verschiedenen Perspektiven (Vorderansicht gerade, leicht nach rechts gedreht, leicht nach links gedreht, jeweils einmal mit und einmal ohne Puppe). Auch wenn drei der im Rahmen der Anmeldung eingereichten Abbildungen nur diesen Baby-Body zeigen und dieser auf drei weiteren Abbildungen von einer Puppe getragen wird, deren Arme, Beine und Kinn (teilweise) auf den Abbildungen zu sehen sind, so ist die Anmeldung doch als noch ausreichend bestimmt und nicht als widersprüchlich anzusehen. Die Beschwerdeführerin begehrt ersichtlich Schutz für eine dreidimensionale Marke in Form eines Baby-Bodys bzw. Kleinkinder-Bodys, und zwar ohne die auf einem Teil der Abbildungen ersichtlichen Körperteile einer Puppe. Hiervon ist nicht nur das DPMA ausgegangen, dass die Anmeldung nicht unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Bestimmtheit beanstandet hat; dies lässt sich auch den eingereichten Abbildungen selber ausreichend deutlich entnehmen. Gerade die Tatsache, dass die ersten drei Abbildungen lediglich das Kleidungsstück zeigen, und dass auf den folgenden drei Abbildungen unterschiedliche Ausschnitte der Puppe zu sehen sind – zum Beispiel mal mit mal ohne Füße –, zeigt, dass die weiteren drei Abbildungen lediglich der näheren Illustration dienen und dass eine dreidimensionale Marke in Form eines Baby-Bodys bzw. Kleinkinder-Bodys angemeldet werden sollte.

2. Diese angemeldete dreidimensionale Form ist dem Markenschutz zugänglich gem. § 3 MarkenG. Ihr steht insbesondere ein Schutzausschließungsgrund gem. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht entgegen.

Gem. § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt sind, dem Markenschutz nicht zugänglich. Auch wenn die in Klasse 25 angemeldeten Waren die dargestellte Warenform innehaben können, so fällt das angemeldete dreidimensionale Zeichen bereits deswegen nicht unter § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, weil es sich nicht auf die Wiedergabe der Form eines Baby-Bodys beschränkt, sondern darüber hinausgehende Gestaltungselemente in Form einer „Beschriftung“ dieses Bodys und des Aufdrucks von Pfeilen aufweist.

3. Die Beschwerde hat Erfolg hinsichtlich der im Tenor genannten Waren der Klasse 16 „Papier, Pappe (Karton)“ und der Klasse 24 „Babydecken; Etiketten aus textilen Materialien; Kinderdecken“. Hinsichtlich dieser Waren ist das angemeldete Zeichen keinem Eintragungshindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 MarkenG ausgesetzt. Insbesondere stehen ihm nicht die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG oder des Freihaltebedürfnisses gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Die im Tenor genannten Waren können nicht die beanspruchte Warenform aufweisen. Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich daher insoweit um eine Formmarke im weiteren Sinne. In Bezug auf die Rohwaren „Papier, Pappe (Karton)“ kommt eine figürliche Darstellung in der angemeldeten Form ebenso wenig als Inhalts- oder Bestimmungsangabe in Betracht wie in Bezug auf die in Klasse 24 beanspruchten Etiketten oder Decken.

4. Dem angemeldeten Zeichen steht jedoch hinsichtlich der übrigen angemeldeten Waren das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

a) § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u.a. EuGH, GRUR 2010, 228, Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, GRUR 2018, 301, Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2013, 731, Rn. 11 – Kaleido). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 66 – EUROHYPO; EuGH, GRUR 2006, 229, Rn. 27 – Bio-ID; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 12 – smartbook).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH, GRUR 2017, 186, Rn. 32 – Stadtwerke Bremen; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 12 – OUI; BGH, GRUR 2014, 872, Rn. 21 – Gute Laune Drops; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat).

Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (EuGH, GRUR 2006, 411, Rn. 24 – Matratzen Concord/ Hukla; Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 47). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2018, 301, Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; BGH, GRUR 2012, 270, Rn. 12 – Link economy).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an (BGH, GRUR 2013, 1143, Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens in Verbindung mit sämtlichen in Klasse 25 beanspruchten Waren sowie hinsichtlich eines Teils der in Klasse 16 beanspruchten Waren (nämlich „Waren aus Papier, Pappe (Karton), soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher [kleine], Bücher, Gesangbücher, Handbücher, Magazine, Notizbücher, Registrierbücher, Zeitschriften“) und hinsichtlich eines Teils der in Klasse 24 beanspruchten Waren (nämlich „Bedruckte und beflockte Textilstoffe und -waren; Elastische Gewebe für Bekleidungsstücke; Flanell; Gewebe für die Herstellung von Bekleidung; Jerseystoffe für Bekleidung; Leinen; Mischfasergewebe; Mischfaserstoffe; Stoffe; Textilwaren“) zu verneinen.

aa) Dem Zeichen fehlt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 25 die erforderliche Unterscheidungskraft.

Bei einer dreidimensionalen Gestaltung ist wie bei jeder anderen Markenform auch allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimensionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmliche Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Warenverzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (BGH, GRUR 2010, 138, Rn. 25 – Rocher-Kugel). Sofern sich die angemeldete Form demgegenüber durch besondere Merkmale auszeichnet, ist weiter zu prüfen, ob der Verkehr in diesen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. Letzteres ist nur dann anzunehmen, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH, a.a.O.). Dazu muss die angemeldete Warenform von der Norm oder der Branchenüblichkeit erheblich abweichen; die beanspruchte Form muss daher Besonderheiten gegenüber üblichen Gestaltungen aufweisen, die den Verkehr veranlassen, die beanspruchte Form als Herkunftshinweis zu verstehen (vgl. EuGH, GRUR 2006, 233, Rn. 31 – Standbeutel; BGH a.a.O., Rn. 28; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 307, 308).

Unabhängig davon ist eine dreidimensionale Marke auch dann schutzfähig, wenn die auf ihr angebrachten Wort- und/oder Bildelemente unterscheidungskräftig sind (vgl. Kur, Probleme im Überschneidungsbereich von Marke und Design, Markenrecht 2017, 185, 191; Ströbele a.a.O., § 8 Rn. 327). Denn wenn eine dreidimensionale Gestaltung weitere Zeichenbestandteile wie Wort- oder Bildelemente aufweist, so wird Schutz für die Kombination von Form und Wort bzw. Bild beansprucht, welche der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG zu Grunde zu legen ist (vgl. BGH, GRUR 2005, 158 – Stabtaschenlampe „MAGLITE”).

Im vorliegenden Fall ist die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens im Zusammenhang mit den in Klasse 25 beanspruchten Waren zu verneinen.

Ihrer Form nach beschränkt sich das angemeldete Zeichen auf die Wiedergabe eines klassischen Baby-Bodys bzw. Kleinkinder-Bodys. Auch wenn ein Schutzausschließungsgrund der technischen Bedingtheit der Form gem. § 3 Abs. 2 MarkenG nicht anzunehmen ist, so entspricht doch die angemeldete Form als solche für sich genommen einem gängigen Body und ist daher nicht herkunftshinweisend. Dies gilt für sämtliche in Klasse 25 beanspruchten Waren, die alle die dargestellte Form aufweisen können („Bodysuits für Babys; Babywäsche; Baby-Oberteile; Babyausstattung, insbesondere Unterbekleidung für Babys; Strampelanzüge mit Druckknöpfen im Schritt für Babys und Kleinkinder“).

Auch die auf dem Body angebrachten Wort-/Bildelemente verhelfen dem angemeldeten Zeichen nicht zur Schutzfähigkeit, weil sich diese in dekorativen Elementen erschöpfen und lediglich als Gestaltungsmittel erscheinen (vgl. auch EuG, Urteil vom 16.7.2014 – T-66/13, BeckRS 2014, 81186 – Flasche mit Reliefaufschrift „Echte Kroatzbeere“ als 3D-Marke). Dabei ist nicht von Bedeutung, ob es sich – wie von der Beschwerdeführerin vorgetragen – um eine witzige oder originelle Gestaltung handelt, weil dem „Anwender“ eines Baby-Bodys mittels der auf dem Body aufgebrachten Worte und Pfeile auf humoristische Art und Weise gezeigt werde, wie dieser einem Baby oder Kleinkind anzuziehen sei. Gerade diese Art der Aufschrift – mag sie auch inhaltlich originell sein – stellt sich den angesprochenen Verkehrskreisen als besondere Gestaltung bzw. „Aufmachung“ dieses Kleidungsstücks dar und nicht als Herkunftshinweis. Die angebrachten Aufschriften in der Art einer „Gebrauchsanleitung“ werden vom angesprochenen allgemeinen Publikum als eben solche, eine witzige Anleitung zum Ankleiden von Babys bzw. Kleinkindern, verstanden. Auch die Positionierung der Aufschrift auf der Vorderseite des Bodys (und nicht beispielsweise im Etikett oder an einer anderen für die Anbringung von Marken üblichen Stelle) lässt diese als dekoratives Element erkennen.

bb) Auch hinsichtlich der in Klasse 16 beanspruchten „Waren aus Papier, Pappe (Karton), soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher [kleine], Bücher, Gesangbücher, Handbücher, Magazine, Notizbücher, Registrierbücher, Zeitschriften“ ist die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens zu verneinen.

Die beanspruchten Druckereierzeugnisse können ihrer Form nach nicht die beanspruchte Form aufweisen bzw. dies wäre zumindest höchst ungewöhnlich. Insoweit handelt es sich bei dem angemeldeten Zeichen daher nicht um eine Warenformmarke, sondern um eine Formmarke im weiteren Sinne, die nicht die Form der beanspruchten Waren darstellt (zur Differenzierung vgl. Hacker in: Ströbele/ Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 3 Rn. 92; Fezer, Markenrecht, 4. Auflage 2009, § 3 Rn. 581 – 583). Insoweit ist daher maßgeblich, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine von der Ware unabhängige figürliche Form in der angemeldeten Gestaltung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als Herkunftshinweis auffassen.

Dies ist hinsichtlich der beanspruchten „Druckereierzeugnisse“ zu verneinen. Unter diesen Oberbegriff können beispielsweise Bücher oder Zeitschriften mit Nähanleitungen für Baby- und Kinderbekleidung fallen. Ist an einem derartigen Druckereierzeugnis eine figürliche Form in der angemeldeten Gestaltung angebracht, werden die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise diese als Sachhinweis dahingehend verstehen, dass das Druckereierzeugnis (u.a.) eine Anleitung dahingehend enthält, wie ein derartiger Body zu nähen und zu bedrucken ist, wobei es für das Bedrucken von Kleidungsstücken die verschiedensten Anbieter gibt. Entsprechendes gilt hinsichtlich der in Klasse 16 weiter beanspruchten „Waren aus Papier, Pappe (Karton), soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind“, da unter diese beispielsweise Schnittmuster für Bodys fallen können. Die angesprochenen Verkehrskreise werden in dem angemeldeten Zeichen somit lediglich einen beschreibenden Hinweis auf den Inhalt bzw. Gegenstand der Druckereierzeugnisse bzw. der Waren aus Papier und Pappe entnehmen und keinen Herkunftshinweis.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass hinsichtlich der Ware „Druckereierzeugnisse“ im Verzeichnis nähere Erläuterungen in Form eines „insbesondere-Zusatz“ erfolgen, indem „Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher [kleine], Bücher, Gesangbücher, Handbücher, Magazine, Notizbücher, Registrierbücher, Zeitschriften“ beansprucht werden, und die angesprochenen Verkehrskreise der angemeldeten Form beispielsweise im Zusammenhang mit Gesangbüchern keinen Sachhinweis auf den Inhalt desselben entnehmen werden. Der sogenannte „insbesondere-Zusatz“ stellt lediglich eine beispielhafte Aufführung der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dar. Dementsprechend ist die Eintragung von Oberbegriffen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen entweder antragsgemäß vorzunehmen oder aber zurückzuweisen (vgl. BPatG, GRUR 2007, 601 – DATE 24; BGH, GRUR 2002, 261 – AC).

cc) Schließlich fehlt dem angemeldeten Zeichen hinsichtlich der in Klasse 24 beanspruchten „Rohwaren“, nämlich „Bedruckte und beflockte Textilstoffe und -waren; Elastische Gewebe für Bekleidungsstücke; Flanell; Gewebe für die Herstellung von Bekleidung; Jerseystoffe für Bekleidung; Leinen; Mischfasergewebe; Mischfaserstoffe; Stoffe; Textilwaren“, die erforderliche Unterscheidungskraft.

Auch insoweit handelt es sich bei dem angemeldeten Zeichen um eine Formmarke im weiteren Sinne; denn würden die Textilwaren selber die angemeldete Form aufweisen, würde es sich nicht mehr um die beanspruchten Waren der Klasse 24 handeln, sondern um Bekleidungsstücke, die in Klasse 25 fallen.

Bei den vorgenannten Textilwaren handelt es sich um Stoffe bzw. Gewebe, aus denen Bekleidungsstücke hergestellt werden. Alle diese Waren können daher geeignet und bestimmt dazu sein, dass man aus diesen einen Baby-Body oder Kleinkinder-Body herstellen kann. Im Zusammenhang mit den vorgenannten Textilwaren werden die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise das angemeldeten Zeichen – also eine von der Ware unabhängige figürliche Form in der angemeldeten Gestaltung – daher ebenfalls nicht als Herkunftshinweis auffassen, sondern als reine Bestimmungsangabe dahingehend, dass man aus diesen Waren einen derartigen Body anfertigen könne (vgl. auch BPatG 28 W (pat) 504/09 zur Abbildung einer Schusswaffe als Inhaltsangabe von Videospielen).

5. Offen bleiben kann, ob die Eintragung hinsichtlich der unter Ziff. 3 genannten Waren zugleich wegen eines Freihaltebedürfnisses gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu versagen ist. Für die Ablehnung der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke ist das Vorliegen eines der voneinander rechtlich unabhängig anwendbaren Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG ausreichend (EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 54 – EUROHYPO; BGH, GRUR 2012, 272, Rn. 22 – Rheinpark-Center Neuss).

6. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Durchführung einer solchen nicht gestellt hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG) und der Senat eine mündliche Verhandlung auch nicht für geboten erachtet hat (§ 69 Nr. 3 MarkenG).

Meta

27 W (pat) 52/17

24.06.2018

Bundespatentgericht 27. Senat

Beschluss

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Referenzen
Wird zitiert von

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Zitiert

28 W (pat) 504/09

27 W (pat) 521/14

§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 37 MarkenG


(1) Ist die Marke nach § 3, 8 oder 10 von der Eintragung ausgeschlossen, so wird die Anmeldung zurückgewiesen.

(2) Ergibt die Prüfung, daß die Marke zwar am Anmeldetag (§ 33 Abs. 1) nicht den Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 entsprach, daß das Schutzhindernis aber nach dem Anmeldetag weggefallen ist, so kann die Anmeldung nicht zurückgewiesen werden, wenn der Anmelder sich damit einverstanden erklärt, daß ungeachtet des ursprünglichen Anmeldetages und einer etwa nach § 34 oder § 35 in Anspruch genommenen Priorität der Tag, an dem das Schutzhindernis weggefallen ist, als Anmeldetag gilt und für die Bestimmung des Zeitrangs im Sinne des § 6 Abs. 2 maßgeblich ist.

(3) Eine Anmeldung wird nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 oder Nummer 14 nur zurückgewiesen, wenn die Eignung zur Täuschung oder die Bösgläubigkeit ersichtlich ist.

(4) Eine Anmeldung wird nach § 10 nur zurückgewiesen, wenn die Notorietät der älteren Marke amtsbekannt ist und wenn die weiteren Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind.

(5) Die Absätze 1 bis 4 sind entsprechend anzuwenden, wenn die Marke nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, von der Eintragung ausgeschlossen ist.

(6) 1Natürliche oder juristische Personen sowie die Verbände der Hersteller, Erzeuger, Dienstleistungsunternehmer, Händler und Verbraucher können vor der Eintragung der Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftliche Bemerkungen einreichen, in denen sie erläutern, aus welchen Gründen die Marke von Amts wegen nicht eingetragen werden sollte. 2Die Personen und Verbände können beim Deutschen Patent- und Markenamt auch schriftliche Bemerkungen einreichen, in denen sie erläutern, aus welchen Gründen die Anmeldung einer Kollektiv- oder Gewährleistungsmarke zurückzuweisen ist. 3Die Personen und Verbände sind an dem Verfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt nicht beteiligt.

§ 66 MarkenG


(1) 1Gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der Markenabteilungen findet unbeschadet der Vorschrift des § 64 die Beschwerde an das Bundespatentgericht statt. 2Die Beschwerde steht den am Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt Beteiligten zu. 3Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

(3) 1Ist über eine Erinnerung nach § 64 innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Einlegung nicht entschieden worden und hat der Erinnerungsführer nach Ablauf dieser Frist Antrag auf Entscheidung gestellt, so ist die Beschwerde abweichend von Absatz 1 Satz 1 unmittelbar gegen den Beschluß der Markenstelle oder der Markenabteilung zulässig, wenn über die Erinnerung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Antrags entschieden worden ist. 2Steht dem Erinnerungsführer in dem Erinnerungsverfahren ein anderer Beteiligter gegenüber, so ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle der Frist von sechs Monaten nach Einlegung der Erinnerung eine Frist von zehn Monaten tritt. 3Hat der andere Beteiligte ebenfalls Erinnerung eingelegt, so bedarf die Beschwerde nach Satz 2 der Einwilligung des anderen Beteiligten. 4Die schriftliche Erklärung der Einwilligung ist der Beschwerde beizufügen. 5Legt der andere Beteiligte nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Beschwerde gemäß Absatz 4 Satz 2 ebenfalls Beschwerde ein, so gilt seine Erinnerung als zurückgenommen. 6Der Lauf der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 wird gehemmt, wenn das Verfahren ausgesetzt oder wenn einem Beteiligten auf sein Gesuch oder auf Grund zwingender Vorschriften eine Frist gewährt wird. 7Der noch übrige Teil der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 beginnt nach Beendigung der Aussetzung oder nach Ablauf der gewährten Frist zu laufen. 8Nach Erlaß der Erinnerungsentscheidung findet die Beschwerde nach den Sätzen 1 und 2 nicht mehr statt.

(4) 1Der Beschwerde und allen Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. 2Die Beschwerde und alle Schriftsätze, die Sachanträge oder die Erklärung der Zurücknahme der Beschwerde oder eines Antrags enthalten, sind den übrigen Beteiligten von Amts wegen zuzustellen. 3Andere Schriftsätze sind ihnen formlos mitzuteilen, sofern nicht die Zustellung angeordnet wird.

(5) 1Erachtet die Stelle, deren Beschluß angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so hat sie ihr abzuhelfen. 2Dies gilt nicht, wenn dem Beschwerdeführer ein anderer an dem Verfahren Beteiligter gegenübersteht. 3Die Stelle kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird. 4Wird der Beschwerde nicht nach Satz 1 abgeholfen, so ist sie vor Ablauf von einem Monat ohne sachliche Stellungnahme dem Bundespatentgericht vorzulegen. 5In den Fällen des Satzes 2 ist die Beschwerde unverzüglich dem Bundespatentgericht vorzulegen. 6In den Verfahren ohne die Beteiligung Dritter im Sinne des Satzes 2 ist ein Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren dem Bundespatentgericht unverzüglich zur Vorabentscheidung vorzulegen.

§ 3 MarkenG


(1) Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

(2) Dem Markenschutz nicht zugänglich sind Zeichen, die ausschließlich aus Formen oder anderen charakteristischen Merkmalen bestehen,

1.
die durch die Art der Ware selbst bedingt sind,
2.
die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder
3.
die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen.

§ 69 MarkenG


Eine mündliche Verhandlung findet statt, wenn

1.
einer der Beteiligten sie beantragt,
2.
vor dem Bundespatentgericht Beweis erhoben wird (§ 74 Abs. 1) oder
3.
das Bundespatentgericht sie für sachdienlich erachtet.

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