Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.11.2010, Az. 7 ABR 100/09

A. Die Beteiligten streiten über die Ablehnung eines [X.]n wegen Besorgnis der Befangenheit.

Der Beteiligte zu 1. ist der im Betrieb der Arbeitgeberin in [X.] gewählte Betriebsrat. Die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin betreibt Warenhäuser.

Die Beteiligten einigten sich durch gerichtlichen Vergleich vom 7. Juli 2006 auf die Person des Vorsitzenden und die Zahl der Beisitzer einer Einigungsstelle mit den Regelungsgegenständen „Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5 [X.] in den Abteilungen 019/030 und 040“ sowie „Regelungen zu einer innerbetrieblichen Fachkraft für Gesundheitsschutz gemäß § 13 Abs. 2 [X.]“.

Nach einer Einigungsstellensitzung vom 9. November 2007 lehnten die Beisitzer des Betriebsrats den Vorsitzenden der Einigungsstelle mit Schreiben vom 21. November 2007 ab. Sie begründeten das Ablehnungsgesuch damit, dass der Vorsitzende in der Sitzung vom 9. November 2007 nur über einen Antrag der Arbeitgeberseite habe abstimmen lassen, obwohl der Antrag der Beisitzer des Betriebsrats denselben Gegenstand betroffen habe. Über den Befangenheitsantrag wurde in der Sitzung der Einigungsstelle vom 6. Dezember 2007 abgestimmt. Er erhielt keine Mehrheit. Die [X.] beantragte daraufhin, die Einigungsstelle bis zur arbeitsgerichtlichen Klärung der Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden auszusetzen. Dieser Antrag wurde mit der Stimme des Vorsitzenden angenommen.

Der Betriebsrat hat mit seinem am 3. Januar 2008 beim [X.] eingegangenen Antrag die Auffassung vertreten, die Verfahrensführung des [X.]n lasse an dessen Unparteilichkeit zweifeln. Das [X.] sei in entsprechender Anwendung von § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zuständig.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Das [X.] hat das Verfahren an das [X.] verwiesen. Der Vorsitzende der Kammer des [X.]s hat die Beteiligten angehört und den Antrag des Betriebsrats durch Alleinentscheidung zurückgewiesen. Der Betriebsrat hat mit der Beschwerde die Ansicht geäußert, das [X.] habe im Verfahren der §§ 80 ff. ArbGG entscheiden müssen. Das [X.] hat die Beschwerde nach Anhörung der Beteiligten durch [X.] als unbegründet zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Ablehnungsgesuch weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

I. Sie ist zulässig, insbesondere statthaft. Nach § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 ArbGG ist gegen einen Beschluss die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie in dem Beschluss ausdrücklich zugelassen hat.

1. Das [X.] hat als Beschwerdegericht die gegen die Entscheidung des [X.]s erhobene Beschwerde für zulässig gehalten und über sie in der Sache entschieden. Es hat angenommen, über die Beschwerde sei nicht entsprechend § 98 Abs. 2 ArbGG zu entscheiden, sondern nach den Regeln des allgemeinen Beschlussverfahrens im [X.] nach §§ 87 bis 91 ArbGG. Die Beschwerde sei unbegründet. In analoger Anwendung der §§ 1036 ff. ZPO bestehe kein Grund für die Ablehnung des [X.]n wegen Besorgnis der Befangenheit.

2. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, obwohl bereits die Entscheidung des [X.]s über die Ablehnung des [X.]n wegen Besorgnis der Befangenheit in analoger Anwendung der § 1036 Abs. 2, § 1037 Abs. 3 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 2, § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO unanfechtbar war.

a) Das [X.] kann eine Rechtsbeschwerdemöglichkeit, die nicht besteht, allerdings nicht dadurch eröffnen, dass es die Rechtsbeschwerde zuläs[X.] Durch ein gesetzwidriges Verfahren wird ein (weiteres) Rechtsmittel nicht statthaft. Das Rechtsbeschwerdegericht ist zwar nach § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 3 ArbGG an die Zulassung gebunden. Die Bindung besteht aber nur hinsichtlich der Frage, ob es Zulassungsgründe gibt. Die Zulassung hat demgegenüber keine Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde von vornherein unstatthaft ist (vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 22. Juli 2008 - 3 [X.] - Rn. 25 mwN, [X.]E 127, 173; 15. September 2005 - 3 [X.] - zu II 1 der Gründe mwN, [X.] 2006, 211).

b) Diese Beschränkung gilt dann nicht, wenn es darum geht, die gesetzgeberische Entscheidung, nach der ein Beschluss unanfechtbar ist, gegenüber einem Gericht durchzusetzen, das in einem Rechtsmittelverfahren in der Sache entschieden hat (vgl. [X.] 25. November 2008 - 3 [X.] - Rn. 8, [X.] ZPO § 164 Nr. 6 = EzA ZPO 2002 § 319 Nr. 1). Das unterscheidet die gegebene Fallgestaltung von dem Fall, dass bereits das Beschwerdegericht zu Recht eine Anfechtungsmöglichkeit des [X.] verneint und die Rechtsbeschwerde zugelassen hat (vgl. dazu BG[X.] 14. Juli 2004 - XII ZB 268/03 - zu II 1 der Gründe, NJW-RR 2005, 46).

II. Die Beschwerde gegen den Beschluss des [X.]s war in entsprechender Anwendung der § 1036 Abs. 2, § 1037 Abs. 3 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 2, § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO unstatthaft. Das [X.] hätte sie deshalb nicht als unbegründet zurückweisen dürfen, sondern hätte sie als unzulässig verwerfen müssen (§ 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Mit dieser Maßgabe ist die Rechtsbeschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung zurückzuweisen.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der Vorsitzende einer Einigungsstelle zu jedem Zeitpunkt des [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Er muss nach § 76 Abs. 2 Satz 1 [X.] unparteiisch sein.

a) Im Zusammenhang mit der Ablehnung eines [X.]n finden die Vorschriften über die Ablehnung eines Schiedsrichters nach §§ 1036 ff. ZPO entsprechende Anwendung, soweit dem nicht zwingende Grundsätze des [X.] nach § 76 [X.] entgegenstehen. Legt der für befangen gehaltene Vorsitzende sein Amt nicht von sich aus nieder, entscheidet die Einigungsstelle über den Ablehnungsantrag in entsprechender Anwendung des § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Nach § 76 Abs. 3 Satz 3 [X.]albs. 1 [X.] beschließt sie ohne den abgelehnten Vorsitzenden. Findet der Ablehnungsantrag unter den Beisitzern der Einigungsstelle keine Mehrheit, entscheidet die Einigungsstelle unter Beteiligung des für befangen gehaltenen Vorsitzenden darüber, ob sie das Verfahren fortsetzt oder es ggf. bis zur gerichtlichen Entscheidung über die geltend gemachten Ablehnungsgründe aussetzt, § 1037 Abs. 3 Satz 1 und 2 ZPO (vgl. zur Prüfung von [X.] im Anfechtungsverfahren [X.] 29. Januar 2002 - 1 ABR 18/01 - zu [X.] 2 b bb der Gründe, [X.]E 100, 239; ausführlich 11. September 2001 - 1 [X.] - zu [X.] bis III der Gründe, [X.]E 99, 42; zu der Rechtslage vor Inkrafttreten des [X.] vom 22. Dezember 1997 [BGBl. I S. 3224] 9. Mai 1995 - 1 [X.] - zu [X.]I der Gründe, [X.]E 80, 104).

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der im Schrifttum teilweise geäußerten Kritik schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsmittelklarheit fest (vgl. zu der Kontroverse bspw. [X.], 242 ff.; [X.]/[X.] Stand November 2010 § 98 Rn. 54 ff. mwN).

2. Das [X.] hat bisher nicht über das isolierte gerichtliche Verfahren der Ablehnung eines [X.]n wegen Besorgnis der Befangenheit außerhalb der Anfechtung eines Einigungsstellenspruchs entschieden. Der in späteren Entscheidungen nicht wieder aufgegriffene [X.]inweis im Beschluss vom 9. Mai 1995 auf § 98 ArbGG war ersichtlich nicht tragend (- 1 [X.] - zu [X.]I der Gründe, [X.]E 80, 104). Auch für das [X.] ist keine Analogie zu § 98 ArbGG, sondern eine entsprechende Anwendung der § 1036 Abs. 2, § 1037 Abs. 3 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 2, § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO geboten.

a) Das Verfahren der Behandlung von Ablehnungsgesuchen, die sich gegen den Vorsitzenden einer Einigungsstelle richten, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. § 76 Abs. 3 [X.] ordnet für das Einigungsstellenverfahren lediglich allgemein die mündliche Beratung an und regelt das Abstimmungsverfahren sowie die Niederlegung und das Zuleiten von Beschlüssen. Darüber hinaus ermöglicht § 76 Abs. 4 [X.] ergänzende Verfahrensbestimmungen durch Betriebsvereinbarung. Dazu können auch Regelungen über die Behandlung von Ablehnungsgesuchen gehören. Erzielen die Betriebsparteien darüber keine Einigung, enthält das [X.] keine Auffangregelung. Auch das [X.]sgesetz regelt die Behandlung von Ablehnungsgesuchen gegen [X.] nicht. Die für das arbeitsgerichtliche Urteils- und Beschlussverfahren geltenden Vorschriften der § 49 Abs. 1 und 3, § 64 Abs. 7, § 72 Abs. 6 ArbGG (iVm. § 80 Abs. 2, § 87 Abs. 2, § 92 Abs. 2 ArbGG) betreffen die Ablehnung von [X.]. Sie sind auf das Einigungsstellenverfahren nicht übertragbar (vgl. [X.] 11. September 2001 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 99, 42).

b) Die planwidrige Gesetzeslücke ist entgegen der überwiegenden Auffassung im Schrifttum nicht durch eine entsprechende Anwendung von § 98 ArbGG, sondern durch eine Analogie zu §§ 1036 ff. ZPO - und damit auch zu § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO - zu schließen ([X.] [X.] 12.   Aufl. § 76 Rn. 66; Fitting [X.] 25. Aufl. § 76 Rn. 28; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 76 [X.] Rn. 16; [X.] GK-[X.] 9. Aufl. Bd. 2 § 76 Rn. 55; [X.]/Preis [X.] 4. Aufl. § 76 Rn. 16). Dadurch werden systematische Unstimmigkeiten vermieden. Zugleich wird dem [X.] genügt und dafür gesorgt, dass derselbe Spruchkörper, das [X.], sowohl über die Anfechtung des Einigungsstellenspruchs als auch über die Ablehnung des [X.]n zu entscheiden hat. Das [X.] - nicht das [X.] - ist in erster und letzter Instanz entsprechend § 1037 Abs. 3 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 2, § 1065 Abs. 1 Satz 2 ZPO in der vollen Kammerbesetzung der §§ 2a, 80 ff. ArbGG für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zuständig (im Ausgangspunkt ebenso, aber für eine Eingangszuständigkeit des [X.]s I. [X.] [X.] Bd. 40 S. 121, 129).

aa) In seiner Funktion entspricht das [X.] sowohl bei der Entscheidung über die Anfechtung des Einigungsstellenspruchs als auch bei der Entscheidung über die Ablehnung des [X.]n dem in einem schiedsrichterlichen Verfahren tätigen [X.]. Das [X.] ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 2 ZPO für die Ablehnung eines Schiedsrichters wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 1037 ZPO) zuständig. Zugleich besteht die Zuständigkeit des [X.]s für die Aufhebung des Schiedsspruchs (§ 1059 ZPO) nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 [X.]. 1 ZPO. Daher ist es konsequent, das [X.] nicht nur für die Anfechtung des Einigungsstellenspruchs, sondern auch für die Entscheidung über die Ablehnung des [X.]n als zuständig zu erachten.

bb) Die entsprechende Anwendung der § 1037 Abs. 3 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. 2 ZPO anstelle von § 98 ArbGG führt dazu, dass die Richterbank des [X.]s bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch dieselbe ist wie im Verfahren der Anfechtung des Einigungsstellenspruchs. Über die Anfechtung entscheidet das [X.] in voller Kammerbesetzung. Eine analoge Anwendung des § 98 Abs. 1 Satz 1 ArbGG begründete dagegen die Zuständigkeit des Kammervorsitzenden.

cc) Die entsprechende Anwendung der §§ 1037 ff., § 1065 Abs. 1 ZPO dient ferner dem [X.]. Aus der Analogie zu § 1065 Abs. 1 Satz 1 und 2 iVm. § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO folgt die Unanfechtbarkeit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Eine entsprechende Anwendung des § 98 ArbGG hätte demgegenüber die Anfechtbarkeit der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zur Folge (§ 98 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Die Beschränkung auf die eine Instanz des [X.]s entspricht dem allgemeinen Rechtsgedanken eines beschleunigten Verfahrens in [X.], wie er sich beispielsweise in § 49 Abs. 3 und § 103 Abs. 3 Satz 5 ArbGG ausdrückt.

dd) Die auf die Bestimmungen des schiedsrichterlichen Verfahrens der §§ 1036 ff. ZPO begrenzte Analogie für das [X.] bietet zudem den Vorteil, dass nur ein verfahrensrechtliches System entsprechend angewandt werden muss. Das zeigt sich etwa an § 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Nach § 1039 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Ersatzschiedsrichter ua. dann zu bestellen, wenn das Amt des Schiedsrichters nach §§ 1037, 1038 ZPO endet. Die Bestellung erfolgt nach den Regeln, die auf die Bestellung des zu ersetzenden Schiedsrichters anzuwenden waren (§ 1039 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das sind bei einem [X.]n die unmittelbar anwendbaren Regeln des § 98 ArbGG.